LAW4007 นิติปรัชญา S/2546

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2546

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW4007 นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1 ความยุติธรรมคืออะไร มีความสัมพันธ์กับกฎหมายหรือไม่ อย่างไร จงอธิบาย

ธงคำตอบ

“ความยุติธรรม” เป็นคำหนึ่งที่ค้นหาความหมายที่เป็นรูปธรรมได้ยากพอสมควร แต่ถึงอย่างไรก็ตาม พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน ก็ได้ให้ความหมายไว้เป็นแนวทางว่า ความยุติธรรม หมายถึง

1 ความเที่ยงธรรม หมายถึง การไม่เอนเอียง ไม่ฝักใฝ่ฝ่ายใด

2 ความชอบธรรม หมายถึง ชอบด้วยนิตินัย หรือชอบด้วยธรรมมะ

3 ความชอบด้วยเหตุผล ซึ่งแล้วแต่มุมมองของใคร สังคมใดจะเห็นว่าชอบด้วยเหตุผลหรือไม่

นอกจากนี้ยังมีนักคิดทั้งหลายได้พยายามนำเสนอความหมายไว้ที่สำคัญๆได้แก่

เพลโต (Plato) ได้ให้คำนิยามของความยุติธรรมว่าหมายถึง “การทำกรรมดีหรือการทำสิ่งที่ถูกต้อง” โดยเขามองความยุติธรรมเป็นเสมือนองค์รวมของคุณธรรม ซึ่งถือเป็นคุณธรรมสำคัญที่สุดยิ่งกว่าคุณธรรมอื่นใด และโดยทั่วไปแล้วความยุติธรรมเป็นคุณธรรมหรือสัจธรรมที่บุคคลผู้มีปัญญาเท่านั้นจะค้นพบได้

อริสโตเติล (Aristotle) มองความยุติธรรมว่าเป็นคุณธรรมเฉพาะเรื่อง หรือคุณธรรมทางสังคมประการหนึ่ง ซึ่งเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล และคุณธรรมนี้จะใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพต่อเมื่อมนุษย์ได้ปลดปล่อยตัวเขาเองจากแรงผลักดันของความเห็นแก่ตัวอย่างยิ่ง โดยอริสโตเติลได้แบ่งความยุติธรรมออกเป็น 2 ประเภทคือ

1 ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ หมายถึง ความยุติธรรมที่มีลักษณะเป็นสากล ใช้ได้ต่อมนุษย์ทุกคนไม่มีขอบเขตจำกัด และอาจค้นพบได้โดย “เหตุผลบริสุทธิ์” ของมนุษย์

2 ความยุติธรรมตามแบบแผน หมายถึง ความยุติธรรมซึ่งเป็นไปตามตัวบทกฎหมายของบ้านเมือง ที่อาจเปลี่ยนแปลงได้ตามกาลเวลาและความเหมาะสม เป็นต้น

ส่วนความสัมพันธ์ระหว่างความยุติธรรมกับกฎหมายนั้น มีปรากฏรูปความสัมพันธ์ใน 2 แบบตามแนวคิดทางทฤษฎี คือ

1 ทฤษฎีที่ถือว่าความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกันกับกฎหมาย ทฤษฎีนี้ถือว่ากฎหมายและความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกัน เนื่องจากล้วนมีกำเนิดมาจากพระเจ้า จนกระทั่งมาถึงยุคสมัยหลังๆจนถึงปัจจุบัน ทฤษฎีนี้โดยมากจะแสดงออกผ่านการตีความเรื่องความยุติธรรมจากนักคิดคนสำคัญของสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายที่มุ่งยืนยันความเด็ดขาดว่า กฎหมายต้องเป็นกฎหมาย รวมทั้งนักกฎหมายไทยที่ได้รับอิทธิพลของสำนักนี้ด้วย อาทิเช่น

ฮันส์ เคลเซ่น (Hans Kelsen) กล่าวว่า “ความยุติธรรมคือการรักษาไว้ซึ่งคำสั่งที่เป็นกฎหมาย โดยการปรับใช้คำสั่งนั้นอย่างมีมโนธรรม”

อัลฟ รอสส์ (Alf Ross) กล่าวว่า “ความยุติธรรมคือการปรับใช้กฎหมายอย่างถูกต้องอันเป็นสิ่งตรงข้ามกับการกระทำสิ่งใดตามอำเภอใจ”

กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ตรัสว่า “ในเมืองไทย คำพิพากษาเก่าๆและคำพิพากษาเดี๋ยวนี้ด้วย อ้างความยุติธรรมขึ้นตั้งเสมอๆ แต่คำที่เรียกว่ายุติธรรมเป็นคำไม่ดี เพราะเป็นการที่ทุกคนเห็นต่างกันตามนิสัย ซึ่งไม่เป้นกิริยาของกฎหมาย กฎหมายต้องเป็นยุติ จะเถียงแปลกออกไปไม่ได้ แต่เราเถียงได้ว่าอย่างไร เป็นยุติธรรมไม่ยุติธรรมทุกเมื่อ ทุกเรื่อง…”

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 211/2473 “กฎหมายต้องแปลให้เคร่งครัดตามกฎหมายที่มีอยู่จะแปลให้คล้อยตามความยุติธรรมไม่ได้”

2 ทฤษฎีที่เชื่อว่าความยุติธรรมเป็นอุดมคติในกฎหมาย เป็นแนวคิดที่ความยุติธรรมได้รับการเชิดชูไว้สูงกว่ากฎหมาย ในแง่นี้ความยุติธรรมถูกพิจารณาว่าเป็นแก่นสรอุดมคติในกฎหมาย หรือเป็นความคิดอุดมคติซึ่งเป็นเสมือนเป้าหมายสูงส่งของกฎหมาย กฎหมายจึงเป็นสิ่งที่ต้องเดินตามหลังความยุติธรรมซึ่งเป็นการมองความยุติธรรมในภาพเชิงอุดมคติ อันเป็นวิธีคิดในทำนองเดียวกับปรัชญากฎหมายธรรมชาติ อีกทั้งเป็นวิธีคิดอุดมคติซึ่งเคยมีมาตั้งแต่ยุคกรีกโบราณเช่นกัน หรือในชื่อที่เรียกกันว่า “ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ” ที่ยืนยันว่ากฎหมายมิใช่กฎเกณฑ์หรือบรรทัดฐานทางสังคมที่ถูกต้องหรือความยุติธรรมโดยตัวของมันเอง ยังมีแก่นสารของความยุติธรรมที่อยู่เหนือและคอยกำกับเนื้อหาของกฎหมายในแบบกฎหมายเบื้องหลังกฎหมาย

แนวความคิดที่ว่าความยุติธรรมเป็นจุดมุ่งหมายของกฎหมายในปรัชญากฎหมายไทยเองก็มีมาช้านานแล้ว ดังเช่น

คดีอำแดงป้อม ในสมัยรัชกาลที่ 1 ที่อำแดงป้อมมีชู้แล้วมาฟ้องหย่านายบุญศรีผู้เป็นสามีตุลาการก็ให้หย่า เพราะกฎหมายในขณะนั้นบัญญัติว่า “หญิงหย่าชาย หย่าได้” ผลของคำพิพากษานี้ รวมทั้งกฎหมายที่สนับสนุนอยู่ เหนือหัวรัชกาลที่ 1 เห็นว่าไม่ยุติธรรม เป็นเหตุให้ต้องมีการชำระสะสางกฎหมายใหม่จนกลายเป็นกฎหมายตราสามดวงในเวลาต่อมา

ในยุคปัจจุบัน แนวคิดในเรื่องความยุติธรรมเป็นหลักอุดมคติเหนือกฎหมายนี้ก็ยังปรากฏจากบุคคลสำคัญของไทย เช่น

พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 9 มีแนวพระราชดำริต่อความยุติธรรมว่ามีสถานภาพสูงกว่าหรือเป็นสิ่งที่เหนือกฎหมาย ใจความสำคัญตอนหนึ่งว่า “โดยที่กฎหมายเป็นแต่เรื่องเครื่องมือในการรักษาความยุติธรรมดังกล่าว จึงไม่ควรจะถือว่ามีความสำคัญยิ่งกว่ายุติธรรม หากควรต้องถือว่าความยุติธรรมมาก่อนกฎหมายและอยู่เหนือกฎหมาย การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีใดๆ โดยคำนึงถึงแต่ความถูกผิดตามกฎหมายนั้นดูจะไม่เป็นการเพียงพอ จึงต้องคำนึงถึงความยุติธรรมเป็นจุดประสงค์ด้วยเสมอ การใช้กฎหมายจึงจะมีความหมายและได้ผลที่ควรจะได้”

ศ. จิตติ ติงศภัทิย์ ปรมาจารย์ทางด้ายกฎหมายแนะนำไว้ในหนังสือหลักวิชาชีพกฎหมายของท่านไว้ว่า “การที่มีคำใช้อยู่ 2 คำ คือ “กฎหมาย” คำหนึ่ง “ความยุติธรรม” คำหนึ่ง ก็แสดงอยู่ในตัวแล้วว่าหาใช่สิ่งเดียวกันไปไม่ การที่นักกฎหมายจะยึดถือแต่กฎหมายไม่คำนึงถึงความยุติธรรมตามความหมายทั่วไปนั้นเป็นความเห็นความเข้าใจแคบกว่าที่ควรจะเป็น”

ข้อ 2 จงอธิบายปรัชญากฎหมายไทยตามแนวพระราชดำริในพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว

ธงคำตอบ

ปรัชญากฎหมายไทยตามแนวพระราชดำริในพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวรัชกาลปัจจุบันนั้น สืบแต่พระองค์ทรงเป็นประมุขของชาติที่ทรงใส่พระทัยอย่างสูงต่อเรื่องกฎหมายและความยุติธรรม พระบรมราโชวาทและพระราชดำรัสของพระองค์ที่ทรงมีต่อนักกฎหมายหรือคณะบุคคลต่างๆ ในหลายวโรกาสได้สำแดงออกซึ่งความคิดเชิงปรัชญากฎหมายอย่างลึกซึ้ง จนมีผู้เรียกขานว่าเป็น ปรัชญากฎหมายข้างฝ่ายไทย

แนวพระราชดำริทางปรัชญากฎหมายของพระองค์ประกอบด้วยประเด็นทางความคิดหลายเรื่อง เช่น เรื่องความยุติธรรม ความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับความยุติธรรมและเสรีภาพ กฎหมายกับความเป็นจริงในประชาสังคม ความสำคัญของการปกครองโดยกฎหมาย ปัญหาเรื่องความไม่รู้กฎหมายของประชาชนและการปรับใช้กฎหมาย ตลอดจนเรื่องบทบาทของกฎหมายและนักกฎหมายในสังคมไทย อย่างไรก็ตาม หัวใจแห่งพระราชดำริคงอยู่ที่เรื่อง “กฎหมายกับความยุติธรรม” ซึ่งเชื่อมโยงโดยใกล้ชิดกับเรื่องกฎหมายกับความเป็นจริงของชีวิตประชาชนในสังคม

ปรัชญากฎหมายไทยตามแนวพระราชดำริของพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว ยึดถือธรรมหรือความยุติธรรมเป็นใหญ่เหนือกฎหมาย อันเป็นความคิดคนละขั้วกับปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมายที่เน้นย้ำแต่เรื่องความยุติธรรมตามกฎหมายหรือถือเอากฎหมายเป็นตัวความยุติธรรม ในพระราชดำริของพระองค์ กฎหมายมิใช่ตัวความยุติธรรมโดยตรงและผู้ใช้กฎหมายซึ่งคำนึงถึงความยุติธรรมเป็นใหญ่ ก็ต้องไม่ติดอยู่กับตัวอักษรกฎหมายอย่างเดียว ในการอำนวยความยุติธรรมให้เกิดขึ้นจริงๆ ความเช่นนี้อาจพิจารณาได้จากพระบรมราโชวาทในหลายๆวโรกาส เช่น

1 พระบรมราโชวาทในพิธีพระราชทานประกาศนียบัตรแก่นักศึกษาผู้สำเร็จการศึกษาเป็นเนติบัณฑิต ณ เนติบัณฑิตยสภา เมื่อวันที่ 7 สิงหาคม 2515 ความว่า “โดยที่กฎหมายเป็นแต่เครื่องมือในการรักษาความยุติธรรมดังกล่าว จึงไม่ควรจะถือว่ามีความสำคัญไปยิ่งกว่ายุติธรรม หากควรต้องถือว่าความยุติธรรมมาก่อนกฎหมาย การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีใดๆ โดยคำนึงถึงแต่ความถูกผิดตามกฎหมายนั้น ดูจะไม่เป็นการเพียงพอ จำต้องคำนึงถึงความยุติธรรมซึ่งเป็นจุดประสงค์ด้วยเสมอ การใช้กฎหมายจึงจะมีความหมายและผลที่ควรจะได้”

2 พระบรมราโชวาทในพิธีพระราชทานประกาศนียบัตรแก่ผู้สอบไล่ได้เป็นเนติบัณฑิต ณ อาคารใหม่สวนอัมพร วันที่ 29 ตุลาคม 2522 ความว่า “ผู้ที่ได้ผ่านสำนักอบรมกฎหมายทุกคน ควรจะได้รับการชี้แจงเน้นหนักให้ทราบชัดว่า กฎหมายมิใช่ตัวความยุติธรรม หากเป็นแต่เพียงบทบัญญัติหรือปัจจัยที่ตราไว้เพื่อรักษาความยุติธรรม… จึงไม่สมควรจะถือว่าการรักษาความยุติธรรมในแผ่นดินมีวงกว้างอยู่เพียงแค่ขอบเขตของกฎหมาย จำเป็นต้องขยายออกไปให้ถึงศีลธรรมจรรยา ตลอดจนเหตุและผลตามเป็นจริงด้วย”

ความที่พระองค์ทรงถือเอาความยุติธรรมเป็นใหญ่เหนือกฎหมายโดยนัยหนึ่งย่อมหมายถึงพระราชประสงค์ที่จะให้กฎหมายกำเนิดขึ้นหรือเป็นไปเพื่อความถูกต้องดีงาม หาใช่การปล่อยให้กฎหมายและการใช้กฎหมายเป็นไปในลักษณะที่สวนทางกับความยุติธรรมหรือศีลธรรมจรรยา หรือหาใช่ปล่อยให้กฎหมายเป็นกลไกแห่งการกดขี่ของผู้ปกครองไป หลักคุณค่าเรื่องความสงบสุขของบ้านเมืองหรือเสรีภาพ นับเป็นวัตถุประสงค์แห่งกฎหมายตามพระราชดำริของพระองค์ที่ว่า

