การสอบไล่ภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา  2550

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW4007 นิติปรัชญา

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  3  ข้อ

ข้อ  1  ความยุติธรรมคืออะไร  มีความสัมพันธ์กับกฎหมายหรือไม่  อย่างไร  และ  John  Rawls  ได้กล่าวเกี่ยวกับความยุติธรรมว่าอย่างไร  จงอธิบาย

ธงคำตอบ

“ความยุติธรรม”  เป็นคำหนึ่งที่ค้นหาความหมายที่เป็นรูปธรรมได้ยากพอสมควร  แต่ถึงอย่างไรก็ตาม  พจนานุกรม  ฉบับราชบัณฑิตยสถาน ก็ได้ให้ความหมายไว้เป็นแนวทางว่า  ความยุติธรรม  หมายถึง

1       ความเที่ยงธรรม  หมายถึง  การไม่เอนเอียง  ไม่ฝักใฝ่ฝ่ายใด

2       ความชอบธรรม  หมายถึง  ชอบด้วยนิตินัย  หรือชอบด้วยธรรมมะ

3       ความชอบด้วยเหตุผล  ซึ่งแล้วแต่มุมมองของใคร  สังคมใดจะเห็นว่าชอบด้วยเหตุผลหรือไม่

นอกจากนี้ยังมีนักคิดทั้งหลายได้พยายามนำเสนอความหมายไว้ที่สำคัญๆได้แก่

เพลโต  (Plato)  ได้ให้คำนิยามของความยุติธรรมว่าหมายถึง  “การทำกรรมดีหรือการทำสิ่งที่ถูกต้อง”  โดยเขามองความยุติธรรมเป็นเสมือนองค์รวมของคุณธรรม  ซึ่งถือเป็นคุณธรรมสำคัญที่สุดยิ่งกว่าคุณธรรมอื่นใด  และโดยทั่วไปแล้วความยุติธรรมเป็นคุณธรรมหรือสัจธรรมที่บุคคลผู้มีปัญญาเท่านั้นจะค้นพบได้

อริสโตเติล  (Aristotle)  มองความยุติธรรมว่าเป็นคุณธรรมเฉพาะเรื่อง  หรือคุณธรรมทางสังคมประการหนึ่ง  ซึ่งเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล  และคุณธรรมนี้จะใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพต่อเมื่อมนุษย์ได้ปลดปล่อยตัวเขาเองจากแรงผลักดันของความเห็นแก่ตัวอย่างยิ่ง  โดยอริสโตเติลได้แบ่งความยุติธรรมออกเป็น  2  ประเภทคือ

1       ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ  หมายถึง  ความยุติธรรมที่มีลักษณะเป็นสากล  ใช้ได้ต่อมนุษย์ทุกคนไม่มีขอบเขตจำกัด  และอาจค้นพบได้โดย  “เหตุผลบริสุทธิ์”  ของมนุษย์

2       ความยุติธรรมตามแบบแผน  หมายถึง  ความยุติธรรมซึ่งเป็นไปตามตัวบทกฎหมายของบ้านเมือง  ที่อาจเปลี่ยนแปลงได้ตามกาลเวลาและความเหมาะสม  เป็นต้น

ส่วนความสัมพันธ์ระหว่างความยุติธรรมกับกฎหมายนั้น  มีปรากฏรูปความสัมพันธ์ใน  2  แบบตามแนวคิดทางทฤษฎี  คือ

1       ทฤษฎีที่ถือว่าความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกันกับกฎหมาย  ทฤษฎีนี้ถือว่ากฎหมายและความยุติธรรมเป็นสิ่งเดียวกัน  เนื่องจากล้วนมีกำเนิดมาจากพระเจ้า  จนกระทั่งมาถึงยุคสมัยหลังๆจนถึงปัจจุบัน  ทฤษฎีนี้โดยมากจะแสดงออกผ่านการตีความเรื่องความยุติธรรมจากนักคิดคนสำคัญของสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายที่มุ่งยืนยันความเด็ดขาดว่า  กฎหมายต้องเป็นกฎหมาย  รวมทั้งนักกฎหมายไทยที่ได้รับอิทธิพลของสำนักนี้ด้วย  อาทิเช่น

ฮันส์  เคลเซ่น  (Hans  Kelsen)  กล่าวว่า  “ความยุติธรรมคือการรักษาไว้ซึ่งคำสั่งที่เป็นกฎหมาย  โดยการปรับใช้คำสั่งนั้นอย่างมีมโนธรรม”

อัลฟ  รอสส์  (Alf  Ross)  กล่าวว่า  “ความยุติธรรมคือการปรับใช้กฎหมายอย่างถูกต้องอันเป็นสิ่งตรงข้ามกับการกระทำสิ่งใดตามอำเภอใจ”

กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์  ตรัสว่า  “ในเมืองไทย  คำพิพากษาเก่าๆและคำพิพากษาเดี๋ยวนี้ด้วย  อ้างความยุติธรรมขึ้นตั้งเสมอๆ  แต่คำที่เรียกว่ายุติธรรมเป็นคำไม่ดี  เพราะเป็นการที่ทุกคนเห็นต่างกันตามนิสัย  ซึ่งไม่เป้นกิริยาของกฎหมาย  กฎหมายต้องเป็นยุติ  จะเถียงแปลกออกไปไม่ได้  แต่เราเถียงได้ว่าอย่างไร  เป็นยุติธรรมไม่ยุติธรรมทุกเมื่อ  ทุกเรื่อง…”

คำพิพากษาศาลฎีกาที่  211/2473  “กฎหมายต้องแปลให้เคร่งครัดตามกฎหมายที่มีอยู่จะแปลให้คล้อยตามความยุติธรรมไม่ได้”

2       ทฤษฎีที่เชื่อว่าความยุติธรรมเป็นอุดมคติในกฎหมาย  เป็นแนวคิดที่ความยุติธรรมได้รับการเชิดชูไว้สูงกว่ากฎหมาย  ในแง่นี้ความยุติธรรมถูกพิจารณาว่าเป็นแก่นสรอุดมคติในกฎหมาย  หรือเป็นความคิดอุดมคติซึ่งเป็นเสมือนเป้าหมายสูงส่งของกฎหมาย กฎหมายจึงเป็นสิ่งที่ต้องเดินตามหลังความยุติธรรมซึ่งเป็นการมองความยุติธรรมในภาพเชิงอุดมคติ  อันเป็นวิธีคิดในทำนองเดียวกับปรัชญากฎหมายธรรมชาติ  อีกทั้งเป็นวิธีคิดอุดมคติซึ่งเคยมีมาตั้งแต่ยุคกรีกโบราณเช่นกัน  หรือในชื่อที่เรียกกันว่า  “ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ”  ที่ยืนยันว่ากฎหมายมิใช่กฎเกณฑ์หรือบรรทัดฐานทางสังคมที่ถูกต้องหรือความยุติธรรมโดยตัวของมันเอง ยังมีแก่นสารของความยุติธรรมที่อยู่เหนือและคอยกำกับเนื้อหาของกฎหมายในแบบกฎหมายเบื้องหลังกฎหมาย

แนวความคิดที่ว่าความยุติธรรมเป็นจุดมุ่งหมายของกฎหมายในปรัชญากฎหมายไทยเองก็มีมาช้านานแล้ว  ดังเช่น

คดีอำแดงป้อม  ในสมัยรัชกาลที่  1  ที่อำแดงป้อมมีชู้แล้วมาฟ้องหย่านายบุญศรีผู้เป็นสามีตุลาการก็ให้หย่า  เพราะกฎหมายในขณะนั้นบัญญัติว่า  “หญิงหย่าชาย  หย่าได้”  ผลของคำพิพากษานี้  รวมทั้งกฎหมายที่สนับสนุนอยู่  เหนือหัวรัชกาลที่  1  เห็นว่าไม่ยุติธรรม  เป็นเหตุให้ต้องมีการชำระสะสางกฎหมายใหม่จนกลายเป็นกฎหมายตราสามดวงในเวลาต่อมา

ในยุคปัจจุบัน  แนวคิดในเรื่องความยุติธรรมเป็นหลักอุดมคติเหนือกฎหมายนี้ก็ยังปรากฏจากบุคคลสำคัญของไทย  เช่น

พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว  รัชกาลที่  9  มีแนวพระราชดำริต่อความยุติธรรมว่ามีสถานภาพสูงกว่าหรือเป็นสิ่งที่เหนือกฎหมาย  ใจความสำคัญตอนหนึ่งว่า  “โดยที่กฎหมายเป็นแต่เรื่องเครื่องมือในการรักษาความยุติธรรมดังกล่าว  จึงไม่ควรจะถือว่ามีความสำคัญยิ่งกว่ายุติธรรม  หากควรต้องถือว่าความยุติธรรมมาก่อนกฎหมายและอยู่เหนือกฎหมาย  การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีใดๆ  โดยคำนึงถึงแต่ความถูกผิดตามกฎหมายนั้นดูจะไม่เป็นการเพียงพอ  จึงต้องคำนึงถึงความยุติธรรมเป็นจุดประสงค์ด้วยเสมอ  การใช้กฎหมายจึงจะมีความหมายและได้ผลที่ควรจะได้”

ศ. จิตติ  ติงศภัทิย์  ปรมาจารย์ทางด้ายกฎหมายแนะนำไว้ในหนังสือหลักวิชาชีพกฎหมายของท่านไว้ว่า  “การที่มีคำใช้อยู่  2  คำ  คือ  “กฎหมาย”  คำหนึ่ง  “ความยุติธรรม”  คำหนึ่ง  ก็แสดงอยู่ในตัวแล้วว่าหาใช่สิ่งเดียวกันไปไม่  การที่นักกฎหมายจะยึดถือแต่กฎหมายไม่คำนึงถึงความยุติธรรมตามความหมายทั่วไปนั้นเป็นความเห็นความเข้าใจแคบกว่าที่ควรจะเป็น”

ส่วนความยุติธรรมตามทรรศนะของจอห์น  รอลส์  (John  Rawls)

จอห์น  รอลส์  นำเสนอทฤษฎีความยุติธรรมทางสังคมไว้ในงานเขียนเรื่อง  “ทฤษฎีความยุติธรรม”  วึ่งเป็นทฤษฎีที่เน้นความสำคัญของอิสรภาพของบุคคล

จอห์น  รอลส์  นำเสนอโดยเริ่มจากการมองความยุติธรรมในฐานะที่เป็นความเที่ยงธรรมหรือความเที่ยงตรง  ซึ่งเป็นผลลัพธ์จากขั้นตอนหรือกระบวนการหาจุดยุติปัญหาที่เที่ยงธรรม  ปราศจากอคติส่วนตัวโดยเขาได้จินตนาการถึงมนุษย์ในสถานการณ์ที่ทุกคนอยู่ใน  “จุดเริ่มต้นภายใต้ม่านอวิชชา”  ซึ่งเขาก็ได้กำหนดให้มนุษย์อยู่ใน   “จุดเริ่มต้น”  รู้ว่าตนเองเป็นผู้มีเหตุผล  มีอิสระ  สนใจในผลประโยชน์ของตนเองและต่างมีความเสมอกันพร้อมกันนั้นพวกเขาก็ตระหนักว่า  พ้นจากฐานะแรกเริ่มอันเสมอกันนั้น  มนุษย์ก็มีผลประโยชน์ที่มีทั้งเหมือนและต่างกัน  กล่าวคือ  รู้ถึงภาวะที่อาจมีผลประโยชน์ขัดแย้งกันและยังรู้ถึงข้อจำกัดของศีลธรรมและสติปัญญาของมนุษย์ด้วยกันเอง

พ้นจากนี้  จอห์น  รอลส์  ก็ให้พวกเขามืดบอดอยู่ภายใต้  “ม่านแห่งอวิชชา”  กล่าวคือ  ไม่ทราบถึงสถานะทางสังคมของตนที่ดำรงอยู่  ไม่ทราบถึงความสามารถโดยธรรมชาติ  ไม่รู้ว่าอะไรเป็นคุณความดี  ไม่รู้ถึงคุณสมบัติทางจิตวิทยา  ไม่รู้ว่าตนอยู่ในสังคมยุคไหน  เพียงทราบว่าตนอยู่ภายใต้  “เหตุแวดล้อมความยุติธรรม”  ซึ่งหมายความว่า  รู้ว่าอยู่ในสังคมที่ยังมีปัญหาเรื่องความยุติธรรมหรือรู้ว่าอยู่ในโลกแห่งความจำกัดขาดแคลน

ภายใต้สถานการณ์ดังกล่าวมาข้างต้น  จอห์น  รอลส์  เชื่อว่ามนุษย์ตามมโนภาพเช่นนี้จะเป็นผู้ให้คำตอบเกี่ยวกับหลักความยุติธรรมได้อย่างเที่ยงธรรม  แท้จริง  เนื่องจากพวกเขาไม่ทราบถึงสถานะหรือตำแหน่งทางสังคมของตน  ดังนั้นหากให้มนุษย์ในสถานการณ์นี้มาตกลงทำสัญญาประชาคมร่วมกัน  มากำหนดหลักความยุติธรรมทางสังคม  โดยธรรมชาติของการนึกถึงประโยชน์ของตนเอง  ด้วยเหตุผล แน่นอนว่าพวกเขาจะต้องคิดสร้างหลักความยุติธรรมอย่างรอบคอบที่สุดหรือยุติธรรมอย่างแท้จริง

จากที่  จอห์น  รอลส์  นำเสนอไว้ข้างต้น  เขาก็สรุปว่าหลักความยุติธรรมที่มนุษย์ในจุดเริ่มต้นจะประกอบด้วยหลักการสำคัญ  2  ข้อ  คือ

1       มนุษย์แต่ละคนจำต้องมีสิทธิเท่าเทียมกันในเสรีภาพขั้นพื้นฐานอย่างมากที่สุด  ซึ่งเทียบเคียงได้กับเสรีภาพอันคล้ายคลึงกันในบุคคลอื่นๆ

2       ความไม่เสมอภาคทางเศรษฐกิจและสังคมต้องได้รับการจัดระเบียบให้เป็นธรรม

ทฤษฎีเรื่องความยุติธรรมของ  จอห์น  รอลส์  นี้มีความเป็นนามธรรมที่ซับซ้อน  ยากที่จะทำความเข้าใจ  แต่ก็พอฟังได้ว่าเป็นทฤษฎีที่เน้นความสำคัญสูงสุดของเสรีภาพ

ข้อ  2  นิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา  (Sociological  Jurisprudence)  คืออะไร  “วิศวกรรมสังคม”  (Social  Engineering)  และ  “ข้อคิดต่อนักกฎหมาย”  ที่  Roscoe  Pound  เสนอ  มีสาระสำคัญอะไรบ้างจงอธิบาย

ธงคำตอบ

นิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา  หมายถึง  การนำเอาสังคมวิทยาไปใช้ในทางนิติศาสตร์  (นิติปรัชญา)  เพื่อสร้างทฤษฎีกฎหมายและทฤษฎีที่ได้จะนำไปสร้างกฎหมายอีกชั้นหนึ่งนั่งเอง   เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่ก่อตัวขึ้นในช่วงปลายคริสต์ศตวรรษที่  19  ของตะวันตก  ซึ่งเป็นช่วงที่สังคมตะวันตกอยู่ในภาวะของการเปลี่ยนแปลงจากสังคมประเพณีที่ไม่ซับซ้อนสู่สังคมอุตสาหกรรมที่เต็มไปด้วยการแข่งขัน  เอารัดเอาเปรียบ  ทำให้เกิดชนชั้นกรรมกรผู้ใช้แรงงานซึ่งเข้ามามีบทบาททางการเมืองด้วย

ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยานี้เป็นแนวความคิดหรือทฤษฎีทางนิติศาสตร์ที่เน้นบทบาทของกฎหมายต่อสังคม  การพิจารณากฎหมายโดยยึดถือคุณค่าทางสังคมวิทยาอันเป็นการพิจารณาถึงบทบาทหน้าที่ของกฎหมายหรือการทำงานของกฎหมายมากกว่าการสนใจกฎหมายในแง่ที่เป็นเนื้อหาสาระ  จากนั้นก็ไปเน้นเรื่องบทบาทของนักกฎหมายในการจัดระเบียบผลประโยชน์ของสังคม  เน้นวิธีการตรากฎหมายขึ้นมาเพื่อใช้แก้ปัญหาต่างๆของสังคม  โดยเฉพาะการสร้างกฎหมายขึ้นมาเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของสังคมส่วนรวมหรืออรรถประโยชน์ของสังคม

รอสโค  พาวนด์  (Roscoe  Pound)  เป็นผู้ที่พัฒนาทฤษฎีนิติศาสน์เชิงสังคมวิทยาให้มีรายละเอียดเพิ่มขึ้นในเชิงปฏิบัติ  โดนพาวนด์ได้สร้างทฤษฎีผลประโยชน์ที่รู้จักกันในนามทฤษฎีวิศวกรรมสังคมขึ้น  เพื่อใช้เป็นเครื่องมือสำหรับคานผลประโยชน์ต่างๆ  ในสังคมให้เกิดความสมดุล

ทฤษฎีวิศวกรรมสังคม  เป็นชื่อของทฤษฎีว่าด้วยผลประโยชน์เรื่องหนึ่งที่  รอสโค  พาวนด์  นำเสนอ  ซึ่งเพราะด้วยแนวคิดที่มุ่งสร้างกฎหมายที่การคานผลประโยชน์ต่างๆในสังคมให้เกิดความสมดุลประการหนึ่ง  การก่อสร้างหรือวิศวกรรมสังคม  จึงเป็นที่รู้จักกันในนาม  “ทฤษฎีวิศวกรรมสังคม”  หรือ  “Social  Engineering  Theory” 

รอสโค  พาวนด์  ให้ความหมายของผลประโยชน์ว่าคือ  “ข้อเรียกร้อง  ความต้องการ  หรือความปรารถนาที่มนุษย์ต่างยืนยันเพื่อให้ได้มาอย่างแท้จริง  และเป็นภารกิจที่กฎหมายต้องกระทำการอันใดอันหนึ่ง  เพื่อสิ่งเหล่านี้หากต้องการธำรงไว้ซึ่งสังคมอันเป็นระเบียบเรียบร้อย” ผลประโยชน์ดังกล่าวนี้เป็นสิ่งที่กฎหมายมีหน้าที่ต้องตอบสนอง  แต่จะได้มากน้อยเพียงใดแก่แต่ละบุคคลนั้นก็ขึ้นอยู่กับความสำคัญหรือผลกระทบของผลประโยชน์ที่จะได้รับ  จึงต้องนำวิธีการคานผลประโยชน์เข้ามาเกี่ยวข้อง  โดยเขาแบ่งผลประโยชน์ออกเป็น  3  ประเภท  ได้แก่

1       ผลประโยชน์ของปัจเจกชน  คือ  ข้อเรียกร้อง  ความต้องการ  ความปรารถนา  และความคาดหมายในการดำรงชีวิตของปัจเจกชน  ซึ่งเกี่ยวข้องกับบุคลิกภาพส่วนตัว  ความสัมพันธ์ทางครอบครัว  อันเกี่ยวข้องกับบิดามารดา  สามีภรรยา  และบุตรธิดาต่างๆ  หรือการมีทรัพย์สินส่วนบุคคล  เสรีภาพในการทำสัญญาการจ้างแรงงาน  เป็นต้น

