การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2550
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW4007 นิติปรัชญา
คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วนมี 3 ข้อ
ข้อ 1 ปฏิฐานนิยมทางกฎหมายคืออะไร Hart ได้เสนอความคิดของเขาว่าอย่างไร และ Fuller กับ Dworkin ได้วิจารณ์ความคิดนั้นว่าอย่างไร จงอธิบาย
ธงคำตอบ
ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย หรือ Legal Positiism เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่เกิดขึ้นในช่วงศตวรรษที่ 19 โดยคำว่า “ปฏิฐานนิยม” แปลโดยรวมคือ “แนวความคิดที่มีหลักสวนกลับหรือโต้ตอบกลับ” ซึ่งในที่นี้ก็คือ “แนวคิดที่มีหลักสวนกลับหลักกฎหมายธรรมชาติ” ที่มีอยู่ก่อนแล้วนั่นเอง
อย่างไรก็ตาม เมื่อลงลึกในเนื้อหาแล้วจะเห็นว่า ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายเป็นทฤษฎีความเห็นซึ่งยืนยันว่ากฎหมายเป็นผลผลิตหรือเป็นสิ่งที่ถูกสร้างขึ้นโดยอำนาจปกครองในสังคม นักทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายจะยืนยันถึงการแยกจากกันโดนเด็ดขาดระหว่างกฎหมายกับจริยธรรม ศีลธรรมต่างๆ รวมทั้งมีความโน้มเอียงที่จะชี้ว่าความยุติธรรม หมายถึง การเคารพปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ที่รัฐตราขึ้นอย่างเคร่งครัด
แนวคิดพื้นฐานของทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย แบ่งออกเป็น 3 ประการคือ
1 กฎหมายไม่เกี่ยวข้องกับศีลธรรม คือ ความสมบูรณ์ของกฎหมายเป็นเรื่องที่ต้องพิจารณาแยกออกต่างหากจากความยุติธรรมหรือหลักคุณค่าทางจริยธรรมใดๆ ดังที่จอห์น ออสติน นักคิดคนสำคัญของสำนักนี้ได้กล่าวไว้ว่า “การดำรงอยู่ของกฎหมายเป็นคนละเรื่องกับปัญหาความถูกต้องชอบธรรมของกฎหมาย” ความสมบูรณ์ของกฎหมายเป็นสิ่งที่ดำรงอยู่โดยตัวของมันเองจากสภาพบังคับที่ปรากฏอยู่อันเป็นข้อเท็จจริงที่เห็นได้โดยไม่จำเป็นต้องสัมพันธ์เกี่ยวข้องกับเรื่องคุณค่าทางจริยธรรม ศีลธรรม หรือหลักความยุติธรรม ซึ่งเราสามารถหาคำตอบว่ากฎหมายที่ดำรงอยู่คืออะไร โดยไม่ต้องคิดหรือตัดสินใจทางศีลธรรมใดๆ
2 กฎหมายมาจากรัฏฐาธิปัตย์ คือ การดำรงอยู่ของกฎหมายขึ้นอยู่กับการที่มันถูกสร้างขึ้นหรือผ่านการตกลงปลงใจของมนุษย์ในสังคม คือถือว่ามนุษย์เป็นผู้สร้างกฎหมายขึ้นเอง เป็นข้อสรุปที่เชื่อมั่นในเจตจำนง อำนาจ หรือความชอบธรรมของมนุษย์ในการบัญญัติกฎหมายขึ้นมา การปรากฏตัวของกฎหมายจึงมิได้มาจากการถ่ายทอดคำสั่งหรือระเบียบกฎเกณฑ์ที่พระเจ้าหรือสิ่งที่มีอำนาจลึกลับหรือธรรมชาติแต่อย่างใด หากแต่เป็นมนุษย์ซึ่งเป็นผู้มีอำนาจทางกฎหมายหรือรัฏฐาธิปัตย์เป็นผู้สร้างขึ้น
3 กฎหมายเป็นสิ่งที่มีสภาพบังคับหรือมีบทลงโทษ คือ เน้นที่สภาพบังคับของกฎหมายความสมบูรณ์ของกฎหมาย ความถูกต้องของกฎหมายปรากฏจากสภาพบังคับของกฎหมาย กฎหมายของรัฏฐาธิปัตย์ยุติธรรมเสมอ เพราะสิ่งที่ถือว่าความยุติธรรมหรืออยุติธรรมหรือความถูกผิดเป็นสิ่งที่ถูกกำหนดโดยกฎหมายของรัฏฐาธิปัตย์ไปโดยปริยายแล้ว
ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในแบบฉบับของฮาร์ท
ฮาร์ท (Hart) ถือว่าระบบกฎหมายนั้นเป็นระบบแห่งกฎเกณฑ์ทางสังคมรูปแบบหนึ่ง โดยเกี่ยวข้องกับสังคมในสองความหมาย
ความหมายแรก มาจากการที่มันเป็นกฎเกณฑ์ปกครองการกระทำของมนุษย์ในสังคม
ความหมายที่สอง สืบแต่มันมีแหล่งที่มา และดำรงอยู่จากการปฏิบัติทางสังคมของมนุษย์โดยเฉพาะ
ฮาร์ทเห็นว่าเป็นความจำเป็นทางธรรมชาติที่ในทุกสังคมมนุษย์จะต้องมีกฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่ในรูปกฎหมาย ซึ่งจำกัดควบคุมความรุนแรง พิทักษ์รักษาทรัพย์สินหรือระบบทรัพย์สินและป้องกันควบคุมการหลอกลวงกัน โดยฮาร์ทถือว่ากฎเกณฑ์ซึ่งจำเป็นเหล่านี้เสมือน “เนื้อหาอย่างน้อยที่สุดของกฎหมายธรรมชาติ” ที่ชี้ให้ยอมรับแก่นความหมายในแง่ดีของทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติ จนถึงกับกล่าวว่าเป็นสิ่งสำคัญที่เวลาพิจารณากฎหมาย ต้องพิจารณาถึงสัจธรรมข้อนี้ไว้ด้วย ทำให้เกิดการคาบเกี่ยวบางเรื่องระหว่างกฎหมายและศีลธรรม กลายเป็นการดำรงอยู่ของกฎหมายนั้นขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงทางสังคมที่ซับซ้อนหลายๆประการ ด้วยเหตุนี้กฎหมายทั้งหมดจึงเปิดช่องให้ทำการวิจารณ์เชิงศีลธรรมได้ แต่อย่างไรก็ตามจุดนี้เองที่ฮาร์ทยอมรับอย่างเปิดเผยในท้ายที่สุดว่า “โดยพื้นฐานแท้จริงแล้วการยึดมั่นของปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในบทสรุปของแนวคิดเรื่องการแยกกฎหมายออกจากศีลธรรมนั้น ในตัวของมันวางอยู่บนเหตุผลทางศีลธรรม”
ฮาร์ทมองเห็นข้อจำกัดของการที่มีแต่กฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่เพียงลำพัง จึงได้สร้างแนวคิดที่เรียกว่า “ระบบกฎหมาย” แบ่งออกเป็น 2 ประเภท คือ
1 กฎปฐมภูมิ หมายถึง กฎเกณฑ์ทั่วไปซึ่งวางบรรทัดฐานการประพฤติให้คนทั่วไปในสังคมและก่อให้เกิดหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติตาม (Rule of Obligation) ในลักษณะเป็นกฎหมายเบื้องต้นทั่วไป
2 กฎทุติยภูมิ หมายถึง กฎเกณฑ์พิเศษที่สร้างขึ้นมาเสริมความสมบูรณ์ของกฎปฐมภูมิเพื่อให้มีประสิทธิภาพในการบังคับใช้มากยิ่งขึ้น ซึ่งไม่ได้ก่อให้เกิดหน้าที่โดยทั่วไปเหมือนกฎปฐมภูมิ แต่เป็นกฎที่ผู้ใช้กฎหมายต้องพิจารณาและคำนึงถึง โดยสามารถแยกออกเป็นองค์ประกอบย่อยได้ดังนี้
1) กฎกำหนดเกณฑ์การรับรองความเป็นกฎหมายที่สมบูรณ์หรือเกณฑ์การพิสูจน์ว่ากฎใดคือกฎหมาย
2) กฎกำหนดเกณฑ์การบัญญัติและแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมาย
3) กฎที่กำหนดเกณฑ์การวินิจฉัยชี้ขาดตัดสินคดีเมื่อมีการละเมิดฝ่าฝืนกฎหมาย
กฎปฐมภูมิและกฎทุติยภูมิในทรรศนะของฮาร์ทถือว่าเป็นกฎหลักสองประการที่ทำให้กฎเกณฑ์ทางกฎหมายมีความสมบูรณ์จนถึงขั้นที่เรียกว่าเป็น “ระบบกฎหมาย” ที่สมบูรณ์และได้มาตรฐานอย่างแท้จริง