“เราจะต้องพิจารณาในหลักว่ากฎหมายมีไว้สำหรับให้มีความสงบสุขในบ้านเมือง มิใช่ว่ากฎหมายมีไว้สำหรับบังคับประชาชน ถ้ามุ่งหมายที่จะบังคับประชาชนก็กลายเป็นเผด็จการกลายเป็นสิ่งที่บุคคลหมู่น้อยจะต้องบังคับบุคคลหมู่มาก ในทางตรงข้าม กฎหมายมีไว้สำหรับให้บุคคลส่วนมากมีเสรีภาพและอยู่ได้ด้วยความสงบ”

พระบรมราโชวาทที่พระราชทานแก่คณะกรรมการจัดงานวันระพี คณะนิติศาสตร์ จุฬา ณ พระตำหนักจิตรลดารโหฐาน เมื่อวันที่ 27 มิถุนายน 2516

อนี่ง ที่ละเว้นไปเสียมิได้เลยก็คือ ในพระบรมราโชวาทซึ่งทรงพระราชทานในหลายวโรกาสพระองค์ได้ตรัสพาดพิงไปถึงเรื่องการบุกรุกป่าสงวนของราษฎร ซึ่งเป็นปัญหาขัดแย้งกันระหว่างรัฐกับราษฎร เป็นประเด็นเกี่ยวกับความขัดแย้งของกฎหมายกับความเป็นจริงของประชาสังคม ซึ่งมีคุณค่าอย่างยิ่งในปัจจุบันโดยรวมความตามแนวพระบรมราโชวาทแล้วก็มีสาระสำคัญว่า

“กฎหมายกับความเป็นอยู่จริงอาจขัดกันได้ กฎหมายมีช่องโหว่มาก เพราะไปปรับปรุงกฎหมายและการปกครองโดยลอกแบบต่างชาติมาโดยไม่ดูว่าเหมาะสมกับความเป็นอยู่ของประชาชนหรือไม่ บางทีการปกครองก็ไปไม่ถึงชุมชนห่างไกล กฎหมายที่รัฐตราขึ้นเป็นอย่างไรก็ไม่รู้ ทำให้เขาตั้งกฎหมายใช้กันเอง ซึ่งบางจุดก็ขัดกับกฎหมายของรัฐ การตราพระราชบัญญัติป่าสงวนที่ผ่านมาปัญหามันเกิดจากเจ้าหน้าที่รัฐนั่งเก้าอี้ขีดบนแผนที่ว่าตรงไหนเป็นป่าสงวน โดยไม่ลงพื้นที่ดูว่าเป็นอย่างไร ความจริงก็คือมีราษฎรเขาอาศัยอยู่ในป่าแห่งนั้นมาหลายชั่วอายุคนแล้ว อยู่ๆก็ไปตราเป็นกฎหมาย ไปชี้ว่าเป็นป่าสงวน กลายเป็นว่าราษฎรบุกรุกป่าสงวน แน่นอนว่าถ้าดูตามกฎหมายราษฎรก็ผิดเพราะว่าตรามาเป็นกฎหมายโดยชอบธรรม แต่ว่าถ้าตามธรรมชาติแล้ว คนที่ทำผิดกฎหมายคือเจ้าหน้าที่รัฐที่ไปขีดเส้นว่าป่าที่ราษฎรอยู่เป็นป่าสงวน เพราะว่าราษฎรเขาอยู่มาก่อน เขามีสิทธิในทางเป็นมนุษย์ ความหมายก็คือ ทางราชการนั้นแหละไปรุกรานบุกรุกราษฎรไม่ใช่ราษฎรบุกรุกกฎหมายบ้านเมือง”

สาระสำคัญโดยรวมคือ เป็นแนวพระราชดำริที่ทรงเตือนสติให้คำนึงถึงเรื่องกฎหมายและความสอดคล้องกับความเป็นจริงของประชาสังคม ซึ่งโดยนัยแล้วก็ไม่แตกต่างกับที่ทรงย้ำว่ากฎหมายไม่ใช่ตัวความยุติธรรมหรืออย่ายึดติดอยู่กับถ้อยคำในกฎหมายเพียงอย่างเดียว ต้องเชื่อมั่นว่าความยุติธรรมคือจุดหมายปลายทางแห่งการใช้อำนาจรัฐทางด้านกฎหมายและความยุติธรรมต้องผูกติดอยู่กับธรรมะ ความถูกต้อง และความเป็นจริง

ข้อ 3 ปรัชญากฎหมายธรรมชาติคืออะไร และ Fuller กับ Dworkin ได้วิจารณ์แนวความคิดเกี่ยวกับกฎหมายของ Hart ว่าอย่างไร จงอธิบาย

ธงคำตอบ

กฎหมายธรรมชาติสามารถอธิบายความหมายได้ใน 2 ลักษณะ คือ

1 ความหมายทั่วๆไป กฎหมายธรรมชาติหมายถึง

– กฎหมายซึ่งบุคคลบางกลุ่มอ้างว่ามีอยู่ตามธรรมชาติ ไม่ได้มีโครงสร้างขึ้นเป็นกฎหมายที่อยู่เหนือรัฐ และใช้ได้โดยทั่วไปอย่างไม่จำกัดกาลเทศะ

– กฎเกณฑ์ทางกฎหมายต่างๆ ในอุดมคติ ซึ่งอยู่เหนือกว่ากฎหมายที่รัฐบัญญัติขึ้นซึ่งอาจค้นพบได้โดยเหตุผล

– กฎเกณฑ์อุดมคติที่มีขึ้นเพื่อจัดให้เกิดความสมดุลระหว่างปัจเจกชนกับกลุ่มส่วนรวม หรือจัดให้เกิดความสมดุลระหว่างเสรีภาพส่วนบุคคลกับความเสมอภาคของทุกคน (เมื่อพิจารณาความหมายในแง่มุมทางอุดมคติ)

2 ความหมายในแง่ทางทฤษฎี แบ่งออกเป็น 2 ทฤษฎี คือ

1) เป็นทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติที่ปรากฏในยุคกรีกโบราณและโรมันถึงยุคกลาง (ราวศตวรรษที่ 5 ก่อนคริสตกาลถึงศตวรรษที่ 16) กฎหมายธรรมชาติเป็นหลักเกณฑ์ของกฎหมายอุดมคติที่มีค่าบังคับสูงกว่ากฎหมายที่มนุษย์สร้างขึ้น กฎหมายใดที่มนุษย์บัญญัติขึ้นขัดแย้งกับกฎหมายธรรมชาติจะไม่มีค่าบังคับเป็นกฎหมายเลย

2) เป็นทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติในยุคปัจจุบัน ถือว่า หลักกฎหมายธรรมชาติเป็นเพียงอุดมคติของกฎหมายที่รัฐจะบัญญัติขึ้นเท่านั้น กล่าวคือ รัฐควรจะบัญญัติหรือตรากฎหมายให้สอดคล้องกับหลักการของกฎหมายธรรมชาติ แต่ถ้าตราขึ้นโดยขัดหรือแย้งกับกฎหมายธรรมชาติ กฎหมายนั้นก็ไม่ตกเป็นโมฆะแต่อย่างใด เพียงแต่จะเป็นกฎหมายที่ไม่มีค่าทางกฎหมายโดยสมบูรณ์เท่านั้นเอง ซึ่งเป็นลักษณะที่ผ่อนปรนประนีประนอมมากขึ้นกว่าในยุคโบราณและยุคกลาง

สำหรับประเด็นข้อวิจารณ์ของฟุลเอลร์และดวอร์กิ้นที่มีต่อแนวคิดของฮาร์ทนั้น ก่อนจะถึงข้อวิจารณ์ดังกล่าว สมควรที่จะเสนอแนวคิดของฮาร์ทเกี่ยวกับกฎหมายโดยสรุปดังนี้

ฮาร์ท (Hart) ถือว่าระบบกฎหมายนั้นเป็นระบบแห่งกฎเกณฑ์ทางสังคมรูปแบบหนึ่ง โดยเกี่ยวข้องกับสังคมในสองความหมาย

ความหมายแรก มาจากการที่มันเป็นกฎเกณฑ์ปกครองการกระทำของมนุษย์ในสังคม

ความหมายที่สอง สืบแต่มันมีแหล่งที่มา และดำรงอยู่จากการปฏิบัติทางสังคมของมนุษย์โดยเฉพา

ฮาร์ทเห็นว่าเป็นความจำเป็นทางธรรมชาติที่ในทุกสังคมมนุษย์จะต้องมีกฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่ในรูปกฎหมาย ซึ่งจำกัดควบคุมความรุนแรง พิทักษ์รักษาทรัพย์สินหรือระบบทรัพย์สินและป้องกันควบคุมการหลอกลวงกัน โดยฮาร์ทถือว่ากฎเกณฑ์ซึ่งจำเป็นเหล่านี้เสมือน “เนื้อหาอย่างน้อยที่สุดของกฎหมายธรรมชาติ” ที่ชี้ให้ยอมรับแก่นความหมายในแง่ดีของทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติ จนถึงกับกล่าวว่าเป็นสิ่งสำคัญที่เวลาพิจารณากฎหมาย ต้องพิจารณาถึงสัจธรรมข้อนี้ไว้ด้วย ทำให้เกิดการคาบเกี่ยวบางเรื่องระหว่างกฎหมายและศีลธรรม กลายเป็นการดำรงอยู่ของกฎหมายนั้นขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงทางสังคมที่ซับซ้อนหลายๆประการ ด้วยเหตุนี้กฎหมายทั้งหมดจึงเปิดช่องให้ทำการวิจารณ์เชิงศีลธรรมได้ แต่อย่างไรก็ตามจุดนี้เองที่ฮาร์ทยอมรับอย่างเปิดเผยในท้ายที่สุดว่า “โดยพื้นฐานแท้จริงแล้วการยึดมั่นของปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในบทสรุปของแนวคิดเรื่องการแยกกฎหมายออกจากศีลธรรมนั้น ในตัวของมันวางอยู่บนเหตุผลทางศีลธรรม”

ฮาร์ทมองเห็นข้อจำกัดของการที่มีแต่กฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่เพียงลำพัง จึงได้สร้างแนวคิดที่เรียกว่า “ระบบกฎหมาย” แบ่งออกเป็น 2 ประเภท คือ

1 กฎปฐมภูมิ หมายถึง กฎเกณฑ์ทั่วไปซึ่งวางบรรทัดฐานการประพฤติให้คนทั่วไปในสังคมและก่อให้เกิดหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติตาม (Rule of Obligation) ในลักษณะเป็นกฎหมายเบื้องต้นทั่วไป

2 กฎทุติยภูมิ หมายถึง กฎเกณฑ์พิเศษที่สร้างขึ้นมาเสริมความสมบูรณ์ของกฎปฐมภูมิเพื่อให้มีประสิทธิภาพในการบังคับใช้มากยิ่งขึ้น ซึ่งไม่ได้ก่อให้เกิดหน้าที่โดยทั่วไปเหมือนกฎปฐมภูมิ แต่เป็นกฎที่ผู้ใช้กฎหมายต้องพิจารณาและคำนึงถึง โดยสามารถแยกออกเป็นองค์ประกอบย่อยได้ดังนี้

1) กฎกำหนดเกณฑ์การรับรองความเป็นกฎหมายที่สมบูรณ์หรือเกณฑ์การพิสูจน์ว่ากฎใดคือกฎหมาย

2) กฎกำหนดเกณฑ์การบัญญัติและแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมาย

3) กฎที่กำหนดเกณฑ์การวินิจฉัยชี้ขาดตัดสินคดีเมื่อมีการละเมิดฝ่าฝืนกฎหมาย

กฎปฐมภูมิและกฎทุติยภูมิในทรรศนะของฮาร์ทถือว่าเป็นกฎหลักสองประการที่ทำให้กฎเกณฑ์ทางกฎหมายมีความสมบูรณ์จนถึงขั้นที่เรียกว่าเป็น “ระบบกฎหมาย” ที่สมบูรณ์และได้มาตรฐานอย่างแท้จริง

ข้อวิจารณ์ของฟุลเลอร์ (Fuller) ที่มีต่อระบบกฎหมายของฮาร์ท

ศาสตราจารย์ฟุลเลอร์ นักทฤษฎีฝ่ายกฎหมายธรรมชาติ ยอมรับข้อเสนอของฮาร์ทที่ว่า “กฎหมายคือระบบของกฎเกณฑ์” แต่ก็ยังยืนยันความสำคัญของเรื่องวัตถุประสงค์ภายในตัวกฎหมาย ฟุลเลอร์กล่าวว่าเราไม่อาจเข้าใจได้เลยว่า กฎเกณฑ์แต่ละเรื่องคืออะไร จนกว่าเราจะได้ทราบว่ากฎเกณฑ์นั้นๆมีจุดมุ่งหมายอย่างไร อีกทั้งเราไม่อาจเข้าใจเรื่องระบบของกฎเกณฑ์ได้ ถ้าเรามองเพียงในแง่ข้อเท็จจริงทางสังคมล้วนๆจุดสำคัญอยู่ที่ต้องพิจารณากฎเกณฑ์หรือระบบแห่งกฎเกณฑ์ในแง่ของการกระทำที่มีจุดมุ่งหมาย กล่าวคือ “การควบคุมการกระทำของมนุษย์ให้อยู่ภายใต้กฎเกณฑ์” เมื่อพิจารณากันในประเด็นนี้ก็จะเข้าใจได้ว่ากฎเกณฑ์นั้นไม่สามารถดำรงได้โดยปราศจากคุณภาพทางศีลธรรมภายในตัวกฎนั้น

ฟุลเลอร์ไม่เห็นด้วยอย่างมากกับการที่ฮาร์ทสรุปว่า กฎหมายเป็นเรื่องของกฎเกณฑ์ล้วนๆ และไม่จำต้องเกี่ยวข้องกับหลักศีลธรรมหรือหลักคุณค่านามธรรมเสมอไป กล่าวคือ ฟุลเลอร์เห็นว่า กฎหมายนั้น ต้องสนองตอบความจำเป็นหรือวัตถุประสงค์ทางศีลธรรม กฎหมายและศีลธรรมจึงเป็นสิ่งที่ไม่อาจแยกออกจากกันได้ กฎหมายจะต้องมีสิ่งที่อาจเรียกว่า “ศีลธรรมภายในกฎหมาย” บรรจุอยู่เสมอ

นอกจากนี้ฟุลเลอร์ไม่เห็นด้วยกับฮาร์ทที่แยกกฎปฐมภูมิและกฎทุติยภูมิออกจากกันโดยเด็ดขาด เพราะในบางสถานการณ์กฎอันเดียวกันอาจให้ทั้งอำนาจและกำหนดหน้าที่ไม่จำกัดบทบาทเพียงอย่างหนึ่งอย่างใดหากแต่ต้องแปรผันไปตามสภาพแวดล้อม