2       ผลประโยชน์ของมหาชน  คือ  ข้อเรียกร้อง  ความต้องการ  หรือความปรารถนาที่ปัจเจกชนยึดมั่นอันเกี่ยวพันหรือเกิดจากจุดยืนในการดำรงชีวิตที่เกี่ยวข้องกับการเมือง  อันได้แก่ผลประโยชน์ของรัฐในฐานะที่เป็นนิติบุคคลที่จะครอบครองหรือเวนคืนทรัพย์สิน  รวมทั้งผลประโยชน์ของรัฐในฐานะผู้พิทักษ์ปกป้องผลประโยชน์ของสังคม

3       ผลประโยชน์ทางสังคม  คือ  ข้อเรียกร้อง  ความต้องการ  หรือความปรารถนาที่พิจารณาจากแง่ความคาดหมายในการดำรงชีวิตทางสังคม  อันรวมถึงความปลอดภัย  ศีลธรรมทั่วไป  ความเจริญก้าวหน้า

ผลประโยชน์แต่ละประเภทมีค่าเป็นกลางๆ  ไม่มีผลประโยชน์ประเภทใดสำคัญเหนือกว่าผลประโยชน์อีกประเภทหนึ่ง  และการแบ่งแยกประเภทของผลประโยชน์ดังกล่าวมีลักษณะเป็นเสมือนบัญชีรายชื่อที่อาจมีการเพิ่มเติมหรือเปลี่ยนแปลงได้ตลอดเวลา

วิธีการคานหรือถ่วงดุลผลประโยชน์  รอสโค  พาวนด์  ให้นำเอาผลประโยชน์แต่ละประเภทมาคานผลประโยชน์กันให้เกิดการขัดแย้งน้อยที่สุดในสังคมแบบการกระทำวิศวกรรมสังคม  ซึ่งจำต้องมองความสมดุลในแง่ผลลัพธ์ที่จะส่งผลกระทบกระเทือนให้น้อยที่สุดต่อโครงสร้างแห่งระบบผลประโยชน์ทั้งหมดของสังคม  หรือผลลัพธ์ที่เป็นการพิทักษ์รักษาผลประโยชน์ให้มากเท่าที่จะเป็นไปได้  พร้อมกับการสูญเสียที่น้อยที่สุดต่อผลประโยชน์รวมทั้งหมดของสังคม

รอสโค  พาวนด์  ถือว่าการคานผลประโยชน์และวิธีการต่างๆ  ในการกระทำวิศวกรรมสังคมที่กล่าวมาของ

พาวนด์  นับว่าเป็นหัวใจสำคัญยิ่งในทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา  ซึ่งพาวนด์ถือว่าเป็นก้าวย่างใหม่ของการศึกษา  และเป็นเสมือนการก้าวสู่จุดสุดยอดของนิติปรัชญานับแต่อดีตกาลมา  รวมทั้งเป็นการขยายบทบาทของนักนิติศาสตร์หรือนักทฤษฎีให้ลงมาสัมผัสกับโลกแห่งความเป็นจริงมากขึ้น  แทนที่จะหมกมุ่นกับการถกเถียงเชิงนามธรรมในปรัชญากฎหมายเท่านั้น

นอกจากนี้เขายังได้เสนอข้อคิดหรือภาระสำคัญ  6  ประการของนักนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา  ไว้ว่า

1       ต้องศึกษาถึงผลลัพธ์ที่เกิดขึ้นจริงของสถาบันทางกฎหมายและทฤษฎีกฎหมาย

2       ต้องศึกษาเชิงสังคมวิทยาในเรื่องการตระเตรียมการนิติบัญญัติโดนเฉพาะในเรื่องของผลการนิติบัญญัติเชิงเปรียบเทียบ

3       ต้องศึกษาถึงเครื่องมือหรือกลไกที่จะทำให้กฎเกณฑ์ทางกฎหมายมีประสิทธิภาพ  โดยถือว่า  “ความมีชีวิตของกฎหมายปรากฏอยู่ที่การบังคับใช้กฎหมาย”

4       ต้องศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมายเชิงสังคมวิทยาด้วยการตรวจพิจารณาดูว่า  ทฤษฎีกฎหมายต่างๆได้ส่งผลลัพธ์ประการใดบ้างในอดีต 

5       ต้องสนับสนุนให้มีการตัดสินคดีบุคคลอย่างมีเหตุผลและยุติธรรม  ซึ่งมักอ้างเรื่องความแน่นอนขึ้นแทนที่มากเกินไป

6       ต้องพยายามทำให้การบรรลุจุดมุ่งหมายของกฎหมายมีผลมากขึ้น

ซึ่งที่กล่าวมาทั้งหมดนี้สรุปสาระสำคัญข้อคิดต่อนักกฎหมายของรอสโค  พาวนด์  ได้คือ

1       ใส่ใจต่อหลักการใหม่ๆ

2       ใส่ใจต่อพฤติกรรมมนุษย์

3       สนใจเศรษฐศาสตร์  สังคมวิทยา  และปรัชญา 

4       ผลักดันกฎหมายในทางปฏิบัติให้สอดคล้องกับตัวบท

ข้อ  3  จงอธิบายหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย  โดยละเอียด

ธงคำตอบ

หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยนี้เป็นหลักบรรทัดฐานทางกฎหมายของพระธรรมศาสตร์ที่สรุปอนุมานขึ้นมาจากเนื้อหาสาระสำคัญของพระธรรมศาสตร์  โดยอาจเรียกเป็นหลักบรรทัดฐานสูงสุดทางกฎหมาย  4  ประการในพระธรรมศาสตร์  หรือหลักกฎหมายทั่วไป  4  ประการในพระธรรมศาสตร์  หรือหลักกฎหมายธรรมชาติ  4  ประการในพระธรรมศาสตร์ก็ได้สุดแท้แต่จะเรียก  ซึ่งมีดังต่อไปนี้

1        กฎหมายมิได้เป็นกฎเกณฑ์หรือคำสั่งของผู้ปกครองแผ่นดินที่อาจมีเนื้อหาอย่างไรก็ได้ตามอำเภอใจ

2       กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมมะหรือศีลธรรม

3       จุดหมายแห่งกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อความสุขสถาพรหรือเพื่อประโยชน์ของราษฎร

4       การใช้อำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ต้องกระทำบนพื้นฐานของหลักทศพิธราชธรรม

หลักทศพิธราชธรรม  คือ  หลักธรรมอันสำคัญยิ่งสำหรับกษัตริย์หรือผู้ปกครอง  10  ประการ  ดังนี้

1       ทาน  คือ  การสละวัสดุสิ่งของและวิชาความรู้เพื่อเกื้อกูลแก่บุคคลอื่น

2       ศีล  คือ  การควบคุมพฤติกรรมทางกาย  วาจา  และใจ  ให้เป็นปกติเรียบร้อย

3       ปริจจาคะ  คือ  การเสียสละประโยชน์สุขส่วนตัวเพื่อประโยชน์สุขส่วนรวม

4       อาชชวะ  คือ  ความซื่อตรง

5       มัททวะ  คือ  ความสุภาพอ่อนโยน

6       ตบะ  คือ  ความเพียรพยายามในหน้าที่การงานจนกว่าจะสำเร็จโดยไม่ลดละ

7       อักโกธะ  คือ  ความไม่แสดงความเกรี้ยวกราดโกรธแค้นต่อใครๆ

8       อวิหิงสา  คือ  ความไม่เบียดเบียนผู้อื่นให้ได้ทุกข์ร้อน

9       ขันติ  คือ  ความอดทนต่อความยากลำบาก  ทั้งนี้เนื่องจากวัตถุธรรมและนามธรรม

10  อวิโรธนะ  คือ  ความไม่ประพฤติปฏิบัติผิดไปจากทำนองคลองธรรม

หลักธรรมทั้ง  10  ประการนี้  อาจกล่าวว่าเป็นหลักธรรมทางกฎหมายในแง่พื้นฐานของการใช้อำนาจทางกฎหมาย  ถึงแม้โดยเนื้อหา  ทศพิธราชธรรมจะมีลักษณะเป็นจริยธรรมส่วนตัวของผู้ปกครองก็ตาม  เพราะหากเมื่อจริยธรรมนี้เป็นสิ่งที่ถือว่าควรอยู่เบื้องหลังกำกับการใช้อำนาจรัฐ  โดยบทบาทหน้าที่ของธรรมมะแล้ว  บทบาทดังกล่าวย่อมอยู่เบื้องหลังการใช้อำนาจทางกฎหมาย  ไม่ว่าจะอยู่ในรูปของการนิติบัญญัติหรือการบังคับใช้กฎหมายด้วยเช่นกัน  มองที่จุดนี้  ทศพิธราชธรรมย่อมดำรงอยู่ในฐานะหลักธรรมสำคัญในปรัชญากฎหมายของไทยอีกฐานะหนึ่งด้วย

เกี่ยวกับหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยนี้  ก็คงจัดได้ว่าเป็นหัวใจสำคัญของปรัชญากฎหมายในพระธรรมศาสตร์  อันเปรียบได้กับกฎหมายธรรมชาติของตะวันตกและสามารถเรียกได้ว่าเป็นประหนึ่งหลักนิติกรรม  ในอุดมการณ์ทางกฎหมายของสังคมไทยโบราณภายใต้ปรัชญาแบบพุทธธรรมนิยม  หลัก  4  ประการนี้ย่อมจัดเป็นรูปธรรมอันเด่นชัดที่สะท้อนความคิด  รากเหง้าแห่งปรัชญากฎหมายไทย

หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย  เป็นปรัชญากฎหมายที่มีอิทธิพลความสำคัญ  โดยเฉพาะอย่างยิ่งกับพระมหากษัตริย์  ไม่ใช่เป็นเพียงปรัชญากฎหมายที่จำกัดอิทธิพลหรือจำกัดวงแห่งการรับรู้เฉพาะกลุ่มนักคิด  หรือสำนักคิดทางปรัชญากฎหมายหนึ่งเท่านั้น  แม้การยึดถือหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยจะปรากฏมาตั้งแต่กรุงสุโขทัยเรื่อยมาก็ตาม  แต่ในทางปฏิบัติ  การยึดถือดังกล่าวจะเป็นไปอย่างจริงจังเพียงใดก็คงเป็นอีกเรื่องเช่นกัน  เพราะแม้ในทางทฤษฎีหรือปรัชญากฎหมายไทยจะกำหนดให้พระมหากษัตริย์ต้อง  “คำนึงตามคัมภีร์พระธรรมศาสตร์”  ทุกคราวที่ตรากฎหมายก็ตาม

  แต่หากในทางปฏิบัติเกิดมีพระมหากษัตริย์ที่ไม่ทรงสนพระทัยต่อคัมภีร์ดังกล่าว  หรือกระทั่งตรากฎหมายโดยขัดแย้งกับคัมภีร์พระธรรมศาสตร์  ผลลัพธ์จะถือเป็นอย่างไรจะถือเป็นโมฆะหรือไม่  หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งจะถือว่ากฎหมายที่ไม่เป็นธรรมไม่ถือเป็นกฎหมายหรือไม่  เพราะในกรณีที่พระมหากษัตริย์ทรงตรากฎหมายหรือราชศาสตร์โดยไม่คำนึงถึงพระธรรมศาสตร์หรือกระทั่งขัดแย้งกับ “หลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทย”  ก็ยังมีความเป็นไปได้สูงที่ในทางปฏิบัติจะมีการดึงดันให้กฎหมายนั้นยังคงมีสภาพเป็นกฎหมายอยู่  แต่ก็ย่อมมีผู้ถือว่ากฎหมายนี้ไม่เป็นธรรมหรือเป็นกฎหมายที่เลวอยู่บ้างอย่างเงียบๆ

  และคาดเดาไปว่าจะเป็นกฎหมายที่อยู่ไม่ได้นาน  ทั้งไม่สมควรเป็นเรื่องที่ควรเคารพเชื่อฟัง  หากแต่ในทางปฏิบัติคงหาคนที่จะกล้าออกมาคัดค้านกฎหมายหรือดื้อแพ่งกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมนี้แบบเผชิญหน้าโดยตรงไม่ได้เพราะพระราชอำนาจของกษัตริย์ที่เป็นเทวราชาเป็นสิ่งศักดิ์สิทธิ์  ใครออกมาท้าทายอาจถูกประหารชีวิตได้ง่ายๆ

สรุป  การยึดมั่นในหลักจตุรธรรมทางปรัชญากฎหมายของพระมหากษัตริย์  จึงดูเป็นเรื่องศีลธรรมหรือคุณธรรมส่วนตัวของพระมหากษัตริย์แต่ละพระองค์มากกว่าสิ่งอื่น  โดยมีปัจจัยด้านความมั่นคงในการใช้อำนาจของพระองค์เป็นตัวกำหนดภายนอก  ทำนองเดียวกับที่  ร.แลงกาต์  เคยสรุปไว้ว่า  ถ้าราชวงศ์ใดมั่นคงแข็งแกร่งการพิสูจน์พระบรมราชโองการว่าสอดคล้องกับบทบัญญัติในพระธรรมศาสตร์หรือไม่ก็จะทำพอเป็นพิธีเท่านั้น  ในทางปฏิบัติ  เจตจำนงหรือความประสงค์ขององค์พระมหากษัตริย์ที่มีต่อไพร่ฟ้าข้าแผ่นดินดูจะเป็นกฎหมายหรือแหล่งที่มาอันสำคัญของกฎหมายเหนือสิ่งอื่นใด  กฎหมายตามสภาพที่เป็นจริงจึงกลายเป็นภาพสะท้อนแห่งเจตจำนงขององค์รัฏฐาธิปัตย์หรือพระมหากษัตริย์ ที่มีต่อผู้อยู่ใต้อำนาจปกครอง  แน่นอนว่าสิ่งที่พบก็คือช่องว่างระหว่างอุดมคติทางกฎหมายกับความเป็นจริง

การสอบซ่อมภาค  1  ปีการศึกษา  2551

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW4007 นิติปรัชญา

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  3  ข้อ

ข้อ 1.       ให้นักศึกษาอธิบายหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ (Human Dignity) และความสัมพันธ์ของหลักการนี้กับกฎหมายและการบังคับใช้กฎหมายตามปรัชญามนุษยนิยมทางกฎหมาย (Legal Humanism)  ในทรรศนะของนักศึกษา ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายแบบดั้งเดิมให้การยอมรับต่อหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ดังกล่าวหรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ  ดูหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์-ปรัชญากฎหมาย แนวมนุษยนิยมในภาคผนวกของบทที่ 6 (หน้า 161-169)  โดยที่หลักการนี้จัดเป็นฐานคิดสำคัญของปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย จึงย่อมเป็นธรรมดาที่จะไม่ลงรอยกับทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายแบบดั้งเดิมที่มองกฎหมายเป็นคำสั่งของรัฐ และมีท่าทีเชิงลบต่อธรรมชาติของมนุษย์

ข้อ 2.       จงสรุปเปรียบเทียบทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาของ R. Pound และทฤษฎีกฎหมายของฝ่ายมาร์กซิสต์ (Marxist Legal Theory)                                  

ธงคำตอบ  ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาของ Pound มีฐานคิดแนวปฏิบัตินิยม เชื่อมั่นต่อกฎหมายว่าเป็นพลังสังคม หรือเป็นเครื่องมือในการไกล่เกลี่ย/คานผลประโยชน์ในสังคมให้เกิดความสมดุล ภายใต้แนวคิดเสรีนิยมก้าวหน้า ขณะที่ทฤษฎีกฎหมายฝ่ายมาร์กซิสต์มีฐานคิดแนววัตถุนิยม มีท่าทีต่อกฎหมายในแง่ลบ ภายใต้บทสรุปที่เชื่อว่าเศรษฐกิจ-ชนชั้นปกครอง/การเมือง เป็นสิ่งที่อยู่เหนือกฎหมาย

ข้อ 3.       จงสรุปย่อสาระสำคัญของอัคคัญญสูตร, ธัมมิกสูตรและจักกวัตติสูตร  พระสูตรสำคัญเหล่านี้มีหลักการสำคัญที่สนับสนุนการใช้อำนาจที่เป็นธรรม (ทางกฎหมาย) ของผู้ปกครองหรือไม่ อย่างไร

ธงคำตอบ  อัคคัญญสูตร มีสาระสำคัญในเรื่องกำเนิดโลก-สังคมมนุษย์-รัฐ-กฎหมาย โดยชี้ให้เห็นถึงความเป็นเอกภาพของมนุษย์-ธรรมชาติ ความเสื่อมของมนุษย์ และบทบาทของรัฐ/ผู้ปกครองในการรักษาสังคมไม่ให้ตก เสื่อมมากขึ้นโดยอาศัยธรรม  ธัมมิกสูตร กล่าวถึงอาเพศของธรรมชาติที่เป็นผลจากการใช้อำนาจที่ไม่เป็นธรรมของผู้ปกครอง ส่วนจักกวัตติสูตร  เน้นเรื่องหลักจักรวรรดิวัตรและผลพวงการไม่ยึดมั่นในหลักดังกล่าวของผู้ปกครองที่นำไปสู่สภาพมิคสัญญีในท้ายสุด

                พระสูตรทั้งสามล้วนสนับสนุนการใช้อำนาจที่เป็นธรรม (ทางกฎหมาย) ของผู้ปกครอง ซึ่งถือเป็นส่วนสำคัญของหลักปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม

การสอบไล่ภาค  1  ปีการศึกษา  2551

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW4007 นิติปรัชญา 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  3  ข้อ

ข้อ  1  ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย  (Legal  Positivism)  ในแบบฉบับของ  John  Austin  แตกต่างจาก  H.L.A.  Hart  หรือไม่  อย่างไร  และนักศึกษาเห็นด้วยหรือไม่ที่  Hart  ยืนยันว่า  จุดยืนสำคัญของปฏิฐานนิยมทางกฎหมายเกี่ยวกับกฎหมายและศีลธรรม  แท้จริงแล้วมีลักษณะสนับสนุนหลักการประชาธิปไตยแบบเสรีนิยม

ธงคำตอบ

ปฏิฐานนิยมทางกฎหมายของออสติน  (Austin)  มองกฎหมายในแง่อำนาจ  คำสั่ง  รัฐาธิปัตย์  กล่าวคือ  เขาได้สรุปว่ากฎหมาย  คือ  คำสั่งของรัฐาธิปัตย์  ที่มีสภาพบังคับ  ซึ่งกำหนดมาตรฐานความประพฤติให้กับผู้อยู่ใต้อำนาจปกครองของตน  ซึ่งหากไม่ปฏิบัติตามแล้วจะต้องได้รับโทษ

จากข้อสรุปดังนี้ทำให้เห็นว่ากฎหมายอันแท้จริง  (Positive  Law)  ซึ่งเป็นเรื่องของคำสั่งจะประกอบด้วยสาระสำคัญ คือ