ข้อวิจารณ์ของฟุลเลอร์ (Fuller) ที่มีต่อระบบกฎหมายของฮาร์ท
ศาสตราจารย์ฟุลเลอร์ นักทฤษฎีฝ่ายกฎหมายธรรมชาติ ยอมรับข้อเสนอของฮาร์ทที่ว่า “กฎหมายคือระบบของกฎเกณฑ์” แต่ก็ยังยืนยันความสำคัญของเรื่องวัตถุประสงค์ภายในตัวกฎหมาย ฟุลเลอร์กล่าวว่าเราไม่อาจเข้าใจได้เลยว่า กฎเกณฑ์แต่ละเรื่องคืออะไร จนกว่าเราจะได้ทราบว่ากฎเกณฑ์นั้นๆมีจุดมุ่งหมายอย่างไร อีกทั้งเราไม่อาจเข้าใจเรื่องระบบของกฎเกณฑ์ได้ ถ้าเรามองเพียงในแง่ข้อเท็จจริงทางสังคมล้วนๆจุดสำคัญอยู่ที่ต้องพิจารณากฎเกณฑ์หรือระบบแห่งกฎเกณฑ์ในแง่ของการกระทำที่มีจุดมุ่งหมาย กล่าวคือ “การควบคุมการกระทำของมนุษย์ให้อยู่ภายใต้กฎเกณฑ์” เมื่อพิจารณากันในประเด็นนี้ก็จะเข้าใจได้ว่ากฎเกณฑ์นั้นไม่สามารถดำรงได้โดยปราศจากคุณภาพทางศีลธรรมภายในตัวกฎนั้น
ฟุลเลอร์ไม่เห็นด้วยอย่างมากกับการที่ฮาร์ทสรุปว่า กฎหมายเป็นเรื่องของกฎเกณฑ์ล้วนๆ และไม่จำต้องเกี่ยวข้องกับหลักศีลธรรมหรือหลักคุณค่านามธรรมเสมอไป กล่าวคือ ฟุลเลอร์เห็นว่า กฎหมายนั้น ต้องสนองตอบความจำเป็นหรือวัตถุประสงค์ทางศีลธรรม กฎหมายและศีลธรรมจึงเป็นสิ่งที่ไม่อาจแยกออกจากกันได้ กฎหมายจะต้องมีสิ่งที่อาจเรียกว่า “ศีลธรรมภายในกฎหมาย” บรรจุอยู่เสมอ
นอกจากนี้ฟุลเลอร์ไม่เห็นด้วยกับฮาร์ทที่แยกกฎปฐมภูมิและกฎทุติยภูมิออกจากกันโดยเด็ดขาด เพราะในบางสถานการณ์กฎอันเดียวกันอาจให้ทั้งอำนาจและกำหนดหน้าที่ไม่จำกัดบทบาทเพียงอย่างหนึ่งอย่างใดหากแต่ต้องแปรผันไปตามสภาพแวดล้อม
ข้อวิจารณ์ของดวอร์กิ้น (Dworkin) ที่มีต่อระบบกฎเกณฑ์ของฮาร์ท
ดวอร์กิ้นวิจารณ์แนวคิดเรื่องระบบกฎเกณฑ์ของฮาร์ทแบบตรงไปตรงมา โดยดวอร์กิ้นเห็นว่าการถือว่ากฎหมายเป็นเพียงเรื่องระบบแห่งกฎเกณฑ์ตามความคิดของฮาร์ทนั้น เป็นข้อสรุปที่ไม่สมบูรณ์และคับแคบเกินไป เพราะจริงๆแล้ว “กฎเกณฑ์” ไม่ใช่เนื้อหาสาระเดียวในกฎหมาย การมองกฎหมายว่าเป็นเรื่องของกฎเกณฑ์เท่านั้นไม่เป็นสิ่งเพียงพอ กฎเกณฑ์เป็นเพียงส่วนหนึ่งของกฎหมายเท่านั้น แท้จริงแล้วยังมีเนื้อหาสาระสำคัญอื่นๆซึ่งประกอบอยู่ภายในกฎหมาย ที่สำคัญคือเนื้อหาสาระที่เป็นเรื่องของ “หลักการ” ทางศีลธรรมหรือความเป็นนามธรรม
“หลักการ” นี้ ดวอร์กิ้น ถือว่าเป็นมาตรฐานภายในกฎหมายซึ่งต้อองเคารพรักษาไว้ หลักการเป็นสิ่งที่มีความสำคัญเพื่อประโยชน์ของความยุติธรรม ความเที่ยงธรรมหรือมิติทางคุณค่าด้านศีลธรรมอื่นๆกล่าวอีกนัยหนึ่ง หลักการเป็นมาตรฐานอันพึงเคารพเนื่องจากเป็นสิ่งจำเป็นของความยุติธรรมหรือความเป็นธรรมเป็นสิ่งคุ้มครองสิทธิปัจเจกชน โดยหลักการที่ว่านี้อาจค้นพบได้ในคดีความ พระราชบัญญัติ หรือศีลธรรมของชาวชุมชนต่างๆ
ดวอร์กิ้นกล่าวว่า “หลักการ” ต่างกับ “กฎเกณฑ์” ตรงที่กฎเกณฑ์มีลักษณะใช้ได้ทั่วไปมากกว่า ขณะที่หลักการต้องเลือกปรับใช้ในบางคดี นอกจากนี้หลักการยังมีมิติเรื่องน้ำหนักหรือความสำคัญที่ต้องพิจารณาในการปรับใช้ ขณะที่กฎเกณฑ์ไม่มีมิติเช่นนี้