ข้อวิจารณ์ของดวอร์กิ้น (Dworkin) ที่มีต่อระบบกฎเกณฑ์ของฮาร์ท

ดวอร์กิ้นวิจารณ์แนวคิดเรื่องระบบกฎเกณฑ์ของฮาร์ทแบบตรงไปตรงมา โดยดวอร์กิ้นเห็นว่าการถือว่ากฎหมายเป็นเพียงเรื่องระบบแห่งกฎเกณฑ์ตามความคิดของฮาร์ทนั้น เป็นข้อสรุปที่ไม่สมบูรณ์และคับแคบเกินไป เพราะจริงๆแล้ว “กฎเกณฑ์” ไม่ใช่เนื้อหาสาระเดียวในกฎหมาย การมองกฎหมายว่าเป็นเรื่องของกฎเกณฑ์เท่านั้นไม่เป็นสิ่งเพียงพอ กฎเกณฑ์เป็นเพียงส่วนหนึ่งของกฎหมายเท่านั้น แท้จริงแล้วยังมีเนื้อหาสาระสำคัญอื่นๆซึ่งประกอบอยู่ภายในกฎหมาย ที่สำคัญคือเนื้อหาสาระที่เป็นเรื่องของ “หลักการ” ทางศีลธรรมหรือความเป็นนามธรรม

“หลักการ” นี้ ดวอร์กิ้น ถือว่าเป็นมาตรฐานภายในกฎหมายซึ่งต้อองเคารพรักษาไว้ หลักการเป็นสิ่งที่มีความสำคัญเพื่อประโยชน์ของความยุติธรรม ความเที่ยงธรรมหรือมิติทางคุณค่าด้านศีลธรรมอื่นๆกล่าวอีกนัยหนึ่ง หลักการเป็นมาตรฐานอันพึงเคารพเนื่องจากเป็นสิ่งจำเป็นของความยุติธรรมหรือความเป็นธรรมเป็นสิ่งคุ้มครองสิทธิปัจเจกชน โดยหลักการที่ว่านี้อาจค้นพบได้ในคดีความ พระราชบัญญัติ หรือศีลธรรมของชาวชุมชนต่างๆ

ดวอร์กิ้นกล่าวว่า “หลักการ” ต่างกับ “กฎเกณฑ์” ตรงที่กฎเกณฑ์มีลักษณะใช้ได้ทั่วไปมากกว่า ขณะที่หลักการต้องเลือกปรับใช้ในบางคดี นอกจากนี้หลักการยังมีมิติเรื่องน้ำหนักหรือความสำคัญที่ต้องพิจารณาในการปรับใช้ ขณะที่กฎเกณฑ์ไม่มีมิติเช่นนี้

LAW4007 นิติปรัชญา 1/2547

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2547

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW4007 นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1 จงสรุปอธิบายหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม ในความเข้าใจของนักศึกษาปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมยอมรับความสำคัญของเรื่องวิบากกรรม – บุญกรรมหรือไม่อย่างไร จงอธิบายโดยยกตัวอย่างในกฎหมายตราสามดวงประกอบ

ธงคำตอบ

หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยนี้ เป็นหลักบรรทัดฐานทางกฎหมายของพระธรรมศาสตร์ที่สรุปอนุมานขึ้นมาจากเนื้อหาสาระสำคัญของพระธรรมศาสตร์ โดยอาจเรียกเป็นหลักบรรทัดฐานสูงสุดทางกฎหมาย 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายทั่วไป 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ หรือหลักกฎหมายธรรมชาติ 4 ประการในพระธรรมศาสตร์ก็ได้สุดแท้แต่จะเรียก ซึ่งมีดังต่อไปนี้

1 กฎหมายมิได้เป็นกฎเกณฑ์หรือคำสั่งของผู้ปกครองแผ่นดินที่อาจมีเนื้อหาอย่างไรก็ได้ตามอำเภอใจ

2 กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมมะหรือศีลธรรม

3 จุดหมายแห่งกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อความสุขสถาพรหรือเพื่อประโยชน์ของราษฎร

4 การใช้อำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ต้องกระทำบนพื้นฐานของหลักทศพิธราชธรรม

ในส่วนของความเกี่ยวพันกันระหว่างปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม กับเรื่องของวิบากกรรม – บุญกรรมนั้น จะเห็นได้ว่าในอดีตประชาชนไทยมีความเชื่อมีความผูกพันอย่างแน่นแฟ้นในเรื่องกรรมเก่า วิบากกรรมต่างอันมีมาแต่ชาติปางก่อน การอ้างอิงหลักธรรมเกี่ยวกับเรื่องบุญกรรมดูเป็นเรื่องที่เข้าใจง่ายสำหรับฝ่ายต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับการได้รับเคราะห์

ในกฎหมายตราสามดวงก็มีการบัญญัติเกี่ยวกับเรื่องนี้เอาไว้หลายบทมาตรา เช่น ในพระอัยการลักษณะเบ็ดเสร็จ กำหนดให้ “ผ๔ถากไม้ใกล้หนทางและขวานหลุดมือไปถูกผู้เข้ามาใกล้จนเสียชีวิต ผู้นั้นไม่มีความผิดโดยถือเป็นบาปกรรมของผู้ตายเอง กฎหมายกำหนดเพียงให้ผู้ถากไม้นั้นช่วยทำบุญส่งไปให้ผู้ตาย” ซึ่งเห็นได้ว่า เคราะห์ร้ายอันเกิดขึ้นโดยมิคาดฝันย่อมถูกปรับความหมายให้เป็นเสมือน “วิบากกรรม” แห่งตนในอดีตชาติได้โดยไม่ขัดเขิน ส่วนตัวผู้ก่อเคราะห์ร้ายกฎหมายกำหนดหน้าที่เพียงทำบุญหรืออุทิศผลบุญกุศลให้แก่ผู้ตายซึ่งยังติดอยู่ในบ่วงแห่งวิบากกรรมของตนอยู่

นอกจากนี้ยังมีอีกในบทมาตราอื่นๆ เช่น ในมาตรา 117 กรณีคนสองคนชกมวกกันด้วยใจสมัครหากเกิดเหตุถึงแก่ความตาย ผู้จัดการชกมวยย่อมไม่มีโทษ เหตุเพราะผู้จัดการชกมวยมิได้มีเจตนาจะให้ถึงชีวิตถือเป็นบาปกรรมของผู้เสียชีวิตนั้นเอง หรือในมาตรา 127 ก็กำหนดให้เจ้าของควายจ่ายค่าควายแทนผู้ที่ช่วยตีควายของผู้อื่นที่มาชนควายของตนจนบาดเจ็บล้มตายเนื่องจากผู้ช่วยตีควายอาสาที่จะเป็นบาปเป็นกรรมแทนเจ้าของควายนั้นเอง

กฎแห่งกรรมในแง่บาป – บุญจึงเป็นรากฐานของบทกฎหมายโบราณหลายๆมาตรา

ข้อ 2 สำนักสโตอิค (Stoic) มีแนวคิดเชิงปรัชญาเกี่ยวกับมนุษย์ / ธรรมชาติของความเป็นมนุษย์อย่างไร คำอธิบายปรัชญากฎหมายธรรมชาติของสำนักปรัชญาสโตอิคแตกต่างจากแนวคิดกฎหมายธรรมชาติของนักบุญ

อไควนัส (St. Thomas Aquinas) หรือไม่อย่างไร

ธงคำตอบ

สำนักสโตอิค (Stoic School) ก่อตัวขึ้นราวศตวรรษที่ 3 ก่อนคริสตกาล โดยมีเซโน (Zeno) เป็นผู้ก่อตั้งสำนักคิดนี้ มีความเชื่อว่ามนุษย์ล้วนมีเหตุผลและยังเชื่อว่าโดยธรรมชาติแล้วมนุษย์มีความเสมอกันโดยไม่จำกัดสัญชาติเผ่าพันธุ์ จึงจัดว่าเป็นพวกธรรมชาตินิยม ที่มองเรื่องการดำรงชีวิตสอดคล้องกลมกลืนกับธรรมชาติ

สำนักนี้มีแนวความคิดพื้นฐานว่า “เหตุผล” เป็นเสมือนกฎเกณฑ์ธรรมชาติที่มีลักษณะแน่นอนที่คอยควบคุมความเป็นไปของจักรวาล ดังนั้นมนุษย์ในฐานะที่เป็นส่วนหนึ่งในธรรมชาติของจักรวาล และเป็นสัตว์โลกที่รู้จักคิดใช้เหตุผล จึงย่อมถูกกำหนดควบคุมโดยเหตุผลอันเป็นสากลนั้นด้วย และเหตุผลดังกล่าวนั้นมนุษย์สามารถเข้าถึงได้ด้วยการใช้เหตุผลของเขาเอง

สำนักสโตอิควางหลักจริยธรรมว่า มนุษย์ต้องจำยอมปฏิบัติตามสิ่งที่ถูกต้อง การดำรงชีวิตของมนุษย์ต้องเป็นไปอย่างสอดคล้องกับธรรมชาติ เหตุผลหรือคุณความดี คำสอนเช่นนี้เองทำให้สำนักสโตอิคปฏิเสธเรื่อง ความแตกต่างเรื่องเชื้อชาติ เผ่าพันธุ์ หรือศาสนา สอนให้คนมีจิตใจกว้างยอมรับเรื่องความเสมอภาคของมนุษย์ทุกคน รวมทั้งเรื่องความเป็นสากลของกฎหมายธรรมชาติ

ซิเซโร (Cicero) นักกฎหมายของสำนักสโตอิค ก็ได้กล่าวไว้ว่า “กฎหมายอันแท้จริง คือ เหตุผลอันชอบธรรมที่สอดคล้องกับธรรมชาติ โดยมีผลใช้บังคับอย่างเป็นสากลไม่เปลี่ยนแปลงและเป็นนิรันดร์มันเป็นบาปต่อการพยายามแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมายนี้ และไม่อาจยินยอมให้มีการเลิกล้มส่วนใดส่วนหนึ่ง อีกทั้งเป็นไปไม่ได้ที่จะยกเลิกกฎหมายนี้โดยสิ้นเชิง”

เซนต์ โทมัส อไควนัส (St. Thomas Aquinas) นักบุญชาวอิตาเลียน (1226 – 1274) ผู้สร้างงานนิพนธ์ชิ้นสำคัญเรื่อง “Summa Theologica” ซึ่งเป็นการเชื่อมวิธีคิดแบบเหตุผลนิยมและเจตนนิยมเข้าด้วยกัน โดยนำเอาปรัชญากฎหมายธรรมชาติในยุคกรีกโบราณมาสังเคราะห์กับปรัชญาทางคริสต์ศาสนา ในขณะที่กฎหมายธรรมชาติในยุคก่อนๆยืนยันว่ามนุษย์สามารถค้นพบกฎหมายธรรมชาติได้โดยอาศัย “เหตุผล” ในตัวมนุษย์เอง อไควนัสก็ได้พยายามเชื่อมโยงเรื่อง “เหตุผล” ดังกล่าวเข้ากับ “เจตจำนงของพระเจ้า” โดยถือว่าเหตุผลที่สมบูรณ์ถูกต้องมากกว่า ซึ่งใช้เป็นเครื่องมือในการค้นหากฎหมายธรรมชาตินั้นปรากฏอยู่ใน “เจตจำนงของพระเจ้า” ที่ถือว่ามีความบริสุทธิ์ถูกต้องมากกว่า “เหตุผล” ของมนุษย์ ซึ่งอาจมีความผิดพลาดได้ และจากจุดนี้เองอไควนัสสรุปว่า “หลักธรรมหรือโองการหรือเจตจำนงของพระเจ้าคือที่มาของกฎหมายธรรมชาติ และที่น่าสนใจคือจากการเชื่อมต่อ “เหตุผล” เข้ากับ “เจตจำนงของพระเจ้า” นั้น เซนต์ โทมัส อไควนัส แบ่งกฎหมายออกเป็น 4 ประเภทคือ

1 กฎหมายนิรันดร์ หมายถึง กฎหมายสูงสุดที่มีเพียงพระเจ้าเท่านั้นที่รู้

2 กฎหมายธรรมชาติ หมายถึง ส่วนหนึ่งของกฎหมายนิรันดร์ที่มนุษย์สามารถเข้าถึงได้โดยอาศัย “เหตุผล””

3 กฎหมายอันศักดิ์สิทธิ์ หมายถึง หลักธรรมต่างๆที่ถูกจารึกไว้ในคัมภีร์ไบเบิล

4 กฎหมายของมนุษย์ หมายถึง กฎหมายที่มนุษย์บัญญัติขึ้นใช้กันเองในสังคม

จากที่กล่าวมาทั้งหมด จึงเห็นได้ถึงความแตกต่างระหว่างแนวความคิดของสำนักสโตอิค และของนักบุญอไควนัส ที่สำคัญคือ ปรัชญากฎหมายธรรมชาติของอไควนัสจะมีกลิ่นอายของศาสนาคริสต์เข้ามาเกี่ยวข้องเป็นอย่างมาก คำอธิบายจะผูกอิงอยู่กับเจตจำนงของพระเจ้า ส่วนสำนักสโดอิคกลับเชื่อเรื่องความเป็นสากล ไม่ให้ยึดติดกับความแตกต่างเรื่องเชื้อชาติ ศาสนา หรือเผ่าพันธุ์ โดยที่เหตุผลจากธรรมชาติจะเป็นสิ่งที่ทำให้มนุษย์ทุกคนอยู่ร่วมกันอย่างประสานกลมกลืน (มิใช่เหตุผลของพระเจ้า)

ข้อ 3 ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายยอมรับเรื่องการดื้อแพ่งต่อกฎหมายของประชาชน (Civil Disobedience) หรือไม่ เพราะเหตุใด ท่านเห็นด้วยหรือไม่กับคำกล่าวที่ว่า ภายใต้หลักนิติกรรมรัฐควรปรับใช้กฎหมายโดยเสมอภาคหรือเคร่งครัดจริงจังแก่ผู้ที่ทำการดื้อแพ่งต่อกฎหมายดังกล่าว

ธงคำตอบ

ทฤษฎีฐานนิยมทางกฎหมาย ยอมรับไม่ได้ที่จะให้มีการดื้อแพ่งต่อกฎหมายของประชาชนด้วยเหตุผลจากแนวคิดพื้นฐานของทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย 2 ข้อ คือ