1       ความประสงค์หรือความปรารถนาของผู้สั่ง

2       บทลงโทษ  หรือสภาพบังคับ

3       การแสดงออกซึ่งความประสงค์หรือความปรารถนา

4       การมีผลบังคับทั่วไป

5       การประกาศใช้โดยรัฐาธิปัตย์    ซึ่งออสตินให้นิยามว่าหมายถึง  บุคคลหรือกลุ่มบุคคลที่มีอำนาจทางการเมืองสูงสุด  ซึ่งประชาชนให้การเคารพเชื่อฟังคำสั่งโดยสม่ำเสมอเพียงผู้เดียวหรือกลุ่มเดียว

ออสตินเน้นพิจารณากฎหมายจากลักษณะภายนอก  คือ  ประสิทธิภาพของคำสั่งและบทกำหนดโทษ  โดยไม่คำนึงถึงลักษณะภายในกฎหมายที่เป็นความชอบธรรมของตัวบทกฎหมายนั้น 

กฎหมายกับเรื่องของอำนาจของรัฐาธิปัตย์  เป็นเสมือนสิ่งเดียวกัน  กฎหมายมีที่มาจากอำนาจหรืออำนาจก็คือตัวกฎหมาย  ความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับอำนาจในทัศนะของออสตินจึงดำเนินไปอย่างใกล้ชิดและค่อนข้างหยาบ

นอกจากนี้ออสตินยังมุ่งอธิบายอย่างแจ้งชัดว่า  ความเป็นหรือความสมบูรณ์ของกฎหมายสามารถแยกขาดออกได้จากเรื่องศีลธรรมหรือหลักคุณค่าความถูกผิดใดๆ  กระทั่งเชื่อว่า  “อย่าเอากฎหมายไปปนกับความดีความชั่วหรือความยุติธรรม”

ขณะที่แนวคิดปฏิฐานนิยมทางกฎหมายของฮาร์ท  (H.L.A.  Hart)  มีจุดร่วมกันกับออสตินในประเด็นเรื่องกฎหมายกับศีลธรรมที่ฮาร์ทยืนยันว่า  กฎหมายและศีลธรรมไม่จำเป็นต้องเกี่ยวโยงกันเสมอไป  และการดำรงอยู่หรือความสมบูรณ์ของกฎหมายเป็นเรื่องที่ต้องแยกออกจากเรื่องความชอบหรือไม่ชอบธรรมภายในกฎหมายนั้นๆ

แต่ในกรณีของฮาร์ทเน้นให้ความสำคัญต่อเรื่องอำนาจอันชอบธรรมหรืออำนาจที่ได้รับการยอมรับ  (Authority)  โดยที่อำนาจอันชอบธรรมในการบัญญัติกฎนั้นจะต้องได้มาจากกฎเกณฑ์อื่นที่เกี่ยวกับการมอบอำนาจนั้นๆ  (กฎทุติยภูมิ)  ซึ่งสะท้อนออกมาจากคำอธิบายเรื่องระบบกฎเกณฑ์  ที่ถือว่าเป็นธรรมชาติกฎหมายในสังคมสมัยใหม่ที่เป็นนิติรัฐหรือสังคมที่มีระบบกฎหมาย  โดยฮาร์ทถือว่าระบบกฎหมายนั้นเป็นระบบแห่งกฎเกณฑ์ทางสังคมที่สลับซับซ้อนซึ่งมีความจำเป็นทางธรรมชาติในทุกสังคมจะต้องมีกฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะในรูปกฎหมาย  ซึ่งจำกัดควบคุมความรุนแรง  พิทักษ์รักษาทรัพย์สินหรือระบบทรัพย์สิน  และป้องกันควบคุมการหลอกลวงกัน  เสมือนเป็น  “เนื้อหาอย่างน้อยที่สุดของกฎหมาย”  แต่ก็ได้มองเห็นข้อจำกัดของการมีแต่กฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่เพียงลำพัง  จึงได้สร้างแนวคิดเรื่อง  “ระบบกฎหมาย”  แยกออกเป็น  2  ประเภท  คือ

1       กฎปฐมภูมิ  หมายถึง  กฎเกณฑ์ทั่วไปซึ่งวางบรรทัดฐานการประพฤติให้คนทั่วไปในสังคมและก่อให้เกิดหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติตาม  (Rule  of  Obligation)  ในลักษณะเป็นกฎหมายเบื้องต้นทั่วไป

2       กฎทุติยภูมิ  หมายถึง  กฎเกณฑ์พิเศษที่สร้างขึ้นมาเสริมความสมบูรณ์ของกฎปฐมภูมิเพื่อให้มีประสิทธิภาพในการบังคับใช้มากยิ่งขึ้น  ซึ่งไม่ได้ก่อให้เกิดหน้าที่โดยทั่วไปเหมือนกฎปฐมภูมิ  แต่เป็นกฎที่ผู้ใช้กฎหมายต้องพิจารณาและคำนึงถึง  โดยสามารถแยกออกเป็นองค์ประกอบย่อยได้ดังนี้

1)    กฎกำหนดเกณฑ์การรับรองความเป็นกฎหมายที่สมบูรณ์หรือเกณฑ์การพิสูจน์ว่ากฎใดคือกฎหมาย

2)    กฎกำหนดเกณฑ์การบัญญัติและแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมาย

3)    กฎที่กำหนดเกณฑ์การวินิจฉัยชี้ขาดตัดสินคดีเมื่อมีการละเมิดฝ่าฝืนกฎหมาย

จะเห็นว่า  กฎหมายหรือระบบกฎหมายตามทฤษฎีของฮาร์ท  มิใช่เป็นเรื่องกฎเกณฑ์ล้วนๆ  แต่ยังมีองค์ประกอบเรื่องคุณค่าหรือคุณค่าทางศีลธรรมแฝงอยู่คล้ายเป็นรากฐานในตัวด้วย  อันเป็นจุดยืนเชิงประนีประนอมมากขึ้นเกี่ยวกับกฎหมายกับศีลธรรม  อาทิประเด็นเรื่อง

–                    เนื้อหาอย่างน้อยที่สุดเกี่ยวกับกฎหมายธรรมชาติ  หรือกฎหมายขั้นมูลฐาน

–                    การเน้นความสำคัญต่อเรื่อง  “กฎที่กำหนดเกณฑ์การรับรองความเป็นกฎหมายที่สมบูรณ์”

–                    การเน้นเรื่องพันธะอันเคร่งครัดของเจ้าหน้าที่ผู้เกี่ยวข้องกับกฎหมายในการเคารพต่อกฎทุติยภูมิ

สำหรับการยืนยันของฮาร์ทว่าจุดยืนสำคัญเกี่ยวกับการแยกกฎหมายออกจากศีลธรรมที่มีลักษณะเปิดกว้างให้มีการตรวจสอบวิจารณ์กฎหมายซึ่งอาจดีหรือเลว  ถือเป็นการสนับสนุนประชาธิปไตยแบบเสรีนิยมหรือไม่  เห็นว่า  ถึงแม้ว่าฮาร์ทจะยอมรับว่าบางเรื่องของกฎหมายและศีลธรรมจะมีความคาบเกี่ยวกัน  แต่ก็มิได้หมายความว่ากฎหมายจะมีที่มาจากหลักทางศีลธรรมเสมอไป  การดำรงอยู่ของกฎหมายนั้นขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงทางสังคมที่ซับซ้อนหลายๆประการ  ด้วยเหตุนี้กฎหมายจึงเปิดช่องให้ทำการวิจารณ์เชิงศีลธรรมได้  เนื่องจากไม่มีพื้นฐานแนวความคิดที่จะทำให้ถือว่า  กฎหมายตามที่เป็นอยู่  (Is)  และกฎหมายที่ควรจะเป็น  (Ought)  นั้นเป็นสิ่งๆเดียวกัน

จากจุดนี้เองที่ฮาร์ทยอมรับว่าโดยพื้นฐานแท้จริงแล้ว  การยึดมั่นของปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในบทสรุปของแนวความคิดเรื่องการแยกกฎหมายออกจากศีลธรรมนั้น  ในตัวของมันวางอยู่บนเหตุผลทางศีลธรรมจากจุดที่ว่าแนวคิดดังกล่าวมิได้ถือว่ากฎหมายมีความสำคัญเหนือกว่าศีลธรรม  แต่กลับเป็นการปล่อยให้กฎหมายอยู่ภายใต้การวิพากษ์วิจารณ์ทางศีลธรรมตลอดไป  โดยเหตุผลของการสนับสนุนการวิจารณ์เชิงศีลธรรมนี้เกิดเนื่องแต่บทสรุปในแนวของปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย  ที่มิได้ยืนยันว่ากฎหมายที่ดำรงอยู่นั้นเป็นสิ่งหนึ่งสิ่งเดียวกับศีลธรรมที่จะต้องถูกต้องดีงามเสมอไป  บทสรุปเช่นนี้ยังนับเป็นการสนับสนุนหลักการประชาธิปไตยแบบเสรีนิยมที่เปิดกว้าง ให้มีการวิพากษ์วิจารณ์และปฏิรูปแก้ไขกฎหมายที่ตราขึ้นได้เสมอ

ข้อ  2  จงสรุปอธิบายประเด็นสำคัญทางความคิดของสัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกัน  (American  Legal  Realism)  และนักศึกษาเห็นด้วยหรือไม่กับข้อวิจารณ์ต่อสำนักคิดนี้ว่า  มีลักษณะสนับสนุนท่าที  ความคิดในเชิงปฏิเสธ – ไม่ยอมรับต่อคุณค่าของกฎหมาย  ความแน่นอนของกฎหมาย  ตลอดจนการใช้อำนาจพิพากษาของฝ่ายตุลาการ

ธงคำตอบ

สัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกัน  (American  Legal  Realism)   มีที่มาจากงานความคิดของโอลิเวอร์  เวนเดลล์  โฮล์มส์  (Oliver  Wendel  Holmes)  ผู้ดำรงตำแหน่งผู้พิพากษาศาลสูงสุดนับแต่ปี  ค.ศ. 1902 

โฮล์มส์  ไม่เชื่อว่าผู้พิพากษาจะสามารถตัดสินคดีตามใจชอบ  โดยมองจากประสบการณ์การทำงานของตน  ซึ่งไม่อาจปรุงแต่งกฎหมายให้เป็นอย่างไรก็ได้ตามที่ตนต้องการ  เป้าหมายสำคัญที่โฮล์มส์  วิพากษ์วิจารณ์คือ  ความคิดที่เชื่อว่าบทบัญญัติทั้งหมดในกฎหมายล้วนมีเหตุผลอันชอบธรรม

โฮล์มส์  เชื่อว่า  กฎหมายจำนวนมากถูกเขียนขึ้นบนบริบททางประวัติศาสตร์ต่างๆ  ซึ่งถูกเปลี่ยนแปลงไปแล้วในภายหลัง  ดังนี้แล้วจึงสมควรให้มีการตรวจสอบทบทวนอย่างสม่ำเสมอต่อวัตถุประสงค์ของกฎหมายว่ายังมีความเหมาะสมดีอยู่หรือไม่ภายใต้เงื่อนไขของสังคมซึ่งเปลี่ยนแปลงไป  ในลักษณะนี้จึงไม่มีกรณีใดๆซึ่งสมควรกล่าวอ้าง  (ตามกระบวนการอนุมานความคิด)  กฎหมายว่าเป็นเรื่องอย่างใดอย่างหนึ่งโดยเฉพาะแน่นอน  หากว่าในทางปฏิบัติ  ศาลแสดงให้เห็นว่ากฎหมายที่แท้จริงเป็นอีกเรื่องหนึ่ง  และจากความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับความเป็นจริงของสังคมดังนี้เองทีทำให้เห็นว่ามีเพียงผู้พิพากษา  (หรือทนายความ)  ซึ่งเข้าใจดีถึงบริบททางประวัติศาสตร์  สังคม  และเศรษฐกิจเท่านั้นจึงจะทำหน้าที่ได้อย่างเหมาะสมต่อบทบาทของตน

นอกเหนือจากโฮล์มส์  ก็ยังมี  จอห์น  ชิปแมน  เกรย์  ที่ยืนยันว่ากฎหมายประกอบด้วยกฎเกณฑ์ต่างๆซึ่งศาลยุติธรรมได้กำหนดไว้  บรรดาพระราชบัญญัติเป็นเพียงที่มาของกฎหมายดังกล่าวนี้เท่านั้น

คาร์ล  ลูเวลลิน  (Karl  Llewellyn)  ในฐานะสมาชิกคนสำคัญอีกท่านหนึ่ง  กล่าวในทำนองเดียวกันไม่ให้ไว้วางใจนักต่อ  “กฎเกณฑ์ในกระดาษ”  ควรเอาใจใส่ต่อพฤติกรรมหรือแบบแผนการวินิจฉัยตีความกฎหมายของศาลซึ่งมีลักษณะแตกต่างกันตามแต่กาละและสถานที่  ตลอดจนสนใจต่อข้อมูลต่างๆ  เกี่ยวกับคำตัดสินที่ปรากฏจริงๆ

เยโรม  แฟรงค์  (Jerome  Frank)  ผู้พิพากษาที่ถือว่าเขาเป็น  “ผู้ที่ไม่เชื่อใจต่อข้อเท็จจริง”  หมายความว่า  แม้ในกรณีที่กฎเกณฑ์มีความชัดเจนง่ายดายต่อการตีความแล้วก็ตาม  กฎเกณฑ์ดังกล่าวก็อาจส่งผลสะเทือนน้อยเต็มทีในคำตัดสินของศาลระดับล่าง  เฉพาะอย่างยิ่งภายใต้ระบบลูกขุน  เนื่องจากบุคคลดังกล่าวสามารถยกข้อเท็จจริงใดๆ  ที่ตนพึงพอใจมาปรับเข้ากับกฎเกณฑ์ซึ่งจะให้ผลลัพธ์ตามที่ตนต้องการในที่สุดได้  นอกจากนี้  เหตุปัจจัยเรื่องความสมบูรณ์หรือบกพร่องของพยานหลักฐาน  ความสามารถของทนายความหรือผู้พิพากษาก็เป็นตัวกำหนดอันสำคัญต่อผลของคำพิพากษา  ความลื่นไหล  ความไม่แน่นอนของข้อเท็จจริงเหล่านี้ย่อมนับเป็นอุปสรรคในการคาดทำนายการตัดสินใจของศาล

นอกจากนี้ในปี  ค.ศ. 1957  แฟรงค์ยังได้ร่วมเขียนงานชิ้นหนึ่งเรื่อง  “ไร้ความผิด”  (Notquilty)  ซึ่งเป็นเรื่องการตรวจสอบความถูกต้องคดีความผิดจำนวนหนึ่ง  ซึ่งบรรดาจำเลยต่างถูกตัดสินพิพากษาว่า  ประกอบอาชญากรรม  แต่ได้รับการตัดสินใหม่ว่า  เป็นผู้บริสุทธิ์ในศาลชั้นหลัง  การค้นพบประจักษ์หลักฐานในความไม่แน่นอนแห่งกระบวนการตรวจสอบข้อเท็จจริงของศาลและความผิดพลาดต่างๆอันเกิดขึ้นได้ เหล่านี้นับเป็นเหตุผลที่ทำให้เขาคัดค้านเรื่องการลงโทษประหารชีวิต  อีกทั้งยังทำให้เขายืนยันความสำคัญของความเป็นธรรมในการพิจารณาพิพากษาคดี  วึ่งไม่อาจนำไปแลกกับประสิทธิภาพ  (ความรวดเร็ว)  ในทางตุลาการ

ดังนั้น  จะเห็นว่า  สัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกันจะใส่ใจเรื่องธรรมชาติกฎหมายในแง่การปฏิบัติที่เกิดขึ้นจริง  วิพากษ์ความไม่แน่นอนของกฎหมาย  ช่องว่างของกฎหมายในตัวบทและความเป็นจริงในแง่การบังคับใช้  รวมทั้งการวิพากษ์เบื้องหลังการใช้อำนาจของผู้พิพากษาเพื่อให้เกิดความยุติธรรม  โดยอาจมีปัจจัยทางอัตวิสัยแนวความคิดการเมืองเข้ามาเกี่ยวข้อง

โดยพื้นฐานแล้ว  สัจนิยมทางกฎหมายจัดอยู่ในฝ่ายเสรีนิยมทางกฎหมายที่ตั้งคำถาม – วิพากษ์ความไม่แน่นอนของกฎหมาย  หรืออำนาจตุลาการ  เพื่อให้เกิดความเปลี่ยนแปลงสู่ความยุติธรรมอันแท้จริงมากกว่าจะปฏิเสธคุณค่าของกฎหมาย – กระบวนการยุติธรรม

ข้อ  3  ปรัชญากฎหมายไทยแบบดั้งเดิมมีความคิดพื้นฐานทางกฎหมายเป็นแบบอำนาจนิยม  หรือธรรมนิยมและปรัชญากฎหมายไทยดังกล่าวสนับสนุนให้มีการยับยั้งหรือทัดทานการใช้  (พระราช) อำนาจที่ไม่ชอบธรรมหรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

ลักษณะที่สำคัญของปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม  คือ  ตั้งอยู่บนกระแสความคิดพื้นฐานในลักษณะธรรมนิยม  หลักการคือกฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมมะหรือศีลธรรม  ซึ่งตั้งอยู่บนหลักพุทธธรรม  พระธรรมศาสตร์  ทศพิธราชธรรม  รวมทั้งหลักจตุรธรรมแห่งกฎหมายไทย  อันเป็นธรรมนิยมแบบพุทธขณะเดียวกันก็ถูกทับซ้อนด้วยความคิดอำนาจนิยมที่ผูกติดกับอิทธิพลความคิดฝ่ายพราหมณ์หรือฮินดู  หลักเทวราชและความเป็นกระแสหลักในสมัยสุโขทัย  เห็นได้จากมีการแปลความธรรมมะออกมาเป็นกฎหมายหรือคำสั่งของพ่อขุนรามคำแหง  ส่วนธรรมนิยมแบบพราหมณ์หรือแบบฮินดูก็มีอิทธิพลอย่างมากในสมัยอยุธยา

ตัวอย่างที่เห็นได้ชัดเกี่ยวกับแนวคิดแบบธรรมนิยม  มีปรากฏในหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม  ซึ่งมีสระสำคัญ  4  ประการ  คือ

1       กฎหมายมิได้เป็นกฎเกณฑ์หรือคำสั่งของผู้ปกครองแผ่นดินที่อาจมีเนื้อหาอย่างไรก็ได้ตามอำเภอใจ

2       กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมมะหรือศีลธรรม

3       จุดหมายแห่งกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อความสุขสถาพรหรือเพื่อประโยชน์ของราษฎร

4       การใช้อำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ต้องกระทำบนพื้นฐานของหลักทศพิธราชธรรม

เหตุที่ทำให้มีการสรุปยืนยันว่าปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมยึดถือเอาธรรมเป็นใหญ่ในการปกครองบ้านเมือง  และสนับสนุนให้มีการยับยั้งหรือทัดทานการใช้ (พระราช)อำนาจที่ไม่สอดคล้องกับความยุติธรรม  ก็เพราะนอกจากกฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมมะหรือศีลธรรมแล้ว  พระมหากษัตริย์ยังต้องตั้งอยู่ในทศพิธราชธรรมอันมีค่าเป็นธรรมมะ  10  ประการ  ที่ทำหน้าที่ควบคุมการใช้พระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์ด้วย  (อาจเรียกว่าเป็นราชธรรม  10  ประการก็ได้  ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้

1       ทาน  คือ  การสละวัสดุสิ่งของและวิชาความรู้เพื่อเกื้อกูลแก่บุคคลอื่น

2       ศีล  คือ  การควบคุมพฤติกรรมทางกาย  วาจา  และใจ  ให้เป็นปกติเรียบร้อย

3       ปริจจาคะ  คือ  การเสียสละประโยชน์สุขส่วนตัวเพื่อประโยชน์สุขส่วนรวม

4       อาชชวะ  คือ  ความซื่อตรง

5       มัททวะ  คือ  ความสุภาพอ่อนโยน

6       ตบะ  คือ  ความเพียรพยายามในหน้าที่การงานจนกว่าจะสำเร็จโดยไม่ลดละ

7       อักโกธะ  คือ  ความไม่แสดงความเกรี้ยวกราดโกรธแค้นต่อใครๆ

8       อวิหิงสา  คือ  ความไม่เบียดเบียนผู้อื่นให้ได้ทุกข์ร้อน

9       ขันติ  คือ  ความอดทนต่อความยากลำบาก  ทั้งนี้เนื่องจากวัตถุธรรมและนามธรรม

10  อวิโรธนะ  คือ  ความไม่ประพฤติปฏิบัติผิดไปจากทำนองคลองธรรม

ด้วยเหตุผลที่พระมหากษัตริย์ไทยสมัยโบราณล้วนนับถือศาสนาพุทธ  ทศพิธราชธรรมนี้ก็มีรากฐานที่มาจากคัมภีร์ชาดกในพุทธศาสนานั่นเอง  จึงทำให้พระมหากษัตริย์ไทยสมัยโบราณที่เลื่อมใสในพระพุทธศาสนาต้องตั้งพระองค์อยู่ในทศพิธราชธรรมข้างต้นนี้  และรูปธรรมชัดเจนของข้อสรุปดังกล่าวก็คือหลักการในทศพิธราชธรรมก็ได้ถูกนำไปตราเป็นกฎมณเฑียรบาล   บทที่  106  และ  113  ในสมัยพระบรมไตรโลกนาถ  ดังนี้

กฎมณเฑียรบาล   บทที่  106  ความว่า  “อนึ่ง  พระเจ้าอยู่หัวดำรัสตรัสด้วยกิจราชการคดีถ้อยความประการใดๆ ต้องกฎหมายประเวนีเป็นยุติธรรมแล้วให้กระทำตาม  ถ้าหมีชอบจงอาจพิดทูลทัดทาน 1,2,3  ครั้ง  ถ้าหมีฟังให้งดอย่าเพ่อสั่งไปให้ทูลในที่ระโหถาน  ถ้าหมีฟังจึงให้กระทำตาม  ถ้าผู้ใดมิได้กระทำตามพระอายการดังนี้  ท่านว่าผู้นั้นละมิดพระราชอาญา”

กฎมณเฑียรบาล   บทที่  106  นี้ก็เป็นการยืนยันหลักการทางทฤษฎีที่ถือเอาธรรมมะหรือกฎหมายเป็นใหญ่ในการปกครองบ้านเมืองอันเป็นการสอดรับหลักทศพิธราชธรรมข้อที่  10  อวิโรธนะ  อันหมายถึงการไม่ประพฤติไปจากทำนองคลองธรรม

ส่วนกฎมณเฑียรบาลบทที่  113  ก็มีความว่า “อนึ่ง  ธรงพระโกรธแก่ผู้ใด  แลตรัสเรียกพระแสงอย่าให้เจ้าพนักงานยื่น  ถ้ายื่นให้โทษถึงตาย”  อันนี้ก็สอดรับกับหลักทศพิธราชธรรมข้อที่  10  อวิโรธนะ  ดังที่กล่าวแล้วกับข้อที่  7  คือ  อักโกธะ  อันหมายถึง  การไม่แสดงความเกรี้ยวโกรธแค้นต่อผู้ใด

การสอบไล่ภาค  1  ปีการศึกษา  2546

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW4006 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)  

ข้อ  1  นางหง็อกเกิดในราชอาณาจักรไทย  เมื่อปี  พ.ศ.2493  จากบิดาเป็นคนต่างด้าวเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรโดยไม่ชอบตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง  ส่วนมารดามีสัญชาติไทย  นางหง็อกมีสามีชื่อนายกู๋โง  ชาวญวนอพยพ  เกิดบุตรในประเทศไทยสองคน  เมื่อปี  พ.ศ.2513  และ  2516  ตามลำดับ  ให้วินิจฉัยว่าบุตรทั้งสองคนได้สัญชาติไทยหรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

พ.ร.บ. สัญชาติ  พ.ศ. 2508  มาตรา  7  บุคคลดังต่อไปนี้ย่อมได้สัญชาติไทยโดยการเกิด

(3) ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทย

พ.ร.บ.สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  มาตรา  7  บุคคลดังต่อไปนี้ย่อมได้สัญชาติไทยโดยการเกิด

(1)  ผู้เกิดโดยบิดาหรือมารดาเป็นผู้มีสัญชาติไทย  ไม่ว่าจะเกิดในหรือนอกราชอาณาจักรไทย

มาตรา  10  บทบัญญัติมาตรา  7(1)  แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ  พ.ศ. 2508  ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัตินี้  ให้มีผลใช้บังคับกับผู้เกิดก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับด้วย

ประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337

ข้อ  1  ให้ถอนสัญชาติไทยของบรรดาบุคคลที่เกิดในราชอาณาจักรไทย  โดยบิดาเป็นคนต่างด้าวหรือมารดาเป็นคนต่างด้าว  แต่ไม่ปรากฏบิดาที่ชอบด้วยกฎหมาย  และในขณะที่เกิดบิดาหรือมารดานั้นเป็น

(3)  ผู้ที่ได้รับอนุญาตให้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรเพียงชั่วคราว

ข้อ  2  บุคคลตามข้อ  1  ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยเมื่อประกาศของคณะปฏิวัติฉบับนี้ใช้บังคับแล้ว  ไม่ได้สัญชาติไทย  เว้นแต่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยพิจารณาเห็นสมควรและสั่งเฉพาะรายเป็นประการอื่น

วินิจฉัย

บุตรทั้งสองคนได้สัญชาติไทยหรือไม่  เห็นว่า  นางหง็อกเกิดในราชอาณาจักรไทย  เมื่อปี  พ.ศ.2493  นางหง็อกย่อมได้รับสัญชาติไทยโดยการเกิดตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ. 2508  มาตรา  7(3)

เมื่อปี  พ.ศ. 2513  นางหง็อกได้เกิดบุตรคนแรกในประเทศไทย  กรณีเช่นนี้บุตรคนแรกย่อมได้รับสัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  มาตรา  7(1)  เพราะเป็นผู้เกิดในขณะที่มารดามีสัญชาติไทย  ทั้งนี้โดยผลของมาตรา  10  ของ  พ.ร.บ.  ดังกล่าว  ที่ให้นำบทบัญญัติมาตรา  7(1)  มาใช้บังคับกับผู้ที่เกิดก่อนวันที่  พ.ร.บ.  นี้ใช้บังคับด้วย

ต่อมาวันที่  14  ธันวาคม  พ.ศ. 2515  ซึ่งเป็นวันที่ประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  มีผลใช้บังคับ  นางหง็อกจึงถูกถอนสัญชาติไทย  เพราะเป็นบุคคลที่เกิดในราชอาณาจักรไทยโดยมีบิดาที่ชอบด้วยกฎหมายเป็นคนต่างด้าว  และในขณะที่เกิดนั้น  บิดาได้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองตามประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  ข้อ  1(3)  นางหง็อกจึงมีสถานะเป็นคนต่างด้าวที่เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง  อนึ่งการที่นางหง็อกถูกถอนสัญชาติไทยดังกล่าว  ก็ไม่มีผลกระทบถึงบุตรคนแรก  เนื่องจากในขณะที่บุตรคนแรกเกิด  นางหง็อกมารดายังมีสัญชาติไทยอยู่และการได้สัญชาติไทยของบุตรคนแรกเป็นการได้มาตามหลักสายโลหิต  มิใช่หลักดินแดน  ดังนั้นแม้ต่อมานางหง็อกจะถูกถอนสัญชาติไทยตามประกาศคณะปฏิวัติก็ตาม  ก็ไม่มีบทบัญญัติให้ถอนสัญชาติของบุตรด้วยแต่ประการใด 

(ฎ. 1204 – 1205/2533  ฎ.1513 – 1514/2531)

และในปี  พ.ศ. 2516  นางหง็อกได้เกิดบุตรคนที่สองในประเทศไทย  กรณีถือว่าบุตรคนที่สองเป็นผู้เกิดในราชอาณาจักรไทย  ภายหลังวันที่ประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  มีผลใช้บังคับแล้ว  (มีผลใช้บังคับ  วันที่  14  ธันวาคม  พ.ศ. 2515)  บุตรคนที่สองย่อมไม่ได้รับสัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ. 2508  มาตรา  7(3)  เนื่องจากเข้าข้อยกเว้นตามประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  ข้อ  2  และข้อ  1(3)  เพราะเป็นบุคคลที่เกิดในราชอาณาจักรไทยโดยมีบิดาและมารดาที่ชอบด้วยกฎหมายเป็นคนต่างด้าว  และในขณะที่เกิดนั้น  ทั้งบิดาและมารดาได้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง

แต่ครั้นถึงวันที่  26  กุมภาพันธ์  พ.ศ.2535  ซึ่งเป็นวันที่  พ.ร.บ.  สัญชาติ  ฉบับที่  2  มีผลใช้บังคับ  นางหง็อกกลับได้สัญชาติไทยโดยการเกิดตามหลักสายโลหิตตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  มาตรา  7(1)  ที่กำหนดให้บุคคลผู้เกิดโดยบิดาหรือมารดาเป็นผู้มีสัญชาติไทย  ไม่ว่าจะเกิดในหรือนอกราชอาณาจักรย่อมได้รับสัญชาติไทยโดยการเกิด  ทั้งนี้โดยมาตรา  10  ของ  พ.ร.บ.  ดังกล่าว ได้กำหนดให้นำบทบัญญัติมาตรา  7(1)  มาใช้บังคับกับผู้ที่เกิดก่อนวันที่  26  กุมภาพันธ์  พ.ศ. 2535  อันเป็นวันที่  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  ใช้บังคับด้วย  ดังนั้น  นางหง็อกจึงได้รับสัญชาติไทยโดยมีผลย้อนหลังตั้งแต่เกิด  เพราะมารดาเป็นผู้มีสัญชาติไทย  และกรณีนี้ย่อมมีผลให้บุตรคนที่สองกลับได้รับสัญชาติไทยตามหลักสาบโลหิตตามมาตรา  7(1)  ตามเหตุผลดังกล่าวข้างต้นด้วยเช่นกัน

สรุป  บุตรทั้งสองคนได้สัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ. สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  มาตรา  7(1)  ทั้งนี้โดยผลของมาตรา  10  ซึ่งให้นำไปใช้บังคับย้อนหลังกับผู้ที่เกิดก่อนวันที่  พ.ร.บ.  ดังกล่าวใช้บังคับด้วย

ข้อ  2  นายลีเป็นคนสัญชาติเกาหลีมีถิ่นที่อยู่ในประเทศออสเตรเลีย  ได้ทำการสละสัญชาติเกาหลีเพื่อยื่นคำขอแปลงสัญชาติเป็นไทย  จึงเป็นผลให้นายลีได้รับสัญชาติไทยโดยการแปลงสัญชาติตามมาตรา  10  แห่ง  พ.ร.บ.สัญชาติ  พ.ศ.2508  ต่อมานายลีถูกถอนสัญชาติไทยตามมาตรา  19  แห่ง  พ.ร.บ.สัญชาติ  พ.ศ.2508  หลังจากนั้นเกิดคดีขึ้นสู่ศาลไทยโดยประเด็นข้อพิพาทมีว่านายลีมีความสามารถทำนิติกรรมซื้อเครื่องสีข้าวระบบคอมพิวเตอร์จำนวน  5  เครื่องจากนายสวัสดีที่กรุงเทพฯหรือไม่  ให้ท่านวินิจฉัยว่าในประเด็นข้อพิพาทที่ว่านี้ ศาลไทยควรนำกฎหมายใดขึ้นปรับเป็นหลักในการพิจารณาและวินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทที่ว่านี้

ธงคำตอบ

มาตรา  6  วรรคสาม  สำหรับบุคคลผู้ไรสัญชาติ  ให้ใช้กฎหมายภูมิลำเนาของบุคคลนั้นบังคับ  ถ้าภูมิลำเนาของบุคคลนั้นไม่ปรากฏ  ให้ใช้กฎหมายของประเทศซึ่งบุคคลนั้นมีถิ่นที่อยู่บังคับ

มาตรา  10  วรรคแรก  ความสามารถและความไร้ความสามารถของบุคคลย่อมเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้น

วินิจฉัย

ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยมีว่า  ศาลไทยควรนำกฎหมายใดขึ้นปรับเป็นหลักในการพิจารณาและวินิจฉัย  เห็นว่า  ประเด็นข้อพิพาทที่ว่านายลีจะมีความสามารถทำนิติกรรมซื้อเครื่องสีข้าวระบบคอมพิวเตอร์จากนายสวัสดีได้หรือไม่นั้น  ถือว่าเป็นเรื่องความสามารถของบุคคล  ซึ่งโดยหลักแล้วย่อมเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้นตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มารา  1 0  วรรคแรก

แต่เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า  นายลีคนสัญชาติเกาหลี  มีถิ่นที่อยู่ตามกฎหมายในประเทศออสเตรเลีย  ได้สละสัญชาติเกาหลีและได้รับสัญชาติไทยโดยการแปลงสัญชาติ  ซึ่งในขณะเกิดข้อพิพาทที่ว่านี้นายลีได้ตกเป็นบุคคลไร้สัญชาติ  เพราะนายลีได้ถูกถอนสัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ. 2508  ดังนี้  การจะนำกฎหมายประเทศใดมาปรับแก่ข้อพิพาทดังกล่าว  จึงต้องบังคับตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มาตรา  6  วรรคสาม  ซึ่งมีหลักคือ

1       ถ้าปรากฏภูมิลำเนาของบุคคลผู้ไร้สัญชาติ  ให้ใช้กฎหมายภูมิลำเนาของบุคคลนั้นบังคับหรือ

2       ถ้าไม่ปรากฏภูมิลำเนาของบุคคลผู้ไร้สัญชาติ  ให้ใช้กฎหมายของประเทศซึ่งบุคคลนั้นมีถิ่นที่อยู่บังคับ

เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า  นายลีเป็นบุคคลไร้สัญชาติ  และไม่ปรากฏว่ามีภูมิลำเนาอยู่ที่ใด  กรณีเช่นนี้จึงต้องใช้กฎหมายประเทศออสเตรเลียซึ่งเป็นกฎหมายที่นายลีมีถิ่นที่อยู่บังคับตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ พ.ศ. 2481  มาตรา  6  วรรคสาม 

ผลจึงเป็นว่า  ศาลไทยจึงควรนำกฎหมายประเทศออสเตรเลียขึ้นปรับเป็นหลักในการพิจารณาและวินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทว่าด้วยความสามารถของนายลีที่ว่านี้

สรุป  ศาลไทยควรนำกฎหมายประเทศออสเตรเลียขึ้นปรับเป็นหลักในการพิจารณาและวินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทว่าด้วยความสามารถของนายลี

ข้อ  3  เรือแบล็คเพิร์ลทำการปล้นสินค้าและทรัพย์สินของเรือสินค้าในทะเลหลวง  หลังจากนั้นไม่นานก็ถูกตำรวจน้ำของไทยจับได้  โดยห่างจากชายฝั่งกระบี่  3  กิโลเมตร  การกระทำของเรือแบล็คเพิร์ลถือว่าเป็นความผิดตามกฎหมายระหว่างประเทศฐานใดหรือไม่  จงอธิบาย  และศาลไทยมีอำนาจพิจารณาคดีดังกล่าวหรือไม่  อย่างไร

ธงคำตอบ

วินิจฉัย

อนุสัญญากรุงเจนีวาว่าด้วยทะเลหลวง  ค.ศ. 1958  (Geneva  Convention  on  High  Sea  1958)  มาตรา  15  ได้ให้ความหมายของคำว่า  “การโจรสลัด”  ว่าต้องประกอบด้วยการกระทำอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้

1       การกระทำอันมิชอบด้วยกฎหมาย  โดยการใช้กำลัง  การกักขัง  หรือการกระทำอันเป็นการปล้นสะดม  ซึ่งกระทำเพื่อวัตถุประสงค์ในทางส่วนตัว  โดยลูกเรือหรือผู้โดยสารของเรือเอกชนมุ่งกระทำ

(ก)  ในทะเลหลวง  ต่อเรือหรืออากาศยานลำหนึ่ง  หรือต่อบุคคลหรือทรัพย์สินในเรือหรืออากาศยานเช่นว่านั้น

(ข)  ต่อเรือ  อากาศยาน  บุคคลหรือทรัพย์สินในที่ที่อยู่ภายนอกอำนาจของรัฐใด

2       การกระทำใดอันเป็นการเข้าร่วมด้วยใจสมัครในการดำเนินการของเรือ

3       การกระทำอันเป็นการยุยงหรืออำนวยความสะดวกโดยเจตนาต่อการกระทำที่ได้กล่าวไว้ในวรรค  1  หรืออนุวรรค  2  ของมาตรานี้

ตามข้อเท็จจริงดังกล่าว  การที่เรือแบล็คเพิร์ลปล้นสินค้าและทรัพย์สินของเรือสินค้าในทะเลหลวง  ถือว่าเป็นการกระทำอันมิชอบด้วยกฎหมายโดยการกระทำอันเป็นการปล้นสะดมซึ่งกระทำเพื่อวัตถุประสงค์ในทางส่วนตัว  โดยลูกเรือหรือผู้โดยสารของเรือเอกชนมุ่งกระทำในทะเลหลวง  ต่อเรือหรืออากาศยานอีกลำหนึ่งจึงเป็นความผิดฐานโจรสลัดตามอนุสัญญากรุงเจนีวาว่าด้วยทะเลหลวง  ค.ศ. 1958 มาตรา  15  ดังกล่าวข้างต้น

ส่วนการที่แบล็คเพิร์ลถูกตำรวจน้ำของไทยจับได้  ซึ่งห่างจากชายฝั่งจังหวัดกระบี่  3  กิโลเมตรนั้น  กรณีเช่นนี้ศาลไทยมีอำนาจพิจารณาคดีได้ ตามประมวลกฎหมายอาญา  มาตรา  7(3)  ที่บัญญัติว่า  “ผู้ใดกระทำความผิดฐานชิงทรัพย์ตามมาตรา  339  และปล้นทรัพย์ตามมาตรา  340  ซึ่งได้กระทำในทะเลหลวง  จะต้องรับโทษในราชอาณาจักร”  ซึ่งมาตรา  7(3)  นี้สอดคล้องกับหลักกฎหมายระหว่างประเทศที่ให้ทุกประเทศร่วมมือกันปราบปรามโจรสลัด  โดยถือหลักว่าประเทศใดจับตัวผู้กระทำผิดไว้ประเทศนั้นมีอำนาจพิพากษาลงโทษ