1 การยืนยันว่า การดำรงอยู่ของกฎหมายใดๆ มิได้ขึ้นอยู่กับการที่มันสนองตอบหรือสอดคล้องกับหลักคุณค่าทางศีลธรรมอันหนึ่งอันใดที่สามารถปรับใช้ได้อย่างเป็นสากลในทุกระบบกฎหมาย

2 การยืนยันว่า การดำรงอยู่ของกฎหมายขึ้นอยู่กับการที่มันถูกสร้างขึ้นโดยผ่านการตกลงปลงใจของมนุษย์ในสังคม

ดังนั้นข้อสรุปของปฏิฐานนิยมทางกฎหมายก็คือ กฎหมายที่ไม่เป็นธรรมก็ยังถือว่าเป็นกฎหมายที่มีสภาพบังคับให้ผู้คนต้องปฏิบัติตามอยู่ การละเมิดฝ่าฝืนกฎหมายไม่ว่าด้วยเหตุผลใดต้องได้รับโทษเหมือนกันหมด

ส่วนกับคำกล่าวที่ว่า “ภายใต้หลักนิติธรรม รัฐควรปรับใช้กฎหมายโดยเสมอภาค หรือเคร่งครัด จริงจังแก่ผู้ที่ทำการดื้อแพ่งต่อกฎหมาย” นั้น ดูจะไม่ถูกต้องนัก เนื่องจากแนวคิดดังกล่าวมีความเคร่งครัดแข็งกร้าวจนเกินไป เพราะกฎหมายนั้นแม้จะอ้างว่าอยู่ภายใต้หลักนิติธรรมก็ตาม แต่ต้องยอมรับกันว่ามีทั้งกฎหมายที่ออกมาโดยถูกต้องชอบธรรม และกฎหมายที่ออกมาโดยจุดประสงค์เพื่อรับใช้ผู้มีอำนาจ หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือ กฎหมายนั้นมีทั้งยุติธรรม และไม่ยุติธรรม ดังนั้นถ้ามีกฎหมายที่ไม่ยุติธรรมเกิดขึ้นในสังคม แล้วการบังคับใช้กฎหมายนั้นไปมีผลกระทบต่อคนในสังคมแล้ว ย่อมเป็นการชอบที่จะให้มีการดื้อแพ่งทางกฎหมายได้ และเมื่อผู้ที่ทำการดื้อแพ่งทางกฎหมายมิได้มีมูลเหตุจูงใจที่จะทำผิดกฎหมายอย่างกับอาชญากร หรือผู้กระทำความผิดอาญาต่างๆ การบังคับใช้กฎหมายของรัฐในการลงโทษแก่ผู้ที่ทำการดื้อแพ่งต่อกฎหมายจึงควรมีความยืดหยุ่นไม่เคร่งครัดจริงจังมากจนเกินไป เช่น อาจมีการอนุญาตให้มีการชะลอการฟ้องคดี หรือลงโทษสถานเบา หรืออาจมีการภาคทัณฑ์ไว้ เป็นต้น

แต่อย่างไรก็ดี เพื่อป้องกันไม่ให้เกิดความวุ่นวายขึ้นในสังคม เพราะบุคคลอื่นที่ทำผิดกฎหมายอาจอ้างว่าทำไปเพราะดื้อแพ่งต่อกฎหมายเพื่อให้ตนเองได้ลดหย่อนโทษลง จึงจำเป็นต้องกำหนดเงื่อนไขของกรณีที่จะทำการดื้อแพ่งต่อกฎหมายไว้ ดังเช่นที่ ดวอร์กิ้น และจอห์น รอลส์ ได้เสนอไว้ เช่น ต้องเป็นการดื้อแพ่งโดยไม่มีการยั่วยุความรุนแรงให้เกิดขึ้น ต้องทำโดยเปิดเผยในที่สาธารณะ ไม่ใช้ความรุนแรง ต้องมีจุดประสงค์เพื่อประโยชน์ของสังคม ต้องเป็นทางเลือกสุดท้ายฯลฯ

LAW4007 นิติปรัชญา 2/2547

การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2547

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW4007 นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1 จงสรุปสาระสำคัญของปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย และท่านเห็นด้วยหรือไม่กับจุดอ่อนของปรัชญากฎหมายธรรมชาติตามที่มีผู้วิจารณ์

ธงคำตอบ

ปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย (หรือยุคปัจจุบัน) มีแนวคิดเกี่ยวกับกฎหมายว่า กฎหมายต้องสัมพันธ์กับศีลธรรม หรือกับความยุติธรรม หรือหลักจริยธรรมต่างๆ อีกทั้งในแง่ทฤษฎีปรัชญากฎหมายธรรมชาติยุคนี้ ยังเป็นทฤษฎีที่สำคัญที่สนับสนุนเร่องสิทธิมนุษยชน ไม่ว่าจะเป็นสิทธิทางการเมือง เศรษฐกิจ สังคม การพัฒนา สันติภาพ ฯลฯ โดยมีนักปรัชญากฎหมายคนสำคัญ ได้แก่

ลอน ฟุลเลอร์ มองกฎหมายธรรมชาติว่า ไม่ใช่กฎหมายที่สูงกว่ากฎหมายธรรมดา โดยเขาให้ความสำคัญกับเรื่องกฎหมายกับศีลธรรม เขาเชื่อว่ากฎหมายต้องอยู่ภายใต้บังคับของศีลธรรม หลักเกณฑ์ทางศีลธรรมจะทำให้กฎหมายเป็นเรื่องที่ยอมรับได้ และนำไปสู่ความสมบูรณ์ของกฎหมาย ซึ่งการที่จะบรรลุได้ต้องมีการปฏิบัติตามเงื่อนไข 8 ประการ เช่น กฎหมายต้องมีลักษณะทั่วไปในฐานะเป็นกฎหมายซึ่งใช้เป็นหลักชี้นำการกระทำโดยเฉพาะต่างๆ กฎเกณฑ์ต้องถูกเผยแพร่แก่สาธารณะ กฎเกณฑ์ต้องไม่มีผลย้อนหลัง ฯลฯ เหล่านี้ฟุลเลอร์เรียกว่า “ศีลธรรมในกฎหมาย”

แนวคิดของฟุลเลอร์ที่เน้น “กระบวนการ” อันจะนำไปสู่ความเป็นกฎหมายอันสมบูรณ์แท้จริงมิได้เน้นสาระเนื้อหาของกฎหมายธรรมชาติที่เป็นนิรันดร์ถาวร แต่ฟุลเลอร์ก็มั่นใจว่ากฎเกณฑ์ทางกฎหมายใดๆที่ตราขึ้นจะต้องมีเหตุผล และความยุติธรรมเป็นเนื้อหาสาระเสมอ

จอห์น ฟินนีส ได้อธิบายกฎหมายธรรมชาติในลักษณะเป็นนามธรรมเชิงวิธีการ โดยอาศัยสมมุติฐาน 2 ประการ คือ

– ประการแรก “รูปแบบพื้นฐานแห่งความมั่งคั่งรุ่งเรืองของมนุษย์” ได้แก่ ชีวิต ความรู้ ความบันเทิง หรือสัมผัสประสบการณ์เกี่ยวกับสุนทรีวิสัย

– ประการที่สอง “สิ่งจำเป็นเชิงวิธีการพื้นฐานครองความชอบธรรมด้วยเหตุผลเชิงปฏิบัติ” เช่น การแสวงหาความดีงาม แผนการชีวิตอันเป็นระบบ หรือความเชื่อมต่อของผลลัพธ์ อย่างมีขอบเขต และเคารพต่อค่านิยมพื้นฐาน เป็นต้น

ฟินนีส เชื่อว่า เมื่อสมมุติฐานประการแรก และประการที่สองประกอบกันจะเกิดเป็นหลักกฎหมายธรรมชาติขึ้นมา

ส่วนในกรณีของจุดอ่อนของปรัชญากฎหมายธรรมชาติที่มีผู้วิจารณ์ไว้ว่า

1 มีความคลุมเครือไม่แน่นอน ไม่ชัดเจน และมีความเป็นนามธรรมอย่างมากจนไม่น่านำมาถือเป็นรากฐานทางกฎหมาย

2 ขาดรูปแบบวิธีกาคิดแบบวิทยาศาสตร์ ซึ่งไม่อาจพิสูจน์ตรวจสอบความถูกต้องได้โดยอาศัยเครื่องมือใด

3 มักจะเกิดความผิดพลาดเชิงตรรกะได้ง่าย

4 มีความบกพร่องต่อสมมุติฐานที่มาจากความหลากหลายของสภาวะแวดล้อมตามธรรมชาติแต่ละแห่งแตกต่างกัน

5 การเสนอความคิดเห็นมักจะนิยมใช้สามัญสำนึก ซึ่งอาจเอนเอียงไปตามเหตุผลส่วนตัวได้

หากจะพิจารณาโดยรวมแล้วข้อวิจารณ์ดังกล่าวมีความจริงอยู่ไม่น้อยทีเดียว แต่ถึงกระนั้นถ้าเปรียบเทียบกับสำนักคิดปรัชญากฎหมายอื่นๆแล้ว ดูเหมือนว่ากฎหมายธรรมชาติจะมีข้อดีที่มากกว่าข้อเสียดังข้อวิจารณ์ดังกล่าวนั้นมากทีเดียว เพราะเป็นสำนักปรัชญาทางกฎหมายที่มุ่งเน้นความยุติธรรมที่ต้องมาก่อนกฎหมาย อุดมคติทางกฎหมายเชิงศีลธรรม ตลอดจนเป็นทฤษฎีเกี่ยวกับลัทธิซึ่งสนับสนุนเรื่องสิทธิมนุษยชน ซึ่งแนวคิดนี้เองได้ไปปรากฏในปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนฯ และรัฐธรรมนูญของประเทศต่างๆ หรือแม้แต่ประเทศไทยเองก้มีปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน

หมายเหตุ น้องๆอาจมีความคิดเห็นแตกต่างจากที่กล่าวมาแล้วข้างต้นได้ โดยอาศัยแนวความคิดหรือเหตุผลของน้องๆเองครับ

ข้อ 2 จงสรุปอธิบายเงื่อนไขในการตรากฎหมายควบคุมการใช้เสรีภาพของบุคคลตาม “หลักอันตรายต่อสังคม” ของมิลล์ (John Stuart Mill) และท่านเห็นด้วยหรือไม่กับข้อโต้แย้งของสตีเฟน (Sir James Fitzjames Stephen) ต่อแนวคิดของมิลล์ดังกล่าว

ธงคำตอบ

จอห์น สจ๊วต มิลล์ (John Stuart Mill) ได้ประกาศ “หลักอันตรายของสังคม” ในปี ค.ศ. 1859 ในงานเขียนชิ้นสำคัญเรื่อง “ความเรียงว่าด้วยเสรีภาพ” สรุปความได้ว่า เงื่อนไขในการตรากฎหมายควบคุมการกระทำหรือใช้เสรีภาพของบุคคลได้นั้น การกระทำดังกล่าวจะต้องก่อให้เกิดความเดือดร้อนแก่สังคมและผู้อื่น ความเสียหายที่จะเกิดขึ้นต่อบุคคลอื่น เป็นเงื่อนไขในการตรากฎหมายควบคุมการใช้เสรีภาพของบุคคล ลำพังเพียงความมุ่งหมายเพื่อให้บุคคลทำความดีไม่ใช่เป็นข้ออ้างให้กฎหมายเข้าไปยุ่งเกี่ยวด้วย มิลล์เห็นว่าการจำกัดเสรีภาพเป็นการทำลายความสุขส่วนบุคคล นอกจากนี้มิลล์ยังไม่เห็นด้วยในการปล่อยให้บุคคลมีเสรีภาพในการทำสัญญาเพื่อยอมตนเป็นทาส ดังที่เขาเน้นย้ำว่า หลักการแห่งเสรีภาพไม่สามารถกำหนดว่าบุคคลควรจะมีเสรีภาพในการไม่มีเสรี

ส่วนข้อโต้แย้งของสตีเฟน (Sir James Fitzjames Stephen) ที่มีต่อแนวคิดของมิลล์ปรากฏในงานเขียนเรื่อง “เสรีภาพ ความเสมอภาค และภราดรภาพ” ซึ่งสตีเฟนปฏิเสธมติของมิลล์ที่เชื่อว่ามีเหตุผลด้านความปลอดภัยของสังคมสนับสนุนความชอบธรรมในการใช้เสรีภาพดังกล่าว อีกทั้งไม่ยอมรับว่าเราจะสามารถลากเส้นแบ่งแยกอันชัดเจนระหว่างการกระทำที่เป็นอันตรายต่อผู้อื่น และการกระทำที่เป็นอันตรายต่อตัวผู้กระทำเท่านั้น สำหรับสตีเฟนแล้ว การลงโทษต่อสิ่งที่เป็นความผิดบาปทางศีลธรรมอันชัดแจ้งย่อมถือเป็นวัตถุประสงค์อันชอบธรรมของการนิติบัญญัติ ซึ่งคนส่วนใหญ่จะไม่ถือว่านั่นเป็นการลิดรอนเสรีภาพ แต่ตรงกันข้ามการใช้กลไกทางกฎหมายลงโทษเช่นนี้จะเป็นการสนองตอบอารมณ์ความรู้สึกชิงชังของคนทั่วไปต่อความเลวร้ายดังกล่าว และนับเป็นการทดแทนยับยั้งมิให้เกิดผูกพยาบาท ตอบโต้อย่างวุ่นวายสับสน

เมื่อได้เปรียบเทียบระหว่างแนวคิดของมิลล์ และข้อโต้แย้งของสตีเฟนแล้ว จะเห็นว่าแนวคิดของสตีเฟนมีเหตุผลน่าสนับสนุนอยู่ไม่น้อย โดยจะเห็นได้ว่า แม้ทฤษฎีของมิลล์จะสร้างขึ้นมาเพื่อปกป้องเสรีภาพของบุคคล แต่ก็มีจุดบกพร่องอยู่ในส่วนที่ว่า จะรู้ได้อย่างไรว่าสิ่งใดเป็นภยันตรายต่อสังคม เราจะพิสูจน์ตรวจสอบว่าเป็นภยันตรายต่างๆ ได้อย่างไร ดังนั้นหากไม่ต้องการให้สังคมล่มสลายลงไปเพราะไปคำนึงถึงแต่เสรีภาพมากเกินไป การควบคุมลงโทษพฤติกรรมซึ่งผิดศีลธรรมจึงจำเป็นต้องทำเพื่อปกป้องความสงบเรียบร้อยของสังคม แต่อย่างไรก็ตาม ไม่ใช่ว่าจะจำกัดเสรีภาพไปทุกเรื่อง แต่ว่าต้องปล่อยให้มีเสรีภาพของบุคคลมากที่สุดเท่าที่ไม่ขัดต่อความมั่นคงทางสังคม