สรุป  การกระทำของเรือแบล็คเพิร์ลเป็นความผิดฐานโจรสลัด  และศาลไทยมีอำนาจพิจารณาคดีดังกล่าว

ข้อ  4  ถ้าผู้กระทำความผิดที่ถูกร้องขอให้ส่งข้ามแดนมีสัญชาติของประเทศที่สาม  มีหลักพิจารณาในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนอย่างไร

ธงคำตอบ

อธิบาย

ในกรณีที่ผู้กระทำความผิดที่ถูกร้องขอให้ส่งข้ามแดน  มีสัญชาติของประเทศที่สาม  มีหลักในการพิจารณา  ซึ่งแยกพิจารณาได้  3 ประการ  คือ

1       ฝ่ายประเทศผู้ร้องขอ

โดยอาศัยหลักสากลที่ว่า  เกิดการกระทำผิดอาญาขึ้นในดินแดนของประเทศใด  ศาลแห่งประเทศเจ้าของท้องที่  (ดินแดน)  ที่เกิดเหตุย่อมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาลงโทษบุคคลผู้กระทำความผิดได้  โดยไม่ต้องคำนึงถึงสัญชาติของบุคคลนั้นแต่ประการใด  ดังนั้นเมื่อนำหลักดังกล่าวมาพิจารณา  ก็มีผลทำให้ประเทศผู้ร้องขอ  (มีคำขอ)  มีเขตอำนาจศาลเหนือคดีนั้น  จึงไม่ต้องได้รับความยินยอมหรือเห็นชอบจากประเทศที่ผู้กระทำผิดมีสัญชาติ  (ประเทศที่สาม)  แต่ประการใด

2       ฝ่ายประเทศผู้รับคำขอ

โดยอาศัยหลักจุดมุ่งหมายรวมของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีอาญาในปัจจุบันที่ว่า  ประเทศต่างๆควรร่วมมือกันและปราบปรามผู้กระทำผิดอาญาและอาชญากรรมระหว่างประเทศ  มาพิจารณาก็จะมีผลให้ประเทศผู้รับคำขออาจส่งผู้กระทำความผิดให้ประเทศผู้ร้องขอ  (มีคำขอ)  มาได้  แต่อย่างไรก็ตาม  ต้องปฏิบัติตามธรรมเนียมระหว่างประเทศโดยการแจ้งให้ประเทศที่สาม  (ประเทศที่ผู้กระทำความผิดมีสัญชาติ)  ทราบเสียก่อน  เพื่อวัตถุประสงค์ของการรักษาสัมพันธไมตรีระหว่างประเทศ  และเพื่อป้องกันตลอดจนหลีกเลี่ยงความรับผิดชอบเกี่ยวกับปัญหานี้อันอาจเกิดขึ้นได้ในกาลข้างหน้า

3       ฝ่ายประเทศที่สาม  (ประเทศที่ผู้กระทำความผิดมีสัญชาติ)

ภายหลังจากได้รับแจ้งจากประเทศผู้รับคำขอแล้ว  ประเทศที่สามมีสิทธิที่จะดำเนินการเกี่ยวกับปัญหานี้เพียงการสอบถามเกี่ยวกับข้อเท็จจริงแห่งคดีนั้นไปยังประเทศผู้รับคำขอเท่านั้น  โดยไม่อาจห้ามประเทศผู้รับคำขอมิให้ทำการส่งตัว  เว้นแต่ถ้าเป็นกรณีที่ห้ามส่งข้ามแดน  เช่น  คดีการเมือง  ประเทศที่สามอาจตั้งข้อสังเกตไปให้ประเทศผู้รับคำขอ  เพื่อพิจารณาทบทวนการพิจารณาส่งตัวข้ามแดนได้    

การสอบไล่ภาค  2  ปีการศึกษา  2546

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW4006  กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  นาโอมิเกิดที่กรุงเทพฯ  เมื่อวันที่  14  ธันวาคม  พ.ศ.2516  จากมารดาผู้มีสัญชาติไทย  ส่วนบิดาเป็นนักธุรกิจชาวญี่ปุ่นซึ่งเดินทางเข้าออกประเทศไทยเป็นครั้งคราว  นาโอมิสมรสกับนายชาตรีคนสัญชาติไทย  เมื่อปี  พ.ศ.2537  นาโอมิมาปรึกษาท่านว่าจะขอมีสัญชาติไทยโดยการสมรสตามมาตรา  9  จะได้หรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

พ.ร.บ. สัญชาติ  พ.ศ. 2508  มาตรา  7  บุคคลดังต่อไปนี้ย่อมได้สัญชาติไทยโดยการเกิด

(3) ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทย

พ.ร.บ. สัญชาติ  พ.ศ. 2508  มาตรา  9  หญิงซึ่งเป็นคนต่างด้าวและได้สมรสกับผู้มีสัญชาติไทยถ้าประสงค์จะได้สัญชาติไทย  ให้ยื่นคำขอต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ตามแบบ  และวิธีการที่กำหนดในกฎกระทรวง

การอนุญาตหรือไม่อนุญาตให้ได้สัญชาติไทยให้อยู่ในดุลพินิจของรัฐมนตรี

พ.ร.บ.สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  มาตรา  7  บุคคลดังต่อไปนี้ย่อมได้สัญชาติไทยโดยการเกิด

(1)  ผู้เกิดโดยบิดาหรือมารดาเป็นผู้มีสัญชาติไทย  ไม่ว่าจะเกิดในหรือนอกราชอาณาจักรไทย

มาตรา  10  บทบัญญัติมาตรา  7(1)  แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ  พ.ศ. 2508  ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัตินี้  ให้มีผลใช้บังคับกับผู้เกิดก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับด้วย

ประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337

ข้อ  1  ให้ถอนสัญชาติไทยของบรรดาบุคคลที่เกิดในราชอาณาจักรไทย  โดยบิดาเป็นคนต่างด้าวหรือมารดาเป็นคนต่างด้าว  แต่ไม่ปรากฏบิดาที่ชอบด้วยกฎหมาย  และในขณะที่เกิดบิดาหรือมารดานั้นเป็น

(3)  ผู้ที่ได้รับอนุญาตให้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรเพียงชั่วคราว

ข้อ  2  บุคคลตามข้อ  1  ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยเมื่อประกาศของคณะปฏิวัติฉบับนี้ใช้บังคับแล้ว  ไม่ได้สัญชาติไทย  เว้นแต่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยพิจารณาเห็นสมควรและสั่งเฉพาะรายเป็นประการอื่น

วินิจฉัย

นาโอมิจะขอมีสัญชาติไทยโดยการสมรสตามมาตรา  9  ได้หรือไม่  เห็นว่า  นาโอมิเกิดที่กรุงเทพฯ  เมื่อวันที่  14  ธันวาคม  พ.ศ. 2516 กรณีถือว่านาโอมิเป็นผู้เกิดในราชอาณาจักรภายหลังวันที่ประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  มีผลใช้บังคับแล้ว  (มีผลใช้ตั้งแต่วันที่  14 ธันวาคม  พ.ศ. 2515)  นาโอมิจึงไม่ได้สัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ. 2508  มาตรา  7(3)  เนื่องจากเข้าข้อยกเว้นตามประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  ข้อ  2  และข้อ  1(2)  เพราะเป็นบุคคลที่เกิดในราชอาณาจักรไทยโดยมีบิดาที่ชอบด้วยกฎหมายเป็นคนต่างด้าว และในขณะที่นาโอมิเกิดบิดาของนาโอมิได้รับอนุญาตให้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยในลักษณะเพียงชั่วคราว

อย่างไรก็ตาม  เมื่อ  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  มีผลใช้บังคับ  (มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่  26  กุมภาพันธ์  พ.ศ. 2535)  นาโอมิกลับได้สัญชาติไทยโดยการเกิดตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  มาตรา  7(1)  ที่กำหนดให้บุคคลผู้เกิดโดยบิดาหรือมารดาเป็นผู้มีสัญชาติไทย  ไม่ว่าจะเกิดในหรือนอกราชอาณาจักรย่อมได้สัญชาติไทยโดยการเกิด  ทั้งนี้โดยผลมาตรา  10  ของ  พ.ร.บ.  ดังกล่าว  ได้กำหนดให้บทบัญญัติมาตรา  7(1)  มาใช้บังคับกับผู้ที่เกิดก่อนวันที่  26  กุมภาพันธ์  พ.ศ. 2535  อันเป็นวันที่  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ.2535  ใช้บังคับด้วย  นาโอมิจึงได้รับสัญชาติไทยโดยมีผลย้อนหลังตั้งแต่เกิด  เพราะมารดาเป็นผู้มีสัญชาติไทย

และเมื่อกรณีนี้นาโอมิได้สัญชาติไทยตั้งแต่เกิดแล้ว  จึงไม่มีความจำเป็นที่นาโอมิจะขอมีสัญชาติไทยโดยการสมรสตามมาตรา  9  อีกแต่อย่างใด

สรุป  นาโอมิได้สัญชาติไทยตั้งแต่เกิด  จึงไม่ต้องขอมีสัญชาติไทยโดยการสมรสตามมาตรา  9  แต่อย่างใด

ข้อ  2  นายโตโยต้าคนสัญชาติญี่ปุ่นมีถิ่นที่อยู่ตามกฎหมายในประเทศบราซิล  ได้สละสัญชาติญี่ปุ่นและได้รับสัญชาติไทยโดยการแปลงสัญชาติ  ต่อมานายโตโยต้าถูกถอนสัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ.2508  หลังจากนั้นคดีขึ้นสู่ศาลไทย  โดยประเด็นข้อพิพาทมีว่า  นายโตโยต้ามีความสามารถทำนิติกรรมซื้อเครื่องปั่นด้ายทำผ้าไหมไทย  จำนวน  50  เครื่องจากนายเลิศที่จังหวัดนครราชสีมาหรือไม่ ให้ท่านวินิจฉัยว่าศาลไทยควรนำกฎหมายใดขึ้นปรับเป็นหลักในการพิจารณาและวินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทที่ว่านี้

ธงคำตอบ

มาตรา  6  วรรคสาม  สำหรับบุคคลผู้ไรสัญชาติ  ให้ใช้กฎหมายภูมิลำเนาของบุคคลนั้นบังคับ  ถ้าภูมิลำเนาของบุคคลนั้นไม่ปรากฏ  ให้ใช้กฎหมายของประเทศซึ่งบุคคลนั้นมีถิ่นที่อยู่บังคับ

มาตรา  10  วรรคแรก  ความสามารถและความไร้ความสามารถของบุคคลย่อมเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้น

วินิจฉัย

ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยมีว่า  ศาลไทยควรนำกฎหมายใดขึ้นปรับเป็นหลักในการพิจารณาและวินิจฉัย  เห็นว่า  ประเด็นข้อพิพาทที่ว่านายโตโยต้าจะมีความสามารถทำนิติกรรมซื้อเครื่องปั่นด้ายทำผ้าไหมจากนายเลิศได้หรือไม่นั้น  ถือว่าเป็นเรื่องความสามารถของบุคคล  ซึ่งโดยหลักแล้วย่อมเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้นตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มารา  1 0  วรรคแรก

แต่เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า  นายโตโยต้าคนสัญชาติญี่ปุ่น  มีถิ่นที่อยู่ตามกฎหมายในประเทศบราซิล  ได้สละสัญชาติญี่ปุ่นและได้รับสัญชาติไทยโดยการแปลงสัญชาติ  ซึ่งในขณะเกิดข้อพิพาทที่ว่านี้นายโตโยต้าได้ตกเป็นบุคคลไร้สัญชาติ  เพราะนายโตโยต้าได้ถูกถอนสัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ. 2508  ดังนี้  การจะนำกฎหมายประเทศใดมาปรับแก่ข้อพิพาทดังกล่าว  จึงต้องบังคับตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มาตรา  6  วรรคสาม  ซึ่งมีหลักคือ

1       ถ้าปรากฏภูมิลำเนาของบุคคลผู้ไร้สัญชาติ  ให้ใช้กฎหมายภูมิลำเนาของบุคคลนั้นบังคับหรือ

2       ถ้าไม่ปรากฏภูมิลำเนาของบุคคลผู้ไร้สัญชาติ  ให้ใช้กฎหมายของประเทศซึ่งบุคคลนั้นมีถิ่นที่อยู่บังคับ

เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า  นายโตโยต้าเป็นบุคคลไร้สัญชาติ  และไม่ปรากฏว่ามีภูมิลำเนาอยู่ที่ใด  กรณีเช่นนี้จึงต้องใช้กฎหมายประเทศบราซิลซึ่งเป็นกฎหมายที่นายโตโยต้ามีถิ่นที่อยู่บังคับตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ พ.ศ. 2481  มาตรา  6  วรรคสาม 

ผลจึงเป็นว่า  ศาลไทยจึงควรนำกฎหมายประเทศบราซิลขึ้นปรับเป็นหลักในการพิจารณาและวินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทว่าด้วยความสามารถของนายโตโยต้าที่ว่านี้

สรุป  ศาลไทยควรนำกฎหมายประเทศบราซิลขึ้นปรับเป็นหลักในการพิจารณาและวินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทว่าด้วยความสามารถของนายโตโยต้า

ข้อ  3  นายนัทได้ทำการปลอมเช็คของธนาคารแห่งหนึ่งในประเทศสหรัฐอเมริกา  และนำเช็คดังกล่าวมาขึ้นเงินในประเทศไทย  การกระทำของนายนัทถือเป็นความผิดตามกฎหมายระหว่างประเทศฐานใดหรือไม่  จงอธิบาย

ธงคำตอบ

วินิจฉัย

ตามข้อเท็จจริงดังกล่าว  การที่นายนัทได้ทำการปลอมเช็คของธนาคารแห่งหนึ่งในประเทศสหรัฐอเมริกา  และนำเช็คดังกล่าวมาขึ้นเงินที่ประเทศไทย  การกระทำของนายนัทดังกล่าวถือเป็นความผิดฐานฉ้อโกงระหว่างประเทศที่เรียกว่า  “White  Collar  Crimes”  ซึ่งหมายถึงการกระทำความผิดโดยบุคคลที่แต่งตัวสะอาดโก้หรู  มีตำแหน่งหน้าที่การงานและใช้ตำแหน่งหน้าที่การงานของตนมาเป็นประโยชน์ในการประกอบความผิด

ซึ่งลักษณะของการกระทำผิดประเภทนี้  มักเกี่ยวกับการคอร์รัปชั่น  การทุจริต  การยักยอกหรือฉ้อโกง  โดยเฉพาะอย่างยิ่งในวงการธุรกิจและการค้าต่างๆ  รวมตลอดการขโมย  หรือบิดเบือนบัญชีบริษัทหรือปลอมแปลงสัญญาหรือตั๋วเงิน  ไม่ว่าจะเป็นตั๋วแลกเงิน  ตั๋วสัญญาใช้เงิน  หรือเช็ค  เป็นต้น  ตัวอย่างเช่นพวกพ่อค้าหรือนักธุรกิจที่โกงหรือหลบเลี่ยงการเสียภาษีให้แก่รัฐ  สมุห์บัญชีฉ้อโกงบริษัทที่ประกอบการธุรกิจหรือการค้าต่างๆ  การกระทำความผิดเกี่ยวกับการค้าขายสินค้าควบคุมในตลาดมืด  เป็นต้น

สรุป  กากระทำของนายนัทถือเป็นความผิดฐานฉ้อโกงระหว่างประเทศที่เรียกว่า  “White  Collar  Crimes” 

ข้อ  4  นาย  ROBERTO  เป็นสมาชิกกลุ่มกองพลน้อยแดงของประเทศอิตาลี  ได้วางระเบิดสถานีรถไฟที่กรุงโรม  ทำให้มีคนตาย  200  คน  และบาดเจ็บ  500  คน  หลังจากนั้นได้หลบหนีไปประเทศอังกฤษในการพิจารณาคดีส่งผู้ร้ายข้ามแดนของประเทศอังกฤษตามคำร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนขแงประเทศอิตาลี  นาย  ROBERTO  ได้ยกข้อต่อสู้ว่าการกระทำของตนนั้นเป็นการกระทำความผิดทางการเมือง

อยากทราบว่าในกรณีดังกล่าวนี้ประเทศอังกฤษจะตัดสินใจอย่างไร  และเพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

อธิบาย

การกระทำใดจะเป็นคดีการเมืองของประเทศอังกฤษต้องประกอบไปด้วยหลักเกณฑ์หรือเงื่อนไข  3  ประการ  ดังนี้คือ

1       ต้องเป็นการกระทำในขณะไม่มีความสงบทางกรเมือง

2       มีความขัดแย้งระหว่างพรรคหรือกลุ่มหรือคณะบุคคลตั้งแต่  2  ฝ่ายขึ้นไป  และ

3       ต่างฝ่ายต่างพยายามให้อีกฝ่ายยอมรับรูปแบบการปกครองตามที่ฝ่ายตนต้องการ

เมื่อครบองค์ประกอบทั้ง  3  ประการดังกล่าวข้างต้นแล้ว  ประเทศอังกฤษจะถือว่าความผิดนั้นเป็นการกระทำความผิดทางการเมืองซึ่งห้ามส่งผู้ร้ายข้ามแดน

ตามข้อเท็จจริงดังกล่าว  นาย  ROBERTO  เป็นสมาชิกกลุ่มกอลพลน้อยแดงซึ่งมีจุดมุ่งหมายเพียงก่อกวนความสงบสุขของรัฐบาลและประชาชนเท่านั้น  หาได้มีอุดมการณ์ทางการเมืองแต่อย่างใดไม่  และในขณะที่นาย  ROBERTO  ได้กระทำความผิดนั้น  ประเทศอิตาลีก็อยู่ในสภาวะปกติทางการเมือง  มิได้มีความขัดแย้งระหว่างพรรคหรือกลุ่มบุคคลแต่อย่างใด  การกระทำของนาย  ROBERTO  จึงไม่ใช่ความผิดทางการเมืองเป็นเพียงการกระทำของกลุ่มก่อการร้ายเท่านั้น  ซึ่งถือเป็นกระทำความผิดอาญาธรรมดาฐานฆ่าคนตาย  และทำให้ผู้อื่นได้รับบาดเจ็บ  กรณีจึงสามารถส่งข้ามแดนได้ 

สรุป  ประเทศอังกฤษสามารถตัดสินใจส่งนาย  ROBERTO  ในฐานะผู้ร้ายข้ามแดนได้ 

การสอบซ่อมภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา  2546

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW4006 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  เฮืองเหงียนถิเกิดที่จังหวัดนครพนม  เมื่อปี  พ.ศ.2493  จากบิดาญวนอพยพ  เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ชอบตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองและมารดาผู้มีสัญชาติไทย  เฮืองอยู่กินกับนายแดงคนไทยโดยไม่ได้จดทะเบียนสมรสเกิดบุตรในประเทศไทย  2  คน  เมื่อปี  พ.ศ.2518  และ  2520  ตามลำดับ  บุตร  2  คนได้สัญชาติไทยหรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

พ.ร.บ. สัญชาติ  พ.ศ. 2508  มาตรา  7  บุคคลดังต่อไปนี้ย่อมได้สัญชาติไทยโดยการเกิด

(3) ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทย

พ.ร.บ.สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  มาตรา  7  บุคคลดังต่อไปนี้ย่อมได้สัญชาติไทยโดยการเกิด

(1)  ผู้เกิดโดยบิดาหรือมารดาเป็นผู้มีสัญชาติไทย  ไม่ว่าจะเกิดในหรือนอกราชอาณาจักรไทย

มาตรา  10  บทบัญญัติมาตรา  7(1)  แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ  พ.ศ. 2508  ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัตินี้  ให้มีผลใช้บังคับกับผู้เกิดก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับด้วย

ประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337

ข้อ  1  ให้ถอนสัญชาติไทยของบรรดาบุคคลที่เกิดในราชอาณาจักรไทย  โดยบิดาเป็นคนต่างด้าวหรือมารดาเป็นคนต่างด้าว  แต่ไม่ปรากฏบิดาที่ชอบด้วยกฎหมาย  และในขณะที่เกิดบิดาหรือมารดานั้นเป็น

(3)  ผู้ที่ได้รับอนุญาตให้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรเพียงชั่วคราว

ข้อ  2  บุคคลตามข้อ  1  ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยเมื่อประกาศของคณะปฏิวัติฉบับนี้ใช้บังคับแล้ว  ไม่ได้สัญชาติไทย  เว้นแต่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยพิจารณาเห็นสมควรและสั่งเฉพาะรายเป็นประการอื่น

วินิจฉัย

บุตรทั้ง  2  คนได้สัญชาติไทยหรือไม่  เห็นว่า  เฮืองเหงียนถิเกิดที่จังหวัดนครพนม  เมื่อปี  พ.ศ.2493  จากบิดาญวนอพยพและมารดาเป็นผู้มีสัญชาติไทย  กรณีถือว่าเฮอืงเหงียนถิเป็นผู้เกิดในราชอาณาจักรไทย  ย่อมได้รับสัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ.2508  มาตรา  7(3)

ต่อมาวันที่  14  ธันวาคม  พ.ศ.2515  ซึ่งเป็นวันที่ประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  มีผลใช้บังคับเฮืองเหงียนถิจึงถูกถอนสัญชาติไทย เพราะเป็นบุคคลที่เกิดในราชอาณาจักรไทยโดยมีบิดาที่ชอบด้วยกฎหมายเป็นคนต่างด้าว  และในขณะเกิดนั้น  บิดาเป็นผู้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองตามประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  ข้อ  1(3)  เฮืองเหงียนถิจึงมีสถานะเป็นคนต่างด้าวที่เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง

การที่เฮืองเหงียนถิอยู่กินกับนายแดง  คนไทยโดยไม่จดทะเบียนสมรสและเกิดบุตรในประเทศไทย  2  คน  เมื่อปี  พ.ศ.2518  และ  พ.ศ. 2520  ตามลำดับ  กรณีถือว่าบุตรทั้ง  2  คน  เกิดในขณะที่ประกาศคณะปฏิวัติมีผลใช้บังคับ  จึงไม่ได้รับสัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ. สัญชาติ  พ.ศ. 2508  มาตรา  7(3)  เพราะเข้าข้อยกเว้นตามประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  ข้อ  2  และข้อ  1(3)  กล่าวคือ  เป็นผู้เกิดในราชอาณาจักรไทย  โดยมารดาเป็นคนต่างด้าวแต่ไม่ปรากฏบิดาที่ชอบด้วยกฎหมาย  และในขณะที่เกิด  มารดาเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง

อย่างไรก็ตามเมื่อ  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  มีผลใช้บังคับ  (มีผลใช้บังคับวันที่  26  กุมภาพันธ์  พ.ศ.2535)  เฮืองเหงียนถิกลับได้สัญชาติไทยโดยการเกิดตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535   มาตรา  7(1)  ที่กำหนดให้บุคคลผู้เกิดโดยบิดาหรือมารดาเป็นผู้มีสัญชาติไทย  ไม่ว่าจะเกิดในหรือนอกราชอาณาจักรย่อมได้สัญชาติไทยโดยการเกิด  ทั้งนี้โดยผลของมาตรา  10  ข้อง  พ.ร.บ.  ดังกล่าว  ก็ได้กำหนดให้นำบทบัญญัติมาตรา  7(1)  มาใช้บังคับย้อนหลังกับผู้ที่เกิดก่อนวันที่  26  กุมภาพันธ์  พ.ศ. 2535  อันเป็นวันที่  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  ใช้บังคับด้วย  ดังนั้น  เมื่องเฮืองเหงียนถิกลับได้สัญชาติไทยย่อมทำให้บุตรทั้ง  2  คนกลับได้สัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  โดยผลของมาตรา  10  ดังกล่าวด้วย  เพราะมารดา  คือเฮืองเหงียนถิเป็นผู้มีสัญชาติไทย  ทั้งนี้  โดยมีผลย้อนหลังตั้งแต่เกิด

สรุป  บุตรทั้ง  2  คนได้สัญชาติไทย  ตามหลักสายโลหิตตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  มาตรา  7(1)  โดยผลของมาตรา  10  เพราะเกิดโดยมารดาเป็นผู้มีสัญชาติไทย

ข้อ  2  นายไตรรงค์คนสัญชาติไทยทำสัญญาซื้อกำไลข้อมือทองคำจากนายซิงส์คนสัญชาติอินเดียและขณะทำสัญญากำไลข้อมือนั้นก็อยู่ที่อินเดีย  นายไตรรงค์และนายซิงส์ตกลงกันว่าหากกรณีมีปัญหาเกี่ยวกับผลของสัญญานี้ให้ใช้บังคับตามกฎหมายไทย  กฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายของอินเดียกำหนดว่าแบบของสัญญาให้เป็นไปตามกฎหมายของประเทศที่สัญญานั้นทำขึ้น  และกฎหมายภายในของอินเดียกำหนดว่าการซื้อขายเครื่องประดับด้วยทองคำแท้หรือเพชรต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่มิฉะนั้นเป็นโมฆะ  ปรากฏว่าการซื้อขายรายนี้ทำเป็นหนังสือ  แต่มิได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่  ต่อมานายไตรรงค์ผิดสัญญาไม่ยอมชำระราคาและรับมอบกำไลข้อมือนั้น  นายซิงส์จึงฟ้องนายไตรรงค์ต่อศาลไทยเรียกค่าเสียหายเพราะผิดสัญญา  นายไตรรงค์ต่อสู้ว่าสัญญาเป็นโมฆะเพราะมิได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่  ตนจึงไม่ผูกพันหรือต้องรับผิดตามสัญญา  ให้ท่านวินิจฉัยว่าสัญญาซื้อขายรายนี้เป็นโมฆะหรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

มาตรา  9  วรรคแรก  นอกจากจะบัญญัติไว้เป็นอย่างอื่นในพระราชบัญญัตินี้  หรือกฎหมายอื่นใดแห่งประเทศสยาม  ความสมบูรณ์เนื่องด้วยแบบแห่งนิติกรรมย่อมเป็นไปตามกฎหมายของประเทศที่นิติกรรมนั้นได้ทำขึ้น

มาตรา  13  วรรคแรกและวรรคท้าย  ปัญหาว่าจะพึงใช้กฎหมายใดบังคับสำหรับสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญหรือผลแห่งสัญญานั้น  ให้วินิจฉัยตามเจตนาของคู่กรณี  ในกรณีที่ไม่อาจหยั่งทราบเจตนาชัดแจ้งหรือโดยปริยายได้  ถ้าคู่สัญญามีสัญชาติเดียวกัน  กฎหมายที่จะใช้บังคับก็ได้แก่กฎหมายสัญชาติอันร่วมกันแห่งคู่สัญญา  ถ้าคู่สัญญาไม่มีสัญชาติเดียวกัน  ก็ให้ใช้กฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญานั้นได้ทำขึ้น

สัญญาย่อมไม่เป็นโมฆะ  ถ้าได้ทำถูกต้องตามแบบอันกำหนดไว้ในกฎหมายซึ่งใช้บังคับแก่ผลแห่งสัญญานั้น

วินิจฉัย

นายไตรรงค์คนสัญชาติไทยทำสัญญาซื้อกำไลข้อมือทองคำแท้จากนายซิงส์  คนสัญชาติอินเดีย  และขณะทำสัญญา  นายไตรรงค์และนายซิงส์ตกลงกันว่าหากกรณีมีปัญหาเกี่ยวกับผลของสัญญานี้ให้ใช้บังคับตามกฎหมายไทย  กรณีเช่นนี้แม้ตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มาตรา  9  วรรคแรก  จะกำหนดให้ความสมบูรณ์เนื่องด้วยแบบแห่งนิติกรรมให้เป็นไปตามกฎหมายของประเทศที่นิติกรรมนั้นได้ทำขึ้นก็ตาม  แต่อย่างไรก็ดี  ตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มาตรา  13  วรรคท้าย  กำหนดว่าสัญญาย่อมไม่เป็นโมฆะ  หากได้ทำถูกต้องตามแบบอันกำหนดไว้ในกฎหมายซึ่งใช้บังคับแก่ผลของสัญญา  ในกรณีนี้กฎหมายที่ใช้บังคับแก่ผลของสัญญาจึงได้แก่  กฎหมายไทยตามเจตนาของคู่กรณีตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มาตรา  13  วรรคแรก

สำหรับกรณีนี้แม้การซื้อขายกำไลข้อมือดังกล่าวจะได้ทำเป็นหนังสือแต่มิได้จดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ก็ตาม  แต่โดยที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย  มิได้มีบทมาตราใดบังคับว่าการซื้อขายเครื่องประดับด้วยทองคำแท้หรือเพชร  ซึ่งเป็นสังหาริมทรัพย์ธรรมดาต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่แต่อย่างใด  เพียงแต่ตกลงด้วยวาจาก็มีผลใช้บังคับได้แล้ว

ดังนั้น  สัญญาซื้อขายระหว่างนายไตรรงค์และนายซิงส์จึงสมบูรณ์ตามกฎหมาย  ไม่ตกเป็นโมฆะ  การที่นายซิงส์ได้มาฟ้องนายไตรรงค์ต่อศาลไทยเรียกค่าเสียหายเพราะเหตุผิดสัญญา  นายไตรรงค์สู้ว่าสัญญาเป็นโมฆะ  ข้อต่อสู้ของนายไตรรงค์จึงฟังไม่ขึ้น  นายไตรรงค์ต้องรับผิดตามสัญญา

สรุป  สัญญาซื้อขายกำไลข้อมือทองคำแท้รายนี้สมบูรณ์ตามกฎหมาย  ไม่เป็นโมฆะ

ข้อ  3  เครื่องบินสายการบิน  AAA  เป็นเครื่องบินจดทะเบียนประเทศออสเตรเลีย  ขณะที่เครื่องกำลังบินอยู่เหนือทะเลหลวงเพื่อไปยังประเทศฝรั่งเศส  นายอเล็กซานเดอร์คนสัญชาติกรีซได้ขู่ว่ามีระเบิดพลาสติกติดตัวขึ้นมาบนเครื่องและจะทำการระเบิดเครื่องบินหากนักบินไม่นำเครื่องไปลงจอดที่ประเทศกรีซเพื่อความปลอดภัยของผู้โดยสารนักบินจึงทำตามที่นายอเล็กซานเดอร์ขู่  แต่เมื่อเครื่องแล่นลงที่ประเทศกรีซ  นายอเล็กซานเดอร์ก็ถูกตำรวจจับกุมไว้ได้ทันที  กรณีนี้ถือว่านายอเล็กซานเดอร์กระทำความผิดตามกฎหมายระหว่างประเทศฐานใดหรือไม่  จงอธิบาย  และตามอนุสัญญากรุงโตเกียวว่าด้วยการกระทำผิดบนอากาศยาน  ค.ศ.1963  หากประเทศกรีซปฏิเสธที่จะยอมรับดำเนินคดีกับนายอเล็กซานเดอร์  ประเทศกรีซสามารถส่งตัวนายอเล็กซานเดอร์ข้ามแดนได้หรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

วินิจฉัย

อนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยการขจัดการยึดอากาศยานโดยมิชอบ  ค.ศ. 1970  มาตรา  1  ได้บัญญัติถึงลักษณะของการจี้เครื่องบินอันเป็นการกระทำความผิดฐานสลัดอากาศว่า  เป็นการกระทำโดย

(1) บุคคลที่อยู่ในเครื่องบินนั้น

(2) การกระทำนั้นเป็นการมิชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งได้กระทำต่อเครื่องบินลำนั้นเอง

(3) การกระทำนั้นเกิดในขณะที่เครื่องบินกำลังบินอยู่

ตามข้อเท็จจริงดังกล่าว  การกระทำของนายอเล็กซานเดอร์เป็นความผิดตามกฎหมายระหว่างประเทศฐานสลัดอากาศ  ตามอนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยการขจัดการยึดอากาศยานโดยมิชอบ  ค.ศ.1970  เนื่องจากเป็นการกระทำของบุคคลที่อยู่ในเครื่องบินลำนั้น  ซึ่งการที่นายอเล็กซานเดอร์ขู่ว่าจะระเบิดเครื่องบินก็ถือว่าเป็นการกระทำโดยมิชอบด้วยกฎหมาย  ซึ่งได้กระทำต่อเครื่องบินลำนั้น  และการกระทำดังกล่าวเกิดขึ้นในขณะที่เครื่องบินกำลังบินอยู่

ส่วนในกรณีเรื่องการส่งผู้ร้ายข้ามแดน  ตามอนุสัญญาโตเกียวว่าด้วยการกระทำความผิดบนอากาศยาน  ค.ศ. 1963  นั้น  มีบทบัญญัติเกี่ยวกับเรื่องการส่งผู้ร้ายข้ามแดนเอาไว้ในมาตรา  14  ซึ่งโดยผลแห่งมาตรานี้  จึงอาจมีการส่งผู้ก่อการร้ายฐานจี้เครื่องบินให้รัฐอื่นได้  ในกรณีที่ปรากฏว่าบุคคลที่กระทำการยึดอากาศยานโดยมิชอบ  ไม่ประสงค์ที่จะเดินทางต่อไปหรือไม่สามารถที่จะเดินทางต่อไปได้อีก  และรัฐซึ่งเครื่องบินนั้นแล่นลง  ปฏิเสธที่จะยอมรับบุคคลที่ก่อการร้ายนั้น  รัฐนั้นๆก็สามารถที่จะส่งตัวผู้กระทำความผิดนั้นคืนไปยังรัฐที่ผู้กระทำความผิดนั้นมีสัญชาติ  หรือรัฐซึ่งผู้กระทำความผิดมีถิ่นที่อยู่ประจำ  หรืออาจส่งไปยังรัฐซึ่งเป็นจุดเริ่มต้นแห่งการเดินทางทางอากาศของผู้กระทำผิดนั้น  แต่ทั้งนี้บุคคลผู้กระทำความผิดที่อาจส่งตัวข้ามแดนนี้จะต้องไม่ใช่บุคคลในสัญชาติหรือบุคคลที่มีถิ่นที่อยู่เป็นประจำในรัฐที่เครื่องบินนั้นแล่นลง

ตามข้อเท็จจริงดังกล่าว  ปัญหามีว่า  ประเทศกรีซซึ่งเป็นประเทศที่เครื่องบินนั้นแล่นลงจะปฏิเสธที่จะยอมรับดำเนินคดีกับนายอเล็กซานเดอร์ได้หรือไม่  เห็นว่า  เมื่อพิจารณาตามอนุสัญญาโตเกียวว่าด้วยการกระทำความผิดบนอากาศยาน  ค.ศ. 1963  มาตรา  14  ดังกล่าวข้างต้นแล้ว  ประเทศกรีซย่อมไม่สามารถปฏิเสธที่จะดำเนินคดีกับนายอเล็กซานเดอร์และส่งข้ามแดนได้  เนื่องจากนายอเล็กซานเดอร์ได้ทำการจี้เครื่องบินมาลงที่ประเทศกรีซซึ่งเป็นประเทศที่ตนมีสัญชาติอยู่  หรืออีกนัยหนึ่งก็คือ  นายอเล็กซานเดอร์เป็นบุคคลในสัญชาติของรัฐที่เครื่องบินนั้นแล่นลงนั้นเอง

สรุป  การกระทำของนายอเล็กซานเดอร์เป็นความผิดตามกฎหมายระหว่างประเทศฐานสลัดอากาศ  ตามอนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยการขจัดการยึดอากาศยานโดยมิชอบ  ค.ศ. 1970  และประเทศกรีซไม่สามารถปฏิเสธที่จะดำเนินคดีกับนายอเล็กซานเดอร์ได้

ข้อ  4  นายทักทายเป็นคนสัญชาติไทย  แต่ไปพักอาศัยและทำธุรกิจอยู่ที่ประเทศลาว  ต่อมาได้ร่วมมือกับกลุ่มเพื่อนทหารทำการปฏิวัติล้มรัฐบาลไทย  มีผลให้มีการล้มตายและบาดเจ็บมากมาย  แต่ทำการปฏิวัติไม่สำเร็จ  หลังจากนั้นรัฐบาลไทยจึงได้ทำคำร้องขอไปยังรัฐบาลลาวให้ส่งตัวนายทักทายกลับมารับโทษในประเทศไทย  ในฐานะผู้ร้ายข้ามแดน

อยากทราบว่าในกรณีดังกล่าวข้างต้นนี้  รัฐบาลลาวจะตัดสินใจส่งตัวนายทักทายให้รัฐบาลไทยตามคำขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้หรือไม่  และเพราะหลักกฎหมายใด  จงอธิบาย

ธงคำตอบ

วินิจฉัย

หลักในการพิจารณาคดีการเมืองของประเทศฝรั่งเศสนั้น  เป็นไปตามหลักว่าด้วยการกระทำที่กระทบกระเทือนต่ออำนาจอธิปไตยของประเทศ  ซึ่งหมายถึง  การกระทำความผิดที่ส่งผลกระทบต่อรัฐธรรมนูญการปกครอง  หรือส่งผลกระทบต่ออำนาจอธิปไตยของรัฐอันประกอบไปด้วยอำนาจนิติบัญญัติ  อำนาจตุลาการและอำนาจบริหาร  รวมทั้งรัฐบาลด้วย  โดยมุ่งที่จะเปลี่ยนแปลงหรือล้มล้างระบบการปกครองของประเทศในหลักใหญ่

ตามข้อเท็จจริงดังกล่าว  การที่นายทักทายร่วมมือกับกลุ่มนายทหารทำการปฏิวัติล้มรัฐบาลไทย  การกระทำดังกล่าวถือเป็นการกระทำที่ส่งผลกระทบกระเทือนต่ออำนาจในการปกครองของประเทศ  โดยมุ่งที่จะเปลี่ยนแปลงหรือล้มล้างระบบการปกครองของประเทศในหลักใหญ่  อันถือว่าเป็นความผิดทางการเมืองตามหลักของประเทศฝรั่งเศส  ซึ่งประเทศลาวได้ยึดถือในการพิจารณาคดีการเมืองซึ่งห้ามส่งข้ามแดนโดยเด็ดขาดอีกด้วย