หมายเหตุ ในส่วนของความเห็น น้องๆอาจจะมีความเห็นที่แตกต่างไปจากนี้ก็ได้นะครับ

ข้อ 3 ความยุติธรรมทางสังคมคืออะไร เหตุใดทฤษฎีความยุติธรรมทางสังคมของรอลส์ (John Rawls) จึงเน้นคุณค่าความสำคัญของเสรีภาพมากกว่าความเสมอภาคเท่าเทียม

ธงคำตอบ

ความยุติธรรมทางสังคม (Social Justice) หรือ “ความยุติธรรมในการแบ่งสันปันส่วน” หรือ “ความยุติธรรมทางเศรษฐกิจ” เป็นเรื่องเกี่ยวข้องโดยตรงกับวิถีทางจำแนกหรือแบ่งปันสิ่งซึ่งถือว่าเป็นทรัพย์ หรือสิ่งอันมีคุณค่าในสังคม (เช่น ทรัพย์สิน รายได้ ความสุข การได้รับความพึงพอใจ การได้รับการศึกษา) ให้แก่สมาชิกของสังคมอย่างถูกต้องเหมาะสม หรืออย่างเป็นธรรม ทั้งนี้โดยมีจุดมุ่งหมายสำคัญที่สุดในการสร้างสรรค์และคงไว้ซึ่งความสมานฉันท์ กลมกลืนของสังคมโดยรวม

ส่วนสาเหตุที่ จอห์น รอลส์ (John Rawls) ให้ความสำคัญแก่เสรีภาพมากกว่าความเท่าเทียมเสมอภาค ก็เพราะรอลส์เชื่อว่า ภายใต้สถานการณ์สัญญาประชาคม ผู้คนจะไม่ยอมเสียสละเสรีภาพอันเสมอภาคกันนั้นเพียงเพื่อการได้มาซึ่งรายได้ ความมั่งคั่งหรือแม้อำนาจ เสรีภาพจะถูกกำจัดลงได้ก็เพียงเพื่อประโยชน์แก่เสรีภาพหรือระบบแห่งเสรีภาพขั้นพื้นฐานทั้งหมดเท่านั้น และข้อเรียกร้องเรื่องความเสมอภาคในสังคมและเศรษฐกิจจะต้องสิ้นสุดลง หากว่าการได้มาซึ่งความเสมอภาคเช่นนั้นมิได้นำไปสู่การเพิ่มพูนเสรีภาพโดยส่วนรวมสำหรับคนทั้งปวงในสังคม

ในการนี้รอลส์ได้เปิดประเด็น “คุณค่าปฐมภูมิของสังคม” ซึ่งหมายถึง เสรีภาพ โอกาส รายได้ ความมั่งคั่งและการเคารพนับถือตนเอง คุณค่าปฐมภูมิเช่นนี้เป็นสิ่งที่วิญญูชนผู้มีเหตุผลทุกคนรวมทั้งผู้คนในสัญญาประชาคมของเขาล้วนต้องการอยากได้ ไม่ว่าเขาจะต้องการสิ่งอื่นร้อยแปดอย่างไร การที่บุคคลในสัญญาประชาคมเลือกให้เสรีภาพมีความสำคัญอันดับแรก ก็เนื่องจากเห็นว่าการเลือกเช่นนั้นจะส่งผลให้พวกเขามีโอกาสดีที่สุดในการได้มาซึ่งคุณค่าขั้นปฐมภูมิของสังคม รวมทั้งช่วยให้สามารถดำเนินชีวิตตามเป้าหมายเฉพาะของตนได้ รอลส์เชื่อว่าผู้คนจะไม่เลือกหลักการซึ่งเปิดช่องให้ผู้เผด็จการ แย่งยึดเอาเสรีภาพทางการเมืองของเขาไปด้วยเงื่อนไขแลกเปลี่ยนในการเพิ่มความมั่งคั่ง (ในระดับที่เหนือกว่ากฎเกณฑ์ทั่วไปของความมั่งคั่งที่เป็น “คุณค่าปฐมภูมิของสังคม”) ให้แก่ทุกคนเนื่องจากเขาไม่แน่ใจในคุณค่าของสิ่งที่เขาจะได้รับเพิ่มขึ้น ในขณะที่รู้ว่าตนต้องสูญเสียอิสระเสรีภาพทางการเมืองซึ่งเป็นสิ่งสำคัญที่เกื้อหนุนต่อคุณค่าขั้นปฐมภูมิของสังคมในเรื่องเสรีภาพและการเคารพนับถือตนเอง

LAW4007 นิติปรัชญา S/2547

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2547

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW4007 นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วนมี 3 ข้อ

ข้อ 1 จงอธิบายความหมายของกฎหมายธรรมชาติและศีลธรรมมีความสัมพันธ์กันอย่างไร ตามความคิดของ Fuller

ธงคำตอบ

กฎหมายธรรมชาติสามารถอธิบายความหมายได้ใน 2 ลักษณะ คือ

1 ความหมายทั่วๆไป กฎหมายธรรมชาติ หมายถึง

– กฎหมายซึ่งบุคคลบางกลุ่มอ้างว่ามีอยู่ตามธรรมชาติ ไม่ได้มีโครงสร้างขึ้น เป็นกฎหมายที่อยู่เหนือรัฐ และใช้ได้โดยทั่วไปอย่างไม่จำกัดกาลเทศะ

– กฎเกณฑ์ทางกฎหมายต่างๆ ในอุดมคติซึ่งอยู่เหนือกว่ากฎหมายที่รัฐบัญญัติขึ้น ซึ่งอาจค้นพบได้โดยเหตุผล

– กฎเกณฑ์อุดมคติที่มีขึ้นเพื่อจัดให้เกิดความสมดุลระหว่างปัจเจกชนกับกลุ่มส่วนรวม หรือจัดให้เกิดความสมดุลระหว่างปัจเจกชนกับกลุ่มส่วนรวม หรือจัดให้เกิดความสมดุลระหว่างเสรีภาพส่วนบุคคลกับความเสมอภาคของทุกคน (เมื่อพิจารณาความหมายในแง่มุมทางอุดมการณ์)

2 ความหมายในทางทฤษฎี แบ่งเป็น 2 ทฤษฎี คือ

ทฤษฎีแรก เป็นทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติที่ปรากฏในยุคกรีกโบราณและยุคโรมันไปจนถึงยุคกลาง (ราวศตวรรษที่ 5 ก่อนคริสตกาลถึงคริสต์ศตวรรษที่ 16 ) ถือว่า “กฎหมายธรรมชาติเป็นหลักเกณฑ์ของกฎหมายอุดมคติที่ค่าบังคับสูงกว่ากฎหมายที่มนุษย์สร้างขึ้น” กฎหมายใดที่มนุษย์บัญญัติขึ้นขัดแย้งกับกฎหมายธรรมชาติจะไม่มีค่าบังคับเป็นกฎหมายเลย

ทฤษฎีที่สอง เป็นทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติในยุคปัจจุบัน ถือว่า “ หลักกฎหมายธรรมชาติเป็นเพียงอุดมคติของกฎหมายที่รัฐจะบัญญัติขึ้นเท่านั้น” กล่าวคือ รัฐควรจะบัญญัติหรือตรากฎหมายให้สอดคล้องกับหลักการของกฎหมายธรรมชาติ แต่ถ้าตราขึ้นหรือขัดแย้งกับกฎหมายธรรมชาติ กฎหมายนั้นก็ไม่ตกเป็นโมฆะแต่อย่างใด เพียงแต่จะเป็นกฎหมายที่ไม่มีค่าทางกฎหมายโดยสมบูรณ์เท่านั้นเอง ซึ่งเป็นลักษณะที่ผ่อนปรนประนีประนอมมากขึ้นกว่าในยุคโบราณและยุคกลาง

กฎหมายธรรมชาติ และศีลธรรมตามความคิดของฟุลเลอร์ (Fuller) มีความสัมพันธ์กัน ดังต่อไปนี้

ลอน ฟุลเลอร์ (Fuller) นักปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัยที่เชื่อมั่นในเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับศีลธรรม แต่เขาก็ปฏิเสธหลักกฎหมายธรรมชาติในแง่ความเป็นกฎหมายที่สูงกว่ากฎหมายธรรมดา รวมทั้งยืนกรานปฏิเสธทฤษฎีความเป็นนิรันดร์ของกฎหมายธรรมชาติ

ฟุลเลอร์ให้แนวคิดเกี่ยวกับศีลธรรมและกฎหมายว่า กฎหมายต้องออยู่ภายใต้บังคับของศีลธรรมหรือต้องบรรจุด้วยหลักเกณฑ์ทางศีลธรรมภายใน หรือที่ฟุลเลอร์เรียกว่า “ศีลธรรมในกฎหมาย” ดังเงื่อนไขสำคัญ 8 ประการ ที่ฟุลเลอร์ถือเสมือนว่าเป็นการมีศีลธรรมภายในกฎหมาย หรือเป็น “กฎหมายธรรมชาติในเชิงกระบวนการ” ได้แก่

1 กฎหมายจะต้องมีลักษณะทั่วไปในฐานะเป็นกฎเกณฑ์

2 กฎเกณฑ์จะต้องถูกตีพิมพ์เผยแพร่ให้ปรากฏแก่สาธารณะ

3 กฎเกณฑ์จะต้องไม่มีผลย้อนหลัง

4 กฎเกณฑ์ต้องชัดแจ้งและสามารถเข้าใจได้

5 กฎเกณฑ์จะต้องไม่มีความขัดแย้งกัน

6 กฎเกณฑ์จะต้องไม่กำหนดบังคับในสิ่งที่เป็นไปไม่ได้

7 กฎเกณฑ์จะต้องมีความมั่นคง แน่นอน ไม่เปลี่ยนแปลงบ่อยเกินไป

8 จะต้องมีความกลมกลืนกันระหว่างกฎเกณฑ์ที่ถูกประกาศใช้กับการบังคับใช้กฎเกณฑ์ต่างๆ

ข้อ 2 นิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาคืออะไร Pound ได้อธิบายทฤษฎีของเขาว่าอย่างไร จงอธิบาย

ธงคำตอบ

นิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา หมายถึง การนำเอาสังคมวิทยาไปใช้ในทางนิติศาสตร์ (นิติปรัชญา) เพื่อสร้างทฤษฎีกฎหมายและทฤษฎีที่ได้จะนำไปสร้างกฎหมายอีกชั้นหนึ่งนั่งเอง เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่ก่อตัวขึ้นในช่วงปลายคริสต์ศตวรรษที่ 19 ของตะวันตก ซึ่งเป็นช่วงที่สังคมตะวันตกอยู่ในภาวะของการเปลี่ยนแปลงจากสังคมประเพณีที่ไม่ซับซ้อนสู่สังคมอุตสาหกรรมที่เต็มไปด้วยการแข่งขัน เอารัดเอาเปรียบ ทำให้เกิดชนชั้นกรรมกรผู้ใช้แรงงานซึ่งเข้ามามีบทบาททางการเมืองด้วย

ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยานี้เป็นแนวความคิดหรือทฤษฎีทางนิติศาสตร์ที่เน้นบทบาทของกฎหมายต่อสังคม การพิจารณากฎหมายโดยยึดถือคุณค่าทางสังคมวิทยาอันเป็นการพิจารณาถึงบทบาทหน้าที่ของกฎหมายหรือการทำงานของกฎหมายมากกว่าการสนใจกฎหมายในแง่ที่เป็นเนื้อหาสาระ จากนั้นก็ไปเน้นเรื่องบทบาทของนักกฎหมายในการจัดระเบียบผลประโยชน์ของสังคม เน้นวิธีการตรากฎหมายขึ้นมาเพื่อใช้แก้ปัญหาต่างๆของสังคม โดยเฉพาะการสร้างกฎหมายขึ้นมาเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของสังคมส่วนรวมหรืออรรถประโยชน์ของสังคม

รอสโค พาวนด์ (Roscoe Pound) เป็นผู้ที่พัฒนาทฤษฎีนิติศาสน์เชิงสังคมวิทยาให้มีรายละเอียดเพิ่มขึ้นในเชิงปฏิบัติ โดนพาวนด์ได้สร้างทฤษฎีผลประโยชน์ที่รู้จักกันในนามทฤษฎีวิศวกรรมสังคมขึ้น เพื่อใช้เป็นเครื่องมือสำหรับคานผลประโยชน์ต่างๆ ในสังคมให้เกิดความสมดุล

R. Pound ได้นำเสนอทฤษฎีวิศวกรรมสังคม ซึ่งเป็นชื่อของทฤษฎีว่าด้วยผลประโยชน์เรื่องหนึ่งเกิดขึ้นเพราะแนวคิดที่มุ่งสร้างกฎหมายที่การคานผลประโยชน์ต่างๆ ในสังคมให้เกิดความสมดุลประหนึ่งการก่อสร้างหรือวิศวกรรมสังคม จึงเป็นที่รู้จักกันต่อมาในนาม “ทฤษฎีวิศวกรรมสังคม” หรือ “Social Engineering Theory”

ทฤษฎีวิศวกรรมสังคมของรอสโค พาวนด์ แบ่งอธิบายเป็น 3 หัวข้อ ได้แก่

1 ความหมายของผลประโยชน์

2 ประเภทของผลประโยชน์

3 วิธีการคานหรือถ่วงดุลผลประโยชน์

รอสโค พาวนด์ ให้ความหมายของผลประโยชน์ว่าคือ “ข้อเรียกร้อง ความต้องการ หรือความปรารถนาที่มนุษย์ต่างยืนยันเพื่อให้ได้มาอย่างแท้จริง และเป็นภารกิจที่กฎหมายต้องกระทำการอันใดอันหนึ่ง เพื่อสิ่งเหล่านี้หากต้องการธำรงไว้ซึ่งสังคมอันเป็นระเบียบเรียบร้อย” ผลประโยชน์ดังกล่าวนี้เป็นสิ่งที่กฎหมายมีหน้าที่ต้องตอบสนอง แต่จะได้มากน้อยเพียงใดแก่แต่ละบุคคลนั้นก็ขึ้นอยู่กับความสำคัญหรือผลกระทบของผลประโยชน์ที่จะได้รับ จึงต้องนำวิธีการคานผลประโยชน์เข้ามาเกี่ยวข้อง

โดยเขาแบ่งผลประโยชน์ออกเป็น 3 ประเภท ได้แก่

1 ผลประโยชน์ของปัจเจกชน คือ ข้อเรียกร้อง ความต้องการ ความปรารถนา และความคาดหมายในการดำรงชีวิตของปัจเจกชน ซึ่งเกี่ยวข้องกับบุคลิกภาพส่วนตัว ความสัมพันธ์ทางครอบครัว อันเกี่ยวข้องกับบิดามารดา สามีภรรยา และบุตรธิดาต่างๆ หรือการมีทรัพย์สินส่วนบุคคล เสรีภาพในการทำสัญญาการจ้างแรงงาน เป็นต้น