สรุป  รัฐบาลลาวจึงไม่สามารถส่งนายทักทายในฐานะผู้ร้ายข้ามแดนให้กับรัฐบาลไทยตามคำขอได้  เพราะเป็นความผิดทางการเมือง

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา  2546

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW4006 (LA 406),(LW 405) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  ชลิตเกิดที่กรุงเทพฯ  เมื่อปี  พ.ศ. 2530  จากบิดาและมารดาสัญชาติจีนเข้ามาอยู่ในประเทศไทยตั้งแต่ปี พ.ศ.2521  บิดาได้รับใบสำคัญประจำตัวคนต่างด้าวเมื่อปี  พ.ศ.2527  ส่วนมารดาได้รับใบสำคัญดังกล่าวเมื่อปี  พ.ศ.2532  ชลิตได้หรือเสียสัญชาติไทยหรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

พ.ร.บ. สัญชาติ  พ.ศ. 2508  มาตรา  7  บุคคลดังต่อไปนี้ย่อมได้สัญชาติไทยโดยการเกิด

(3) ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทย

พ.ร.บ.สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  มาตรา  7  ทวิ  วรรคแรก  ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยโดยบิดาและมารดาเป็นคนต่างด้าวย่อมไม่ได้รับสัญชาติไทย  ถ้าในขณะที่เกิด  บิดาตามกฎหมายหรือบิดาซึ่งมิได้มีการสมรสกับมารดาหรือมารดาของผู้นั้นเป็น

(3) ผู้ที่เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง

มาตรา  11  บทบัญญัติมาตรา  7  ทวิ  แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ  พ.ศ. 2508  ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัตินี้  ให้มีผลใช้บังคับกับผู้เกิดก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับด้วย  เว้นแต่ผู้ซึ่งรัฐมนตรีมีคำสั่งอันมีผลให้ได้รับสัญชาติไทยตามประกาศของคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  ลงวันที่  13  ธันวาคม  2515  ก่อนวันที่พะราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ

ประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337

ข้อ  1  ให้ถอนสัญชาติไทยของบรรดาบุคคลที่เกิดในราชอาณาจักรไทย  โดยบิดาเป็นคนต่างด้าวหรือมารดาเป็นคนต่างด้าว  แต่ไม่ปรากฏบิดาที่ชอบด้วยกฎหมาย  และในขณะที่เกิดบิดาหรือมารดานั้นเป็น

(3)  ผู้ที่เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง

ข้อ  2  บุคคลตามข้อ  1  ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยเมื่อประกาศของคณะปฏิวัติฉบับนี้ใช้บังคับแล้ว  ไม่ได้สัญชาติไทย  เว้นแต่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยพิจารณาเห็นสมควรและสั่งเฉพาะรายเป็นประการอื่น

วินิจฉัย

ชลิตได้หรือเสียสัญชาติไทยหรือไม่  เห็นว่า  ชลิตเกิดที่กรุงเทพฯ  เมื่อ  พ.ศ. 2530  จากบิดามารดาสัญชาติจีน  กรณีจึงถือได้ว่าชลิตเป็นผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยภายหลังวันที่ประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่  337  มีผลใช้บังคับ  (มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่  14  ธันวาคม  2515)  มีผลทำให้ชลิตได้รับสัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ พ.ศ. 2508  มาตรา  7(3)  เพราะไม่เข้าข้อยกเว้นตามประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่  337  ข้อ  2  และข้อ  1(3)  ซึ่งกำหนดให้เฉพาะกรณีต่อไปนี้เท่านั้นไม่ได้รับสัญชาติไทยคือ

1       มีบิดา  (ที่ชอบด้วยกฎหมาย)  เป็นคนต่างด้าวที่เข้ามาในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง  หรือ

2       มีมารดาเป็นคนต่างด้าว  แต่ไม่ปรากฏบิดาโดยชอบด้วยกฎหมายและเข้ามาในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง

เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า  ในขณะเกิด  ชลิตมีบิดาเป็นคนต่างด้าวที่เข้ามาในราชอาณาจักรโดยได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองโดยชอบและมีใบสำคัญประจำตัวคนต่างด้าวด้วย  แม้มารดาของชลิตจะเป็นคนต่างด้าวที่เข้ามาในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองก็ตาม  แต่ชลิตก็มีบิดาที่ชอบด้วยกฎหมาย  ชลิตจึงได้สัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ. 2508  มาตรา  7(3)  กรณีไม่ต้องด้วยประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่  337  ข้อ  2  และข้อ  1(3)  (ฎ. 213/2531)

แต่ครั้นถึงวันที่  26  กุมภาพันธ์  พ.ศ. 2535  ซึ่งเป็นวันที่พระราชบัญญัติสัญชาติ  ฉบับที่  2  มีผลใช้บังคับ  ย่อมทำให้ชลิตไม่ได้สัญชาติไทยตั้งแต่เกิดตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  มาตรา  7  ทวิ  วรรคแรก  เพราะในขณะที่เกิด  (พ.ศ. 2530)  มารดายังไม่ได้รับใบสำคัญประจำตัวคนต่างด้าว  จึงถือว่ามารดาได้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง  ทั้งนี้โดยมาตรา  11  ของ  พ.ร.บ.  ดังกล่าวได้กำหนดให้นำบทบัญญัติมาตรา  7  ทวิ  มาใช้บังคับกับผู้ที่เกิดก่อนวันที่  26  กุมภาพันธ์  พ.ศ. 2535  อันเป็นวันที่  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  ใช้บังคับด้วย

แต่อย่างไรก็ตาม  การบังคับใช้มาตรา  7  ทวิ  วรรคแรก  ซึ่งทำให้ชลิตไม่ได้รับสัญชาติไทยตั้งแต่เกิดเลยนั้น  ถือว่าเป็นผลร้ายยิ่งกว่าประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับขณะเกิดโดยตรง  กรณีจึงไม่ย้อนกลับไปใช้บังคับ  ยังคงบังคับตามประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  เพราะในข้อเท็จจริงเดียวกันถ้ามีกฎหมายเป็นโทษบังคับหลายฉบับ  ให้บังคับตามกฎหมายที่เป็นโทษน้อยที่สุด  ดังนั้น  ชลิตจึงยังคงได้รับสัญชาติไทยโดยการเกิดตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ. 2508  มาตรา  7(3)

สรุป  ชลิตยังคงได้รับสัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ. 2508  มาตรา  7(3)

ข้อ  2  นายโซโนเกิดจากบิดามารดาซึ่งเป็นคนสัญชาติอินโดนีเซีย  แต่เกิดและมีภูมิลำเนาในประเทศมาเลเซียตามกฎหมายอินโดนีเซียบุคคลย่อมได้สัญชาติอินโดนีเซียหากเกิดจากบิดาเป็นอินโดนีเซียไม่ว่าจะเกิดในหรือนอกประเทศอินโดนีเซีย  และตามกฎหมายมาเลเซียบุคคลย่อมได้สัญชาติมาเลเซียหากเกิดในประเทศมาเลเซีย  กฎหมายอินโดนีเซียกำหนดไว้อีกว่าบุคคลบรรลุนิติภาวะและมีความสามารถที่จะทำนิติกรรมใดๆเมื่ออายุครบ  19  ปีบริบูรณ์  แต่ตามกฎหมายมาเลเซียต้องมีอายุครบ  21  ปีบริบูรณ์  ในขณะที่นายโซโนมีอายุครบ  20 ปีบริบูรณ์ได้เดินทางมาประเทศไทย  และทำสัญญาซื้อเครื่องกลั่นน้ำมันปาล์มจำนวน  10  เครื่องจากนายปัญญาคนสัญชาติไทย  ต่อมาบุคคลทั้งสองนำคดีขึ้นสู่ศาลไทยโดยมีประเด็นข้อพิพาทข้อหนึ่งว่านายโซโนมีความสามารถทำสัญญาฉบับนี้หรือไม่  ศาลไทยควรจะวินิจฉัยอย่างไร

ธงคำตอบ

มาตรา  6  วรรคสอง  ถ้าจะต้องใช้กฎหมายสัญชาติบังคับ  และบุคคลมีสัญชาติตั้งแต่สองสัญชาติขึ้นไป  อันได้รับมาคราวเดียวกัน  ให้ใช้กฎหมายสัญชาติของประเทศซึ่งบุคคลนั้นมีภูมิลำเนาอยู่บังคับ  ถ้าบุคคลนั้นมีภูมิลำเนาอยู่ในประเทศอื่นนอกจากประเทศซึ่งตนมีสัญชาติสังกัดอยู่  ให้ใช้กฎหมายภูมิลำเนาในเวลายื่นฟ้องบังคับ  ถ้าภูมิลำเนาของบุคคลนั้นไม่ปรากฏ  ให้ใช้กฎหมายของประเทศซึ่งบุคคลนั้นมีถิ่นที่อยู่บังคับ  ในกรณีใดๆที่มีการขัดกันในเรื่องสัญชาติของบุคคล  ถ้าสัญชาติหนึ่งสัญชาติใดซึ่งขัดกันนั้นเป็นสัญชาติไทย  กฎหมายสัญชาติซึ่งจะใช้บังคับได้แก่  กฎหมายแห่งประเทศสยาม

มาตรา  10  วรรคแรกและวรรคสอง  ความสามารถและความไร้ความสามารถของบุคคลย่อมเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้น

แต่ถ้าคนต่างด้าวทำนิติกรรมในประเทศสยาม  ซึ่งตามกฎหมายสัญชาติคนต่างด้าวนั้นย่อมจะไร้ความสามารถหรือมีความสามารถอันจำกัดสำหรับนิติกรรมนั้น  ให้ถือว่าบุคคลนั้นมีความสามารถทำนิติกรรมนั้นได้เพียงเท่าที่จะมีความสามารถตามกฎหมายสยาม  ความในวรรคนี้ไม่ใช้แก่นิติกรรมตามกฎหมายครอบครัวและกฎหมายมรดก

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  19  บุคคลย่อมพ้นจากภาวะผู้เยาว์และบรรลุนิติภาวะเมื่ออายุยี่สิบปีบริบูรณ์

วินิจฉัย

ศาลไทยควรวินิจฉัยข้อพิพาทที่ว่านี้อย่างไร  เห็นว่า  ปัญหาข้อพิพาทที่ว่านายโซโนมีความสามารถทำสัญญาซื้อเครื่องกลั่นน้ำมันปาล์มจากนายปัญญาคนสัญชาติไทยได้หรือไม่นั้น  ถือเป็นเรื่องความสามารถของบุคคล  ซึ่งโดยหลักแล้วย่อมเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้นตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มาตรา  10  วรรคแรก

แต่เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า  นายโซโนมีทั้งสัญชาติอินโดนีเซียและสัญชาติมาเลเซียซึ่งได้รับมาในขณะเดียวกัน(ได้รับมาพร้อมกัน)  กรณีเช่นนี้  กฎหมายสัญชาติที่ใช้บังคับ  คือ  กฎหมายสัญชาติของประเทศที่นายโซโนมีภูมิลำเนาอยู่  อันได้แก่  กฎหมายมาเลเซียตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มาตรา  6  วรรคสอง  ซึ่งเมื่อพิจารณาตามกฎหมายมาเลเซียแล้ว  นายโซโนย่อมไม่มีความสามารถทำสัญญาซื้อขายดังกล่าวได้  เนื่องจากตามกฎหมายมาเลเซียกำหนดว่า  บุคคลจะบรรลุนิติภาวะและมีความสามารถที่จะทำนิติกรรมใดๆ  ได้เมื่อมีอายุครบ  21  ปีบริบูรณ์  เมื่อในขณะทำนิติกรรมนายโซโนมีอายุเพียง  20  ปี  จึงไม่ต้องด้วยบทกฎหมายดังกล่าว

แต่อย่างไรก็ดี  แม้นายโซโนจะไร้ความสามารถในการทำนิติกรรมดังกล่าวตามกฎหมายสัญชาติ  แต่อาจถือได้ว่านายโซโนคนต่างด้าวนั้นมีความสามารถทำนิติกรรมดังกล่าวตามกฎหมายไทยได้  หากเข้าหลักเกณฑ์หรือเงื่อนไขดังนี้คือ

1       คนต่างด้าวนั้นได้ทำนิติกรรมขึ้นในประเทศไทย  ซึ่งมิใช่นิติกรรมตามกฎหมายครอบครัวและกฎหมายมรดก

2      ตามกฎหมายสัญชาติคนต่างด้าวนั้น  ถือว่าบุคคลดังกล่าวไร้ความสามารถหรือมีความสามารถอันจำกัดในการทำนิติกรรมตาม  ข้อ  1

3      แต่ตามกฎหมายไทยถือว่าคนต่างด้าวนั้นมีความสามารถทำนิติกรรมตามข้อ  1)  ได้

ฉะนั้นแล้ว  การที่นายโซโนได้ทำนิติกรรมในประเทศไทย  ซึ่งนิติกรรมการซื้อขายดังกล่าวก็ไม่ใช่นิติกรรมตามกฎหมายครอบครัวหรือกฎหมายมรดก  และตามกฎหมายสัญชาติของนายโซโน(มาเลเซีย)  ก็ถือว่านายโซโนไร้ความสามารถหรือมมีความสามารถอันจำกัด  แต่เมื่อพิจารณาตามกฎหมายไทยแล้ว  นายโซโนกลับมีความสามารถทำนิติกรรมซื้อขายดังกล่าวได้  เพราะถือว่านายโซโนบรรลุนิติภาวะแล้วตาม  ป.พ.พ.  มาตรา  19  ดังนั้นศาลไทยจึงควรวินิจฉัยว่านายโซโนมีความสามารถทำสัญญาฉบับที่ว่านี้ได้ตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มาตรา  10  วรรคสอง

สรุป  ศาลไทยควรวินิจฉัยว่านายโซโนมีความสามารถทำสัญญาซื้อเครื่องกลั่นน้ำมันปาล์มดังกล่าวได้

ข้อ  3  อนุสัญญาโตเกียวว่าด้วยการกระทำความผิดบนอากาศยาน  ค.ศ.1963  อนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยการขจัดการยึดอากาศยานโดยมิชอบ  ค.ศ.1970  และอนุสัญญากรุงมอนทรีลว่าด้วยการขจัดการกระทำโดยมิชอบต่อความปลอดภัยแห่งการบินพลเรือน  ค.ศ.1971  นั้น  มีข้อบกพร่องที่สำคัญอยู่หรือไม่  อย่างไร  ให้ท่านตอบมา

ธงคำตอบ

อธิบาย

ในปัจจุบัน  มีอนุสัญญาระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับการจี้เครื่องบินและการก่อวินาศกรรมอยู่  3  ฉบับด้วยกัน  คือ

1       อนุสัญญาโตเกียวว่าด้วยการกระทำความผิดบนอากาศยาน  ค.ศ. 1963  (The  Tokyo  Convention  of  Offences  Committed on  board  Aircraft  of  1963)

2       อนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยการขจัดการยึดอากาศยานโดยมิชอบ  ค.ศ. 1970  (The  Hague  Convention  for  the  Suppression of  Unlawful  Seizure  of  Aircraft  1970)

3       อนุสัญญามอลทรีล  ว่าด้วยการขจัดการกระทำโดยมิชอบต่อความปลอดภัยแห่งการบินพลเรือน  ค.ศ. 1971  (The  Montreal  Convention  for  the  Suppression  of  Unlawful Acts  Against  the  Safety  of  Civil  Aviation  1972)

อนุสัญญา  2  ฉบับแรกนั้นเกี่ยวข้องกับการจี้เครื่องบินโดยเฉพาะ  ส่วนอนุสัญญาหลังกว้างครอบคลุมถึงการกระทำทุกชนิดที่กระทบต่อความปลอดภัยของการบินระหว่างประเทศ

อนุสัญญาทั้ง  3  ฉบับนี้  แม้จะได้กำหนดรายละเอียดเกี่ยวกับความผิด  เขตอำนาจศาล  และสร้างพันธะให้แก่รัฐภาคีอันที่ต้องลงโทษผู้กระทำความผิด  แต่อย่างไรก็ตาม  ก็มิได้หามาตรการที่มีประสิทธิภาพเพื่อที่จะลงโทษรัฐภาคีที่ทำการละเมิดพันธะที่กำหนดไว้  กรณีจึงถือว่าเป็นข้อบกพร่องที่สำคัญของอนุสัญญาทั้ง  3  ฉบับดังกล่าว

ข้อ  4  จงอธิบายหลักกฎหมายเกี่ยวกับเรื่องการแปลงสัญชาติภายหลังการกระทำความผิดที่เกี่ยวข้องกับเรื่องการส่งผู้ร้ายข้ามแดนมาโดยสังเขป  พร้อมยกตัวอย่างประกอบด้วย

ธงคำตอบ

อธิบาย

การแปลงสัญชาติภายหลังการกระทำความผิดของผู้ถูกร้องให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้น  มีหลักทั่วไปว่า  “การแปลงสัญชาติไม่มีผลย้อนหลัง”  ซึ่งหมายความว่า  บุคคลหนึ่งบุคคลใดจะใช้สิทธิอันเกิดจากการแปลงสัญชาติประการใดนั้น  ให้ถือว่าบุคคลนั้นได้รับสิทธิดังกล่าว  ตั้งแต่วันที่ประกาศรับแปลงสัญชาติเป็นต้นไป  หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือ  จะมีผลนับแต่วันที่มีการอนุมัติให้แปลงสัญชาติ  ฉะนั้นแล้ว  รัฐผู้รับคำขอจึงสามารถพิจารณาคดีนั้นๆได้โดยถือว่าบุคคลที่ถูกร้องขอให้ส่งข้ามแดนเป็นคนของรัฐอื่น

 แต่อย่างไรก็ดี  สำหรับประเทศเยอรมันและประเทศเบลเยียมนั้น  ให้ถือว่าการแปลงสัญชาติของผู้ถูกร้องขอให้ส่งข้ามแดนมีผลย้อนหลังไปจนถึงวันที่ได้มีการกระทำความผิดเกิดขึ้น  อันถือว่าเป็นข้อยกเว้นของหลักทั่วไปดังกล่าว  ดังนั้น  รัฐผู้รับคำขออาจจะปฏิเสธไม่ส่งบุคคลนั้นข้ามแดนตามคำขอได้  เพราะถือว่าบุคคลที่ถูกร้องขอให้ส่งข้ามแดนเป็นคนในสัญชาติของตนแล้วนั่นเอง

สำหรับประเทศไทย  ตามหลักกฎหมายไทยถือหลักว่า  การแปลงสัญชาติไม่อาจเป็นเหตุให้หลุดพ้นจากการที่ต้องถูกส่งตัว  ซึ่งเท่ากับว่าถือตามหลักทั่วไปดังกล่าวข้างต้นเช่นกัน

ตัวอย่าง  นายชินเน  เป็นคนสัญชาติไทยได้กระทำความผิดในประเทศไทย  แล้วหลบหนีไปอยู่ที่ประเทศอังกฤษ  และในขณะดังกล่าวนายชินเนก็ได้แปลงสัญชาติเป็นพลเมืองของประเทศอังกฤษ  ต่อมาประเทศไทยได้มีคำขอให้ประเทศอังกฤษ  (ที่จำเลยได้แปลงสัญชาติ)  ส่งตัวนายชินเนกลับประเทศ  ดังนี้  การแปลงสัญชาติของนายชินเนไม่มีผลย้อนหลัง  กล่าวคือ  ในขณะที่นายชินเนกระทำความผิด  นายชินเนยังไม่มีสัญชาติอังกฤษ  นายชินเนจึงไม่อาจยกเหตุการณ์แปลงสัญชาติขึ้นมาต่อสู้มิให้ส่งตัวได้

แต่ถ้าคำร้องขอข้างต้น  นายชินเนได้กระทำความผิดและหลบหนีไปยังประเทศเบลเยี่ยมหรือประเทศเยอรมันและได้แปลงสัญชาติ  กรณีเช่นนี้นายชินเนอาจยกต่อสู้ในการที่ตนแปลงสัญชาติเพื่อไม่ให้ถูกส่งข้ามแดนได้เนื่องจากทั้ง  2  ประเทศยังไม่ได้ยึดถือหลักทั่วไปนี้  หรือถือว่า  การแปลงสัญชาติย่อมมีผลย้อนหลังนั่นเอง.