2 ผลประโยชน์ของมหาชน คือ ข้อเรียกร้อง ความต้องการ หรือความปรารถนาที่ปัจเจกชนยึดมั่นอันเกี่ยวพันหรือเกิดจากจุดยืนในการดำรงชีวิตที่เกี่ยวข้องกับการเมือง อันได้แก่ผลประโยชน์ของรัฐในฐานะที่เป็นนิติบุคคลที่จะครอบครองหรือเวนคืนทรัพย์สิน รวมทั้งผลประโยชน์ของรัฐในฐานะผู้พิทักษ์ปกป้องผลประโยชน์ของสังคม

3 ผลประโยชน์ทางสังคม คือ ข้อเรียกร้อง ความต้องการ หรือความปรารถนาที่พิจารณาจากแง่ความคาดหมายในการดำรงชีวิตทางสังคม อันรวมถึงความปลอดภัย ศีลธรรมทั่วไป ความเจริญก้าวหน้า

ผลประโยชน์แต่ละประเภทมีค่าเป็นกลางๆ ไม่มีผลประโยชน์ประเภทใดสำคัญเหนือกว่าผลประโยชน์อีกประเภทหนึ่ง และการแบ่งแยกประเภทของผลประโยชน์ดังกล่าวมีลักษณะเป็นเสมือนบัญชีรายชื่อที่อาจมีการเพิ่มเติมหรือเปลี่ยนแปลงได้ตลอดเวลา

วิธีการคานหรือถ่วงดุลผลประโยชน์ รอสโค พาวนด์ ให้นำเอาผลประโยชน์แต่ละประเภทมาคานผลประโยชน์กันให้เกิดการขัดแย้งน้อยที่สุดในสังคมแบบการกระทำวิศวกรรมสังคม ซึ่งจำต้องมองความสมดุลในแง่ผลลัพธ์ที่จะส่งผลกระทบกระเทือนให้น้อยที่สุดต่อโครงสร้างแห่งระบบผลประโยชน์ทั้งหมดของสังคม หรือผลลัพธ์ที่เป็นการพิทักษ์รักษาผลประโยชน์ให้มากเท่าที่จะเป็นไปได้ พร้อมกับการสูญเสียที่น้อยที่สุดต่อผลประโยชน์รวมทั้งหมดของสังคม

รอสโค พาวนด์ ถือว่าการคานผลประโยชน์และวิธีการต่างๆ ในการกระทำวิศวกรรมสังคมที่กล่าวมาของ

พาวนด์ นับว่าเป็นหัวใจสำคัญยิ่งในทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา ซึ่งพาวนด์ถือว่าเป็นก้าวย่างใหม่ของการศึกษา และเป็นเสมือนการก้าวสู่จุดสุดยอดของนิติปรัชญานับแต่อดีตกาลมา รวมทั้งเป็นการขยายบทบาทของนักนิติศาสตร์หรือนักทฤษฎีให้ลงมาสัมผัสกับโลกแห่งความเป็นจริงมากขึ้น แทนที่จะหมกมุ่นกับการถกเถียงเชิงนามธรรมในปรัชญากฎหมายเท่านั้น

นอกจากนี้เขายังได้เสนอข้อคิดหรือภาระสำคัญ 6 ประการของนักนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา ไว้ว่า

1 ต้องศึกษาถึงผลลัพธ์ที่เกิดขึ้นจริงของสถาบันทางกฎหมายและทฤษฎีกฎหมาย

2 ต้องศึกษาเชิงสังคมวิทยาในเรื่องการตระเตรียมการนิติบัญญัติโดนเฉพาะในเรื่องของผลการนิติบัญญัติเชิงเปรียบเทียบ

3 ต้องศึกษาถึงเครื่องมือหรือกลไกที่จะทำให้กฎเกณฑ์ทางกฎหมายมีประสิทธิภาพ โดยถือว่า “ความมีชีวิตของกฎหมายปรากฏอยู่ที่การบังคับใช้กฎหมาย”

4 ต้องศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมายเชิงสังคมวิทยาด้วยการตรวจพิจารณาดูว่า ทฤษฎีกฎหมายต่างๆได้ส่งผลลัพธ์ประการใดบ้างในอดีต

5 ต้องสนับสนุนให้มีการตัดสินคดีบุคคลอย่างมีเหตุผลและยุติธรรม ซึ่งมักอ้างเรื่องความแน่นอนขึ้นแทนที่มากเกินไป

6 ต้องพยายามทำให้การบรรลุจุดมุ่งหมายของกฎหมายมีผลมากขึ้น

ซึ่งที่กล่าวมาทั้งหมดนี้สรุปสาระสำคัญข้อคิดต่อนักกฎหมายของรอสโค พาวนด์ ได้คือ

1 ใส่ใจต่อหลักการใหม่ๆ

2 ใส่ใจต่อพฤติกรรมมนุษย์

3 สนใจเศรษฐศาสตร์ สังคมวิทยา และปรัชญา

4 ผลักดันกฎหมายในทางปฏิบัติให้สอดคล้องกับตัวบท

ข้อ 3 ความยุติธรรมคืออะไร มีความสัมพันธ์กับกฎหมายหรือไม่ อย่างไร จงอธิบาย

ธงคำตอบ

“ความยุติธรรม” เป็นคำหนึ่งที่ค้นหาความหมายที่เป็นรูปธรรมได้ยากพอสมควร แต่ถึงอย่างไรก็ตาม พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน ก็ได้ให้ความหมายไว้เป็นแนวทางว่า ความยุติธรรม หมายถึง

1 ความเที่ยงธรรม หมายถึง การไม่เอนเอียง ไม่ฝักใฝ่ฝ่ายใด

2 ความชอบธรรม หมายถึง ชอบด้วยนิตินัย หรือชอบด้วยธรรมมะ

3 ความชอบด้วยเหตุผล ซึ่งแล้วแต่มุมมองของใคร สังคมใดจะเห็นว่าชอบด้วยเหตุผลหรือไม่

นอกจากนี้ยังมีนักคิดทั้งหลายได้พยายามนำเสนอความหมายไว้ที่สำคัญๆได้แก่

เพลโต (Plato) ได้ให้คำนิยามของความยุติธรรมว่าหมายถึง “การทำกรรมดีหรือการทำสิ่งที่ถูกต้อง” โดยเขามองความยุติธรรมเป็นเสมือนองค์รวมของคุณธรรม ซึ่งถือเป็นคุณธรรมสำคัญที่สุดยิ่งกว่าคุณธรรมอื่นใด และโดยทั่วไปแล้วความยุติธรรมเป็นคุณธรรมหรือสัจธรรมที่บุคคลผู้มีปัญญาเท่านั้นจะค้นพบได้

อริสโตเติล (Aristotle) มองความยุติธรรมว่าเป็นคุณธรรมเฉพาะเรื่อง หรือคุณธรรมทางสังคมประการหนึ่ง ซึ่งเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล และคุณธรรมนี้จะใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพต่อเมื่อมนุษย์ได้ปลดปล่อยตัวเขาเองจากแรงผลักดันของความเห็นแก่ตัวอย่างยิ่ง โดยอริสโตเติลได้แบ่งความยุติธรรมออกเป็น 2 ประเภทคือ

1 ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ หมายถึง ความยุติธรรมที่มีลักษณะเป็นสากล ใช้ได้ต่อมนุษย์ทุกคนไม่มีขอบเขตจำกัด และอาจค้นพบได้โดย “เหตุผลบริสุทธิ์” ของมนุษย์

2 ความยุติธรรมตามแบบแผน หมายถึง ความยุติธรรมซึ่งเป็นไปตามตัวบทกฎหมายของบ้านเมือง ที่อาจเปลี่ยนแปลงได้ตามกาลเวลาและความเหมาะสม เป็นต้น

ส่วนความสัมพันธ์ระหว่างความยุติธรรมกับกฎหมายนั้น มีปรากฏรูปความสัมพันธ์ใน 2 แบบตามแนวคิดทางทฤษฎี คือ

1 ทฤษฎีที่ถือว่าความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกันกับกฎหมาย ทฤษฎีนี้ถือว่ากฎหมายและความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกัน เนื่องจากล้วนมีกำเนิดมาจากพระเจ้า จนกระทั่งมาถึงยุคสมัยหลังๆจนถึงปัจจุบัน ทฤษฎีนี้โดยมากจะแสดงออกผ่านการตีความเรื่องความยุติธรรมจากนักคิดคนสำคัญของสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายที่มุ่งยืนยันความเด็ดขาดว่า กฎหมายต้องเป็นกฎหมาย รวมทั้งนักกฎหมายไทยที่ได้รับอิทธิพลของสำนักนี้ด้วย อาทิเช่น

ฮันส์ เคลเซ่น (Hans Kelsen) กล่าวว่า “ความยุติธรรมคือการรักษาไว้ซึ่งคำสั่งที่เป็นกฎหมาย โดยการปรับใช้คำสั่งนั้นอย่างมีมโนธรรม”

อัลฟ รอสส์ (Alf Ross) กล่าวว่า “ความยุติธรรมคือการปรับใช้กฎหมายอย่างถูกต้องอันเป็นสิ่งตรงข้ามกับการกระทำสิ่งใดตามอำเภอใจ”

กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ตรัสว่า “ในเมืองไทย คำพิพากษาเก่าๆและคำพิพากษาเดี๋ยวนี้ด้วย อ้างความยุติธรรมขึ้นตั้งเสมอๆ แต่คำที่เรียกว่ายุติธรรมเป็นคำไม่ดี เพราะเป็นการที่ทุกคนเห็นต่างกันตามนิสัย ซึ่งไม่เป้นกิริยาของกฎหมาย กฎหมายต้องเป็นยุติ จะเถียงแปลกออกไปไม่ได้ แต่เราเถียงได้ว่าอย่างไร เป็นยุติธรรมไม่ยุติธรรมทุกเมื่อ ทุกเรื่อง…”

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 211/2473 “กฎหมายต้องแปลให้เคร่งครัดตามกฎหมายที่มีอยู่จะแปลให้คล้อยตามความยุติธรรมไม่ได้”

2 ทฤษฎีที่เชื่อว่าความยุติธรรมเป็นอุดมคติในกฎหมาย เป็นแนวคิดที่ความยุติธรรมได้รับการเชิดชูไว้สูงกว่ากฎหมาย ในแง่นี้ความยุติธรรมถูกพิจารณาว่าเป็นแก่นสรอุดมคติในกฎหมาย หรือเป็นความคิดอุดมคติซึ่งเป็นเสมือนเป้าหมายสูงส่งของกฎหมาย กฎหมายจึงเป็นสิ่งที่ต้องเดินตามหลังความยุติธรรมซึ่งเป็นการมองความยุติธรรมในภาพเชิงอุดมคติ อันเป็นวิธีคิดในทำนองเดียวกับปรัชญากฎหมายธรรมชาติ อีกทั้งเป็นวิธีคิดอุดมคติซึ่งเคยมีมาตั้งแต่ยุคกรีกโบราณเช่นกัน หรือในชื่อที่เรียกกันว่า “ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ” ที่ยืนยันว่ากฎหมายมิใช่กฎเกณฑ์หรือบรรทัดฐานทางสังคมที่ถูกต้องหรือความยุติธรรมโดยตัวของมันเอง ยังมีแก่นสารของความยุติธรรมที่อยู่เหนือและคอยกำกับเนื้อหาของกฎหมายในแบบกฎหมายเบื้องหลังกฎหมาย

แนวความคิดที่ว่าความยุติธรรมเป็นจุดมุ่งหมายของกฎหมายในปรัชญากฎหมายไทยเองก็มีมาช้านานแล้ว ดังเช่น

คดีอำแดงป้อม ในสมัยรัชกาลที่ 1 ที่อำแดงป้อมมีชู้แล้วมาฟ้องหย่านายบุญศรีผู้เป็นสามีตุลาการก็ให้หย่า เพราะกฎหมายในขณะนั้นบัญญัติว่า “หญิงหย่าชาย หย่าได้” ผลของคำพิพากษานี้ รวมทั้งกฎหมายที่สนับสนุนอยู่ เหนือหัวรัชกาลที่ 1 เห็นว่าไม่ยุติธรรม เป็นเหตุให้ต้องมีการชำระสะสางกฎหมายใหม่จนกลายเป็นกฎหมายตราสามดวงในเวลาต่อมา

ในยุคปัจจุบัน แนวคิดในเรื่องความยุติธรรมเป็นหลักอุดมคติเหนือกฎหมายนี้ก็ยังปรากฏจากบุคคลสำคัญของไทย เช่น

พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 9 มีแนวพระราชดำริต่อความยุติธรรมว่ามีสถานภาพสูงกว่าหรือเป็นสิ่งที่เหนือกฎหมาย ใจความสำคัญตอนหนึ่งว่า “โดยที่กฎหมายเป็นแต่เรื่องเครื่องมือในการรักษาความยุติธรรมดังกล่าว จึงไม่ควรจะถือว่ามีความสำคัญยิ่งกว่ายุติธรรม หากควรต้องถือว่าความยุติธรรมมาก่อนกฎหมายและอยู่เหนือกฎหมาย การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีใดๆ โดยคำนึงถึงแต่ความถูกผิดตามกฎหมายนั้นดูจะไม่เป็นการเพียงพอ จึงต้องคำนึงถึงความยุติธรรมเป็นจุดประสงค์ด้วยเสมอ การใช้กฎหมายจึงจะมีความหมายและได้ผลที่ควรจะได้”

ศ. จิตติ ติงศภัทิย์ ปรมาจารย์ทางด้ายกฎหมายแนะนำไว้ในหนังสือหลักวิชาชีพกฎหมายของท่านไว้ว่า “การที่มีคำใช้อยู่ 2 คำ คือ “กฎหมาย” คำหนึ่ง “ความยุติธรรม” คำหนึ่ง ก็แสดงอยู่ในตัวแล้วว่าหาใช่สิ่งเดียวกันไปไม่ การที่นักกฎหมายจะยึดถือแต่กฎหมายไม่คำนึงถึงความยุติธรรมตามความหมายทั่วไปนั้นเป็นความเห็นความเข้าใจแคบกว่าที่ควรจะเป็น”

LAW4007 นิติปรัชญา 1/2548

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2548

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW4007 นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วนมี 3 ข้อ

ข้อ 1 จงสรุปเปรียบเทียบปรัชญากฎหมายธรรมชาติของนักบุญอไควนัส (St. Thomas Aquinas) และปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย/ยุคปัจจุบัน

ธงคำตอบ

ปรัชญากฎหมายธรรมชาติของอไควนัสปรากฏในงานนิพนธ์ชิ้นสำคัญของเขาคือ เรื่อง “Summa Theologica” เป็นการนำเสนอโดยเชื่อมวิธีคิดแบบเหตุผลนิยมเข้ากับเจตนนิยม โดยนำเอาปรัชญาของอริสโตเติ้ลมาสังเคราะห์กับปรัชญาทางคริสต์ศาสนา ในขณะที่อริสโตเติ้ลยืนยันว่ามนุษย์สามารถค้นพบกฎหมายธรรมชาติได้โดยอาศัยเหตุผลในตัวมนุษย์เอง อไควนัสก็ได้พยายามเชื่อมโยงเรื่องเหตุผลดังกล่าวเข้ากับเจตจำนงของพระเจ้า โดยถือว่าเหตุผลของพระเจ้าเป็นเครื่องมือที่สมบูรณ์ถูกต้องมากกว่าเหตุผลของมนุษย์ ในการค้นหากฎหมายธรรมชาติตรงจุดนี้อไควนัสสรุปว่า “หลักธรรมหรือโองการหรือเจตจำนงของพระเจ้าคือที่มาของกฎหมายธรรมชาติ”

อไควนัสได้แบ่งกฎหมายออกเป็น 4 ประเภท คือ

1 กฎหมายนิรันดร์

2 กฎหมายธรรมชาติ

3 กฎหมายอันศักดิ์สิทธิ์

4 กฎหมายของมนุษย์

กฎหมายธรรมชาติในทรรศนะของอไควนัสถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายนิรันดร์ที่มนุษย์สามารถเข้าถึงได้ โดยอาศัยเหตุผลอันเป็นคุณสมบัติธรรมชาติที่พระเจ้าประทานให้ ถึงแม้ว่ากฎหมายธรรมชาติจะเป็นเสมือนภาพสะท้อนอันไม่สมบูรณ์ซึ่งเหตุผลอันศักดิ์สิทธิ์ของพระเจ้า แต่ก็ถือเป็นหลักชี้นำการกระทำต่างๆของมนุษย์โดยมีหลักธรรมอันแน่นอนต่างๆ ในจำนวนนี้หลักธรรมอันเป็นมูลฐานที่สุดก็คือ “การทำความดีและละเว้นความชั่ว”

ทางด้านกฎหมายของมนุษย์ อไควนัสหมายถึงกฎหมายที่มนุษย์บัญญัติขึ้นใช้ในสังคมซึ่งอยู่ภายใต้บังคับของกำหมายนิรันดร์ กฎหมายธรรมชาติ และกฎหมายอันศักดิ์สิทธิ์ โดยอไควนัสนิยามกฎหมายของมนุษย์ว่าเป็น “ระเบียบเหตุผลที่ผู้ปกครองได้บัญญัติและประกาศใช้เพื่อประโยชน์ร่วมกัน” กฎหมายของมนุษย์ที่มีเนื้อหาไม่เป็นธรรมและขัดต่อกฎหมายธรรมชาติ อไควนัสไม่ถือว่าเป็นกฎหมาย แต่เป็นความวิปริตของกฎหมาย ซึ่งอยู่ห่างไกลจากลักษณะของกฎหมายที่มีจุดมุ่งหมายให้ทุกคนเป็นคนดี

ส่วนปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัยหรือยุคปัจจุบันในจุดที่จะนำมาเปรียบเทียบก็คือ บทบาทของปรัชญากฎหมายธรรมชาติในแง่ทฤษฎีกฎหมายซึ่งสนับสนุนอุดมคติทางกฎหมายเชิงจริยธรรม เป็นการยืนยันความเชื่อมั่นในเรื่องความยุติธรรมในฐานะเป็นจุดหมายปลายทางแห่งกฎหมาย ความเชื่อมั่นในเรื่องความสัมพันธ์ที่จำต้องมีระหว่างกฎหมายกับความยุติธรรมหรือหลักศีลธรรมจริยธรรมต่างๆ แต่ทั้งนี้ก็ไม่ถือว่ามีสิ่งที่เรียกว่าหลักความยุติธรรมหรือหลักกฎหมายอุดมคติ ซึ่งแน่นอน เป็นสากล หรือใช้ได้ทุกกาละสถานที่ นอกจากนี้ปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัยยังมีลักษณะผ่อนปรนประนีประนอมมากขึ้น กล่าวคือ ไม่มีการยืนยันว่ากฎหมายบัญญัติใดที่ขัดแย้งกับหลักอุดมคติ หลักความยุติธรรมตามธรรมชาติต้องตกเป็นโมฆะ หรือไม่สมบูรณ์ ไม่มีผลใช้บังคับในทางกฎหมาย

ฟุลเลอร์ นักปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัยเชื่อมั่นในเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับศีลธรรม พร้อมกันนั้นก็ปฏิเสธหลักกฎหมายธรรมชาติในแง่ความเป็นกฎหมายที่สูงกว่ากฎหมายธรรมดา รวมทั้งยืนกรายปฏิเสธทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติใดซึ่งพยายามจะสร้างหรือวางหลักประมวลหลักกฎหมายธรรมชาติล่วงหน้าที่เป็นนิรันดร์

จอห์น ฟินนีส นักปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย เจ้าของผลงานหนังสือชื่อ กฎหมายธรรมชาติและสิทธิธรรมชาติ ได้กล่าววิจารณ์การตีความหมายอย่างผิดๆของพวกนักวิจารณ์ ต่อคำขวัญหรือสุภาษิตที่ว่า “กฎหมายที่ไม่ยุติธรรมมิใช่เป็นกฎหมาย” (Lex Injusta Est Lex) ซึ่งในสายตาของฟินนีส กฎหมายที่ไม่ยุติธรรมมิได้เป็นโมฆะในแง่ที่ว่าเป็นสิ่งซึ่งบุคคลไม่ต้องปฏิบัติตามโดยสิ้นเชิง กฎหมายที่ไม่ยุติธรรมเพียงแต่ขาดสิ่งซึ่งเป็นอำนาจผูกมัดทางมโนธรรม ซึ่งกฎหมายทั่วไปมีอยู่ตามปกติ ดังนั้นสำหรับฟินนีสแล้วหน้าที่ทางศีลธรรมที่ต้องเชื่อฟังปฏิบัติตามกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมจึงอาจจำต้องมีอยู่ หากว่าการขัดขืนไม่ปฏิบัติตามกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมแล้วจะนำมาซึ่งความอ่อนแอ ไร้เสถียรภาพในระบบกฎหมาย ซึ่งมีความเป็นธรรมในส่วนรวม

จุดเปรียบเทียบระหว่างปรัชญากฎหมายธรรมชาติของอไควนัสกับปรัชญากฎหมายธรรมชาติยุคปัจจุบัน มีทั้งจุดเหมือน(คล้ายคลึง) และจุดแตกต่างกันดังจะอธิบายดังนี้

จุดเหมือน ต่างก็ยืนยันว่ากฎหมายควรสอดคล้องกับศีลธรรมหรือความยุติธรรม ต่างก็ยอมรับว่ากฎหมายที่ไม่เป็นธรรมเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นได้

จุดแตกต่าง อไควนัสถือว่ากฎหมายธรรมชาติสูงกว่ากฎหมายที่รัฐบัญญัติขึ้น ส่วนยุคปัจจุบันไม่ถือเช่นนั้น อย่างฟุลเลอร์ก็ปฏิเสธกฎหมายธรรมชาติในแง่ความเป็นกฎหมายที่สูงกว่ากฎหมายธรรมดาที่รัฐตราขึ้น

อไควนัสมีการยืนยันว่ากฎหมายที่ไม่เป็นธรรมตกเป็นโมฆะ ประชาชนไม่จำต้องปฏิบัติตาม เช่น กรณีกฎหมายออกมาเพื่อสนองกิเลสของผู้ออก ออกเกินอำนาจของผู้ออก ส่วนยุคปัจจุบันมีลักษณะผ่อนปรนกว่าคือไม่มีการยืนยันว่ากฎหมายที่ขัดกับความยุติธรรมเป็นโมฆะ ดังปรากฏในข้อวิจารณ์ของฟินนีสนั่นเอง

ปรัชญากฎหมายธรรมชาติของอไควนัสจะมีกลิ่นอายของศาสนาคริสต์อยู่เป็นอย่างมาก คำอธิบายจะผูกอิงอยู่กับพระเจ้า ส่วนยุคปัจจุบันจะไม่มีคำอธิบายสิ่งเร้นลับเช่นนั้น โจทย์ของนักกฎหมายธรรมชาติร่วมสมัยจะอยู่ที่ตรากฎหมายอย่างไรออกมาอย่างเป็นธรรมและมีผลในเชิงปฏิบัติ

ข้อ 2 สัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกัน (American Legal Realism) มีแนวคิดสำคัญในการวิเคราะห์กฎหมาย/ความเป็นจริงของกฎหมาย ตลอดจนปัญหาการบังคับใช้กฎหมายโดยฝ่ายตุลาการอย่างไร ท่านคิดว่าแนวคิดสัจนิยมทางกฎหมายฯนี้ มีคุณค่าต่อสังคมหรือไม่ อย่างไร

ธงคำตอบ

สัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกัน (American Legal Realism) มีที่มาจากงานความคิดของโอลิเวอร์ เวนเดลล์ โฮล์มส์ (Oliver Wendel Holmes) ผู้ดำรงตำแหน่งผู้พิพากษาศาลสูงสุดนับแต่ปี ค.ศ. 1902

โฮล์มส์ ไม่เชื่อว่าผู้พิพากษาจะสามารถตัดสินคดีตามใจชอบ โดยมองจากประสบการณ์การทำงานของตน ซึ่งไม่อาจปรุงแต่งกฎหมายให้เป็นอย่างไรก็ได้ตามที่ตนต้องการ เป้าหมายสำคัญที่โฮล์มส์ วิพากษ์วิจารณ์คือ ความคิดที่เชื่อว่าบทบัญญัติทั้งหมดในกฎหมายล้วนมีเหตุผลอันชอบธรรม

โฮล์มส์ เชื่อว่า กฎหมายจำนวนมากถูกเขียนขึ้นบนบริบททางประวัติศาสตร์ต่างๆ ซึ่งถูกเปลี่ยนแปลงไปแล้วในภายหลัง ดังนี้แล้วจึงสมควรให้มีการตรวจสอบทบทวนอย่างสม่ำเสมอต่อวัตถุประสงค์ของกฎหมายว่ายังมีความเหมาะสมดีอยู่หรือไม่ภายใต้เงื่อนไขของสังคมซึ่งเปลี่ยนแปลงไป ในลักษณะนี้จึงไม่มีกรณีใดๆซึ่งสมควรกล่าวอ้าง (ตามกระบวนการอนุมานความคิด) กฎหมายว่าเป็นเรื่องอย่างใดอย่างหนึ่งโดยเฉพาะแน่นอน หากว่าในทางปฏิบัติ ศาลแสดงให้เห็นว่ากฎหมายที่แท้จริงเป็นอีกเรื่องหนึ่ง และจากความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับความเป็นจริงของสังคมดังนี้เองทีทำให้เห็นว่ามีเพียงผู้พิพากษา (หรือทนายความ) ซึ่งเข้าใจดีถึงบริบททางประวัติศาสตร์ สังคม และเศรษฐกิจเท่านั้นจึงจะทำหน้าที่ได้อย่างเหมาะสมต่อบทบาทของตน

นอกเหนือจากโฮล์มส์ ก็ยังมี จอห์น ชิปแมน เกรย์ ที่ยืนยันว่ากฎหมายประกอบด้วยกฎเกณฑ์ต่างๆซึ่งศาลยุติธรรมได้กำหนดไว้ บรรดาพระราชบัญญัติเป็นเพียงที่มาของกฎหมายดังกล่าวนี้เท่านั้น

คาร์ล ลูเวลลิน (Karl Llewellyn) ในฐานะสมาชิกคนสำคัญอีกท่านหนึ่ง กล่าวในทำนองเดียวกันไม่ให้ไว้วางใจนักต่อ “กฎเกณฑ์ในกระดาษ” ควรเอาใจใส่ต่อพฤติกรรมหรือแบบแผนการวินิจฉัยตีความกฎหมายของศาลซึ่งมีลักษณะแตกต่างกันตามแต่กาละและสถานที่ ตลอดจนสนใจต่อข้อมูลต่างๆ เกี่ยวกับคำตัดสินที่ปรากฏจริงๆ

เยโรม แฟรงค์ (Jerome Frank) ผู้พิพากษาที่ถือว่าเขาเป็น “ผู้ที่ไม่เชื่อใจต่อข้อเท็จจริง” หมายความว่า แม้ในกรณีที่กฎเกณฑ์มีความชัดเจนง่ายดายต่อการตีความแล้วก็ตาม กฎเกณฑ์ดังกล่าวก็อาจส่งผลสะเทือนน้อยเต็มทีในคำตัดสินของศาลระดับล่าง เฉพาะอย่างยิ่งภายใต้ระบบลูกขุน เนื่องจากบุคคลดังกล่าวสามารถยกข้อเท็จจริงใดๆ ที่ตนพึงพอใจมาปรับเข้ากับกฎเกณฑ์ซึ่งจะให้ผลลัพธ์ตามที่ตนต้องการในที่สุดได้ นอกจากนี้ เหตุปัจจัยเรื่องความสมบูรณ์หรือบกพร่องของพยานหลักฐาน ความสามารถของทนายความหรือผู้พิพากษาก็เป็นตัวกำหนดอันสำคัญต่อผลของคำพิพากษา ความลื่นไหล ความไม่แน่นอนของข้อเท็จจริงเหล่านี้ย่อมนับเป็นอุปสรรคในการคาดทำนายการตัดสินใจของศาล

ส่วนแนวคิดสัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกัน มีคุณค่าต่อสังคมหรือไม่อย่างไรนั้น ถ้ามองในเชิงวิจารณ์แล้วต้องยอมรับว่าทฤษฎีนี้เป็นเรื่องแทบเป็นไปไม่ได้เลยทีเดียว เพราะสมมุติว่ามีผู้ขับขี่รถยนต์ 10 คนที่ต่างถูกฟ้องร้องในข้อหาว่าขับรถเกินกำหนดความเร็ว 30 ไมล์ต่อชั่วโมง ในเขตที่อยู่อาศัย โดยที่ทั้งหมดถูกฟ้องร้องต่อหน้าศาลซึ่งต่างมีอคติต่างๆกัน หากเราสมมุติต่อว่าจริงๆแล้วมีคนขับรถยนต์ 5 คนเท่านั้นที่ขับเกินความเร็ว 60 ไมล์ต่อชั่วโมง ส่วนอีก 5 คน ขับรถที่ความเร็ว 20 ไมล์ต่อชั่วโมง เมื่อพิจารณาถึงเหตุปัจจัยอันผันแปรต่างๆ อาทิเช่น การปรากฏตัวของผู้จะมาเป็นพยาน ฐานะหรือระดับชนชั้นของคนเหล่านี้ และเหตุอื่นๆพร้อมกับเห็นพ้องว่า กฎเกณฑ์ไม่มีความสำคัญใดๆ หรือไม่มีกฎเกณฑ์ใดๆอยู่เบื้องหน้าการวินิจฉัย เช่นนี้แล้วก็ดูไม่น่าเป็นไปได้ว่า คนที่ขับรถเกินความเร็วจริงๆจะถูกตัดสินลงโทษขณะซึ่งคนที่มิได้ฝ่าฝืนจะได้รับการปล่อยตัว จึงเห็นได้ว่าสัจนิยมนี้จะเป็นไปได้ยาก ดังนั้นคุณค่าต่อสังคมจึงไม่มีมากมายสักเพียงใดนัก

ข้อ 3 การปฏิรูปกฎหมายในสมัยพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว ก่อให้เกิดผลกระทบสำคัญต่อปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมอย่างไร และท่านคิดว่ากรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ให้การยอมรับต่อปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมายโดยสิ้นเชิงหรือไม่ อย่างไร

ธงคำตอบ

การปฏิรูปกฎหมายและผลกระทบที่เกิดขึ้นต่อปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม ในสมัยพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว อธิบายได้ดังนี้

การปฏิรูปกฎหมายในสมัยรัชกาลที่ 5 ที่โยงใยมาด้านความคิดทางกฎหมายเป็นเรื่องวิธีการฟื้นฟูพระราชอำนาจของรัชกาลที่ 5 ซึ่งพระองค์กระทำผ่านกลไกทางกฎหมายโดยเฉพาะด้านการนิติบัญญัติ แม้ความจริงแล้วตามปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม พระมหากษัตริย์มิได้ทรงมีอำนาจนิติบัญญัติที่แท้จริงก็ตาม ดังนั้นประเด็นเรื่อง “ราชศาสตร์” “ธรรมศาสตร์” “กฎหมายชั่วคราว” “กฎหมายอันศักดิ์สิทธิ์” จึงดูมีบทบาทลดถอยลงเรื่อยๆ ความสัมพันธ์กับตะวันตกที่นำมาซึ่งการเปลี่ยนแปลงสังคม และโดยเฉพาะปัญหาสังคมใหม่ๆที่เกิดขึ้นในลักษณะที่นอกเหนือกรอบความคิด หรือโครงสร้างแห่งกฎหมายของธรรมศาสตร์ เงื่อนไขเหล่านี้ล้วนทำให้แนวคิดด้านการนิติบัญญัติของพระมหากษัตริย์เปลี่ยนแปลงไป ในลักษณะที่พระมหากษัตริย์ทรงใช้อำนาจทางนิติบัญญัติอย่างเต็มที่โดยปราศจากการบังคับควบคุมอันแท้จริงของ “ธรรมศาสตร์”

ความเคลื่อนไหวที่น่าสนใจด้านการนิติบัญญัติ เช่น ในปี พ.ศ. 2417 เมื่อมีการพระราชบัญญัติสำคัญสองฉบับที่มีความสำคัญอย่างยิ่งในการสร้างฐานพระราชอำนาจ กล่าวคือ พระราชบัญญัติเคาน์ซิลออฟสเตตและแนวพระราชบัญญัติปรีวิวเคาน์ซิล ผลของกฎหมายสองฉบับนี้ทำให้เกิดองค์กรใหม่คือ ที่ปรึกษาราชการแผ่นดินหรือรัฐมนตรีสภา และที่ปรึกษาในพระองค์ หรือองคมนตรีสภา ซึ่งมีบทบาทในการคานอำนาจเสนาบดีภายใต้ระบอบจตุสดมภ์แบบเก่า

สว่นในข้อที่ว่ากรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ให้การยอมรับต่อปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมายโดยสินเชิงหรือไม่อย่างไรนั้น เห็นว่า กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ก็หาได้ยอมรับในปรัชญากฎหมายนี้โดยสิ้นเชิงไม่ ดังที่พระองค์ทรงกล่าวไว้ในเล็คเชอร์ว่าด้วยกฎหมายว่า “อนึ่ง คำอธิบายกดหมายที่ว่ามาแล้วนั้น ก็ยังมีที่ติ” หรือ “คำอธิบายกดหมายที่ได้ว่ามานี้ก็ไม่สู้ดีนัก ด้วยเหตุผลว่าไม่ตรงแท้แก่ความจริงหลายประการ” ในทัศนะของพระองค์คำอธิบายที่ว่ากฎหมายเป็นคำสั่งขององค์รัฏฐาธิปัตย์มีข้อบกพร่องหลายประการนับแต่เรื่อง

1 การมองข้ามความสำคัญของจารีตประเพณีซึ่งเป็นธรรมเนียมที่ได้ทำกันมา

2 การมองข้าม “กดหมายธรรมดา” หรือกฎหมายที่ศาลตั้งขึ้นเองในเรื่องที่ไม่มีกฎหมายของรัฐบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร

3 การไม่ยอมรับความยุติธรรมที่นำมาเป็นบทตัดสินคดีในความเป็นจริง

LAW4007 นิติปรัชญา 2/2548

การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2548

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW4007 นิติปรัชญา

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วนมี 3 ข้อ ข้อละ 25 คะแนน

ข้อ 1 หลักนิติธรรม (Rule of Law) และการดื้อแพ่ง (Civil Disobedience) คืออะไร Dicey และ Rawls ได้อธิบายเกี่ยวกับเรื่องข้างต้นว่าอย่างไร

ธงคำตอบ

หลักนิติธรรม (Rule of Law) หมายถึง “การเคารพเชื่อฟังต่อกฎหมาย หรือหมายถึง การที่รัฐบาลต้องปกครองด้วยกฎหมายและอยู่ภายใต้กฎหมาย” ดังวลีสมัยใหม่ที่ว่า “รัฐบาลโดยกฎหมาย มิใช่ตัวบุคคล” ซึ่งหลักนิติธรรมจะสัมพันธ์อยู่กับเรื่องกฎหมาย เหตุผลและศีลธรรม เสรีภาพของประชาชนและรัฐความยุติธรรมความเสมอภาค และเป็นที่เข้าใจกันกว้างๆว่าหลักนิติธรรมเป็นเรื่องของการใช้เหตุผลและความเป็นธรรม

ไดซีย์ (Dicey) นักกฎหมายรัฐธรรมนูญของอังกฤษนำเสนอในหนังสือ “Law of the Constitution” โดยมิได้ให้นิยามความหมายของหลักนิติธรรมไว้โดยตรง แต่เขาบอกว่าหลักนิติธรรมนั้นแสดงออกโดยนัย 3 ประการ คือ (เป็นหลักนิติธรรมที่สร้างขึ้นเป็นการเฉพาะสำหรับระบบกฎหมายของอังกฤษ)

1 การที่ฝ่ายบริหารไม่มีอำนาจลงโทษบุคคลใดได้ตามอำเภอใจ เว้นเพียงในกรณีที่มีการละเมิดกฎหมายโดยชัดแจ้ง และการลงโทษที่อาจกระทำได้นั้นจะต้องกระทำตามกระบวนการปกติของกฎหมายต่อหน้าศาลปกติของแผ่นดิน

2 ไม่มีบุคคลใดอยู่เหนือกฎหมาย ไม่ว่าเขาจะอยู่ในตำแหน่งหรือเงื่อนไขประการใดๆ ทุกๆคนล้วนต้องอยู่ภายใต้กฎหมายและศาลเดียวกัน

3 หลักทั่วไปของกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนเป็นผลจากคำวินิจฉัยตัดสินของศาลหรือกฎหมายธรรมดา (ตรงนี้เฉพาะประเทศอังกฤษ) มิใช่เกิดจากการรับรองค้ำประกันเป็นพิเศษโดยรัฐธรรมนูญ

ไดซีย์กล่าวอย่างน่าสนใจเอาไว้ว่า “หลักนิติธรรมนั้นตรงกันข้ามกับรัฐบาลทุกระบบที่บุคคลผู้มีอำนาจใช้

บังคับจับกุมคุมขังบุคคลใดได้อย่างกว้างขวางโดยพลการหรือตามดุลพินิจของตนเอง”

การดื้อแพ่งกฎหมาย (Civil Disobedience) หมายถึง การกระทำที่เป็นการฝ่าฝืนกฎหมายโดยสันติวิธี เป็นการกระทำเชิงศีลธรรม ในลักษณะของการประท้วงคัดค้านต่อกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมหรือต่อการกระทำของรัฐบาลที่เห็นว่าไม่ถูกต้อง

จอร์ห รอลส์ (John Rawls) ให้นิยามการดื้อแพ่งต่อกฎหมายของประชาชนว่า คือการฝ่าฝืนกฎหมายด้วยมโนสำนึก ซึ่งกระทำโดยเปิดเผยในที่สาธารณะ โดยไม่ใช้ความรุนแรง และเป็นการกระทำในเชิงการเมืองที่ปกติมุ่งหมายจะให้เกิดการเปลี่ยนแปลงในกฎหมายหรือนโยบายของรัฐบาล

รอลส์ให้ความเห็นชอบในการดื้อแพ่งกฎหมายของประชาชน แต่ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขแห่งความชอบธรรมตามที่กำหนดต่อไปนี้

1 ต้องเป็นการกระทำที่มีจุดประสงค์ของการสร้างความเป็นธรรมให้เกิดขึ้นแก่สังคม อันเป็นการกระทำในเชิงการเมือง แต่ต้องมิใช่เป็นการมุ่งทำลายระบบกฎหมายทั้งหมดหรือรัฐธรรมนูญ (Constitution Theory of Civil Disobedience)

2 ต้องเป็นกฎหมายที่ขาดความชอบธรรมเป็นอย่างยิ่ง อันฝ่าฝืนหลักธรรมขั้นพื้นฐานหรืออิสรภาพขั้นมูลฐาน เช่น เรื่องความเสมอภาคเท่าเทียม (Equal Liberty)

3 ต้องถือว่าเป็นการปฏิบัติการซึ่งเป็นทางเลือกสุดท้าย

4 การต่อต้านกฎหมายต้องกระทำโดยสันติวิธีโดยเปิดเผย (Public Act)

ข้อ 2 ทฤษฎีกฎหมายของมาร์กซิสต์ (The Marxist Theory of Law) คืออะไร และข้อสรุปเกี่ยวกับกฎหมาย 3 ประการ มีอะไรบ้าง จงอธิบาย

ธงคำตอบ

ทฤษฎีกฎหมายของมาร์กซิสต์ (The Marxist Theory of Law) เป็นทฤษฎีทางกฎหมายของ คาร์ล มาร์กซ์ ที่มองกฎหมายว่าเป็นเพียงกลไกเพื่อรับใช้ประโยชน์ของคนบางกลุ่มบางชนชั้นที่มีอำนาจในสังคมมิใช่เป็นกลไกที่มีความเป็นอิสระในการใช้ประนีประนอมผลประโยชน์ขัดแย้งทั้งหลาย

เนื่องจากตัวมาร์กซ์เองแล้วเขาเป็นคนค่อนข้างจะเย้ยหยันต่อบทบาทของกฎหมายในระบบทุนนิยม จึงทำให้มีการสรุปธรรมชาติหรือบทบาทของกฎหมายเป็นข้อสรุปดังนี้ คือ

1 กฎหมายเป็นผลผลิตหรือผลสะท้อนของโครงสร้างทางเศรษฐกิจหรือเงื่อนไขทางเศรษฐกิจ โดยที่รูปแบบและเนื้อหาของกฎหมายจะแปรเปลี่ยนไปตามความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจในสังคมนั้นๆ โดยมองว่า สังคม ศาสนา วัฒนธรรม การเมือง กฎเกณฑ์ต่างๆ ของสังคม ล้วนถูกกำหนดโดยระบบการผลิตหรือระบบเศรษฐกิจที่เป็นอยู่ ซึ่งสมมติให้เป็นโครงสร้างส่วนบนของสังคมซึ่งวางอยู่บนฐานของระบบเศรษฐกิจหรือโครงสร้างส่วนล่างของสังคม ซึ่งกฎหมายก็ถือเสมือนว่าเป็นโครงสร้างส่วนบนของสังคม โดยที่รูปแบบและเนื้อหาของกฎหมายนั้นจะเป็นผลสะท้อนของระบบเศรษฐกิจหรือการพัฒนาทางเศรษฐกิจ

2 กฎหมายเป็นเสมือนเครื่องมือหรืออาวุธที่ชนชั้นปกครองสร้างขึ้นเพื่อปกป้องอำนาจของตน กฎหมายเป็นเครื่องมือกดขี่ของชนชั้นปกครอง เป็นข้อสรุปที่มาจาก “คำประกาศของพรรคคอมมิวนิสต์” ที่มาร์กซิสต์และเองเกลส์เขียนขึ้นเพื่อกล่าวเสียดสีกฎหมายของชนชั้นเจ้าสมบัติ จึงทำให้นักทฤษฎีมาร์กซิสต์ทั่วไปมองกฎหมายว่า ไม่ได้เกิดจากเจตนาร่วมหรือเจตจำนงทั่วไปของประชาชน แต่กฎหมายนั้นเป็นเพียงการแสดงออกซึ่งเจตจำนงของชนชั้นปกครอง

3 ในสังคมคอมมิวนิสต์ที่สมบูรณ์ กฎหมายในฐานะที่เป็นเครื่องมือของการควบคุมสังคมจะเหือดหาย (Writering Away) และสูญสิ้นไปในที่สุด เป็นการสรุปความเอาเองของบรรดาสาวกของมาร์กซ์ที่ตีความของบุคคลจากงานเขียนของเองเกลส์ ชื่อ “Anti – Duhring” ที่กล่าวพยากรณ์ว่า สังคมคอมมิวนิสต์ในอนาคตรัฐหรือรัฐบาลของบุคคลจะเหือดหายไร้ความจำเป็นในการดำรงอยู่อีกต่อไป ซึ่งเองเกลส์พูดถึงแต่รัฐเท่านั้น ไม่ได้พูดถึงกฎหมาย

ข้อ 3 จงอธิบายแนวพระราชดำริทางปรัชญากฎหมายขององค์พระมหากษัตริย์ปัจจุบัน