การสอบซ่อมภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา  2547

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW4006 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  นายแพทย์ฮูจินฟู  แพทย์ทางเลือกสัญชาติจีน  เข้ามาอยู่ในประเทศไทยตั้งแต่ปี  พ.ศ.2535  โดยชอบตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง  คุณหมอมีภรรยาเป็นคนไทยมีบุตรเกิดในประเทศไทยสองคนประกอบอาชีพคลินิกรักษาโรคทั่วไป  คุณหมอมาปรึกษาท่านว่าอยากจะมีสัญชาติไทย  ท่านจะแนะนำคุณหมออย่างไร  จงอธิบาย

ธงคำตอบ

อธิบาย

นายแพทย์ฮูจินฟู  ควรจะแปลงสัญชาติเป็นไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ.2508  มาตรา  10  กล่าวคือ  คนต่างด้าวที่มีคุณสมบัติครบถ้วน  5  ประการดังต่อไปนี้อาจขอแปลงสัญชาติเป็นไทยได้

1       บรรลุนิติภาวะแล้วตามกฎหมายไทย  และกฎหมายที่บุคคลนั้นมีสัญชาติ  กล่าวคือ  บรรลุนิติภาวะโดยมีอายุเมื่อมีอายุครบ  20  ปีบริบูรณ์  (ป.พ.พ.  มาตรา  19)  ประการหนึ่ง  หรือบรรลุนิติภาวะโดยการสมรส  คือการสมรสได้ทำเมื่อชายและหญิงมีอายุครบ  17  ปีบริบูรณ์แล้ว  (ป.พ.พ.  มาตรา  1448)  อีกประการหนึ่ง

และนอกจากจะต้องบรรลุนิติภาวะตามกฎหมายไทยแล้ว  ยังต้องบรรลุนิติภาวะตามกฎหมายภายในของประเทศที่คนต่างด้าวนั้นมีสัญชาติอีกด้วย

2       มีความประพฤติดี  กล่าวคือ  ต้องไม่ใช่คนเกเร  เสเพล  ติดสุรา  ยาเสพติด  หรือเคยต้องคดีอาญามาแล้ว  ทั้งนี้ให้อยู่ในดุลพินิจของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยที่จะพิจารณา

3       มีอาชีพเป็นหลักฐาน  กล่าวคือ  สามารถหารายได้มาเลี้ยงตนและครอบครัวได้  (ในกรณีสมรสแล้ว)  โดยอาชีพที่แน่นอนและเป็นหลักแหล่ง  ทั้งนี้เพื่อป้องกันมิให้เป็นภาระแก่รัฐบาลในการที่ต้องช่วยเหลือหาอาชีพให้ทำมาหากินอีกด้วย

4       มีภูมิลำเนาในราชอาณาจักรไทยต่อเนื่องมาจนถึงวันที่ยื่นคำขอแปลงสัญชาติเป็นไทยเป็นเวลาไม่น้อยกว่า  5  ปี  กล่าวคือ  ก่อนวันที่จะร้องขอแปลงสัญชาติเป็นไทย  คนต่างด้าวนั้นต้องมีภูมิลำเนาอยู่ในราชอาณาจักรไทยเป็นเวลาติดต่อกันไม่ขาดสายไม่น้อยกว่า  5  ปี

5       มีความรู้ภาษาไทยตามที่กำหนดในกฎกระทรวง  กล่าวคือ  ต้องพูดภาษาไทยและฟังภาษาไทยเข้าใจได้  โดยให้ผู้บังคับการตำรวจสันติบาลเป็นผู้สอบความรู้ภาษาไทยสำหรับคนต่างด้าวผู้มีภูมิลำเนาอยู่ในกรุงเทพมหานคร  ส่วนคนต่างด้าวผู้มีภูมิลำเนาอยู่ต่างจังหวัด  ให้ผู้กำกับการตำรวจภูธรจังหวัดนั้นๆเป็นผู้สอบความรู้ภาษาไทย

พึงสังเกตด้วยว่า  หลักเกณฑ์ของการแปลงสัญชาติเป็นไทยทั้ง  5  ประการตามมาตรา  10  นี้  คนต่างด้าวผู้ร้องขอแปลงสัญชาติต้องมีลักษณะและคุณสมบัติครบทั้ง  5  ประการ  จะขาดประการหนึ่งประการใดไม่ได้  มิฉะนั้นจะขอแปลงสัญชาติไม่ได้

อนึ่ง  ชาวต่างชาติที่สมรสกับหญิงไทยไม่อาจได้สัญชาติไทยโดยการสมรสตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ.2508  มาตรา  9  เพราะการได้สัญชาติไทยโดยการสมรส  มีได้เฉพาะหญิงต่างด้าวสมรสกับชายสัญชาติไทยเท่านั้น

ดังนั้น  ข้าพเจ้าจะแนะนำนายแพทย์ฮูจินฟู  ว่าควรจะแปลงสัญชาติเป็นไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ.2508  มาตรา  10  ตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวข้างต้น

ข้อ  2  นายแฟรงค์คนสัญชาติอังกฤษมีถิ่นที่อยู่ตามกฎหมายในประเทศบรูไน  ได้สละสัญชาติอังกฤษและได้รับสัญชาติไทยโดยการแปลงสัญชาติ  ต่อมานายแฟรงค์ถูกถอนสัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ.2508  หลังจากนั้นเกิดคดีขึ้นสู่ศาลไทย  โดยประเด็นข้อพิพาทมีว่านายแฟรงค์มีความสามารถทำนิติกรรมซื้อเครื่องปั้นโถลายครามจำนวน  10  เครื่อง  จากนายโบราณที่จังหวัดราชบุรีหรือไม่  ให้ท่านวินิจฉัยว่า  ศาลไทยควรนำกฎหมายใดขึ้นปรับเป็นหลักในการพิจารณาและวินิจฉัยประเด็นข้อพาทที่ว่านี้

ธงคำตอบ

มาตรา  6  วรรคสาม  สำหรับบุคคลผู้ไรสัญชาติ  ให้ใช้กฎหมายภูมิลำเนาของบุคคลนั้นบังคับ  ถ้าภูมิลำเนาของบุคคลนั้นไม่ปรากฏ  ให้ใช้กฎหมายของประเทศซึ่งบุคคลนั้นมีถิ่นที่อยู่บังคับ

มาตรา  10  วรรคแรก  ความสามารถและความไร้ความสามารถของบุคคลย่อมเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้น

วินิจฉัย

ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยมีว่า  ศาลไทยควรนำกฎหมายใดขึ้นปรับเป็นหลักในการพิจารณาและวินิจฉัย  เห็นว่า  ประเด็นข้อพิพาทที่ว่านายแฟรงค์จะมีความสามารถทำนิติกรรมซื้อเครื่องปั้นโถลายครามจากนายโบราณได้หรือไม่นั้น  ถือว่าเป็นเรื่องความสามารถของบุคคล  ซึ่งโดยหลักแล้วย่อมเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้นตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มารา  1 0  วรรคแรก

แต่เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า  นายแฟรงค์คนสัญชาติอังกฤษ  มีถิ่นที่อยู่ตามกฎหมายในประเทศอังกฤษ  ได้สละสัญชาติอังกฤษและได้รับสัญชาติไทยโดยการแปลงสัญชาติ  ซึ่งในขณะเกิดข้อพิพาทที่ว่านี้นายแฟรงค์ได้ตกเป็นบุคคลไร้สัญชาติ  เพราะนายโทนี่ได้ถูกถอนสัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ. 2508  ดังนี้  การจะนำกฎหมายประเทศใดมาปรับแก่ข้อพิพาทดังกล่าว  จึงต้องบังคับตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มาตรา  6  วรรคสาม  ซึ่งมีหลักคือ

1       ถ้าปรากฏภูมิลำเนาของบุคคลผู้ไร้สัญชาติ  ให้ใช้กฎหมายภูมิลำเนาของบุคคลนั้นบังคับหรือ

2       ถ้าไม่ปรากฏภูมิลำเนาของบุคคลผู้ไร้สัญชาติ  ให้ใช้กฎหมายของประเทศซึ่งบุคคลนั้นมีถิ่นที่อยู่บังคับ

เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า  นายแฟรงค์เป็นบุคคลไร้สัญชาติ  และไม่ปรากฏว่านายโทนี่มีภูมิลำเนาอยู่ที่ใด  กรณีเช่นนี้จึงต้องใช้กฎหมายประเทศบรูไนซึ่งเป็นกฎหมายที่นายแฟรงค์มีถิ่นที่อยู่บังคับตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ พ.ศ. 2481  มาตรา  6  วรรคสาม 

ผลจึงเป็นว่า  ศาลไทยจึงควรนำกฎหมายประเทศบรูไนขึ้นปรับเป็นหลักในการพิจารณาและวินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทว่าด้วยความสามารถของนายแฟรงค์ที่ว่านี้

สรุป  ศาลไทยควรนำกฎหมายประเทศอังกฤษขึ้นปรับเป็นหลักในการพิจารณาและวินิจฉัยประเด็นข้อพิพาทว่าด้วยความสามารถของนายแฟรงค์

ข้อ  3  เครื่องบินของสายการบินเจแอร์ไลน์ซึ่งเป็นเครื่องบินจดทะเบียนประเทศญี่ปุ่น  มีกำหนดการเดินทางจากประเทศญี่ปุ่นมายังประเทศไทย  ถูกนายอับดุลห์คนสัญชาติมาเลเซียจี้เครื่องบินไปลงยังประเทศสิงคโปร์  เมื่อเครื่องลงจอดที่ประเทศสิงคโปร์แล้วนายอับดุลห์หนีไปได้  โดยต่อมาถูกจับตัวที่ประเทศไทยอยากทราบว่ารัฐภาคีใดบ้างในอนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยการขจัดการยึดอากาศยานโดยมิชอบ  ค.ศ.1970  ที่อาจร้องขอต่อประเทศไทยให้ส่งตัวนายอับดุลห์ให้แก่ตนได้  และหากมีรัฐตั้งแต่  2  รัฐขึ้นไปเรียกร้องให้ส่งตัวนายอับดุลห์อนุสัญญาฉบับดังกล่าวมีแนวทางแก้ไขไว้หรือไม่อย่างไร

ธงคำตอบ

อธิบาย

โดยหลักแล้ว  การกระทำความผิดเกี่ยวกับการจี้เครื่องบินหรือยึดอากาศยานโดยมิชอบ  เป็นความผิดที่สามารถส่งตัวผู้กระทำความผิดข้ามแดนได้

ตามอนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยการขจัดการยึดอากาศยานโดยมิชอบ  ค.ศ. 1970  ได้มีบทบัญญัติที่ยินยอมให้มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดนไว้ในมาตรา  8  โดยเฉพาะในอนุมาตรา  4  นั้น  จึงทำให้รัฐภาคีในอนุสัญญารัฐใดรัฐหนึ่งเป็นรัฐที่เครื่องบินนั้นจดทะเบียน  หรือรัฐที่เครื่องบินนั้นแล่นลง  หรือรัฐผู้เช่าเครื่องบินนั้น  อาจร้องขอต่อรัฐภาคีอื่นๆที่ผู้กระทำความผิดปรากฏตัวให้ทำการส่งผู้กระทำความผิดนั้นให้แก่ตนได้  ซึ่งตามข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า  ประเทศญี่ปุ่นซึ่งเป็นรัฐที่เครื่องบินจดทะเบียนและประเทศสิงคโปร์ซึ่งเป็นรัฐที่เครื่องบินแล่นลงสามารถร้องขอให้ประเทศไทยส่งตัวนายอับดุลห์ให้แก่ตนได้

อย่างไรก็ตาม  อนุสัญญากรุงเฮกฯ  ดังกล่าวมิได้มีบทบัญญัติใดวางมาตรการในการแก้ปัญหาที่อาจเกิดขึ้นในกรณีที่มีรัฐตั้งแต่  2  รัฐขึ้นไป  เรียกร้องให้ส่งตัวนายอับดุลห์  ผู้กระทำความผิดในคดีจี้เครื่องบินรายเดียวกันนั้นให้แก่ตน  เมื่อต่างฝ่ายต่างเรียกร้อง  ต้องการตัวผู้กระทำความผิด  เช่นนี้ตามมาตรา  12  ให้รัฐภาคีนำข้อโต้แย้งดังกล่าวขึ้นสู่การพิจารณาและวินิจฉัยของอนุญาโตตุลาการ  หากไม่สำเร็จก็อาจนำข้อโต้แย้งขึ้นสู่ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศต่อไปได้

ข้อ  4  จงอธิบายหลัก  Attentat  Clause  ประเทศใดที่นำหลักนี้มาใช้เป็นประเทศแรก  มีเหตุผลและรายละเอียดอย่างไร  จงอธิบาย

ธงคำตอบ

อธิบาย

โดยเหตุที่มีความผิดบางประเภทซึ่งมีลักษณะทางการเมือง  แต่หลายประเทศกำหนดไว้ไม่ให้ถือว่าเป็นความผิดทางการเมือง  ข้อกำหนดหรือบทบัญญัติในเรื่องนี้เรียกว่า  Attentat  Clause  ซึ่งแปลเป็นไทยได้ว่า  บทบัญญัติเกี่ยวกับการประทุษร้าย”  ซึ่งประเทศเบลเยียมนำมาใช้เป็นประเทศแรก  โดยบัญญัติไว้ในกฎหมายภายในของตนเมื่อ  ค.ศ. 1865  หลังจากที่ศาลเบลเยียมปฏิเสธไม่ส่งตัวผู้กระทำความผิดฐานพยายามปลงพระชนม์พระเจ้านโปเลียนที่  3  ไปให้ฝรั่งเศสในคดี  Jacquin  ค.ศ. 1854

กล่าวคือ  ข้อกำหนดหรือบทบัญญัติ  Attentat  Clause  นี้  เป็นกฎหมายแก้ไขเพิ่มเติมมาตรา  6  แห่งกฎหมายว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดนของเบลเยียม  ค.ศ. 1833  ซึ่งเป็นกฎหมายเดิม  โดยเพิ่มข้อความลงไปอีกวรรค  (clause)  หนึ่ง  ซึ่งมีข้อความดังนี้  “การประทุษร้ายต่อบุคคลผู้เป็นประมุขของรัฐบาลต่างประเทศหรือบุคคลซึ่งอยู่ในเครือญาติหรือราชสกุลของประมุขนั้น  ไม่ให้ถือว่าการกระทำนั้นเป็นการกระทำผิดทางการเมือง  หรือเป็นการกระทำผิดเกี่ยวเนื่องกับการเมือง  หากปรากฏว่าเป็นการประทุษร้ายที่เป้นความผิดฐานฆ่าคนตายโดยเจตนา  หรือลอบฆาตกรรม  หรือเป็นการฆาตกรรมด้วยพยายามมาดหมายหรือด้วยการวางยาพิษ”

สำหรับเจตนารมณ์ทางกฎหมายของ  Attentat  Clause  นี้มุ่งหมายที่จะไม่ให้ถือว่าความผิดฐานประทุษร้ายต่อชีวิตที่กระทำต่อประมุขของประเทศหรือบุคคลในครอบครัวประมุขของประเทศเป็นความผิดทางการเมือง

ส่วนผลของ  Attentat  Clause  นั้นทำให้ความหมายของคดีการเมืองแคบลง  กล่าวคือ  เมื่อมีฆาตกรรมเข้ามาในลักษณะนี้แล้วย่อมส่งผู้ร้ายข้ามแดนกันได้    

การสอบซ่อมภาค  1  ปีการศึกษา  2548

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW4006 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  ขวัญดี  เกิดที่จังหวัดระนองจากบิดาคนสัญชาติไทย  ส่วนมารดาเป็นแรงงานต่างด้าวสัญชาติพม่า  ซึ่งได้แจ้งเป็นแรงงานต่างด้าวตามระเบียบของทางการไทยแล้ว  บิดาได้จดทะเบียนรับรองขวัญดีเป็นบุตร  ขวัญดีได้สัญชาติไทยหรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

พ.ร.บ.สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  มาตรา  7  บุคคลดังต่อไปนี้ย่อมได้สัญชาติไทยโดยการเกิด

(1) ผู้เกิดโดยบิดาหรือมารดาเป็นผู้มีสัญชาติไทย  ไม่ว่าจะเกิดในหรือนอกราชอาณาจักรไทย

(2) ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทย  ยกเว้นบุคคลตามมาตรา  7  ทวิ  วรรคแรก

มาตรา  7  ทวิ  วรรคแรก  ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยโดยบิดาและมารดาเป็นคนต่างด้าวย่อมไม่ได้รับสัญชาติไทย  ถ้าในขณะที่เกิด  บิดาตามกฎหมายหรือบิดาซึ่งมิได้มีการสมรสกับมารดาหรือมารดาของผู้นั้นเป็น

(1) ผู้ที่ได้รับการผ่อนผันให้พักอาศัยในราชอาณาจักรไทยเป็นกรณีพิเศษเฉพาะราย

(2) ผู้ที่ได้รับอนุญาตให้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรเพียงชั่วคราว  หรือ

(3) ผู้ที่เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง

วินิจฉัย

ขวัญดีได้หรือเสียสัญชาติไทยหรือไม่  เห็นว่า  ขวัญดีเกิดที่จังหวัดระนองจากบิดาคนสัญชาติไทย  ส่วนมารดาเป็นแรงงานต่างด้าวสัญชาติพม่า  ซึ่งจากข้อเท็จจริงดังกล่าวบิดาได้มีการรับรองขวัญดีเป็นบุตรภายหลังจากที่ขวัญดีเกิดแล้ว  แสดงว่าในขณะเกิดนั้น  ขวัญดียังไม่เป็นบุตรที่ชอบด้วยกฎหมายของบิดา  และบิดาก็ยังไม่เป็นบิดาที่ชอบด้วยกฎหมายของขวัญดี  ดังนั้นขวัญดีจึงไม่ได้สัญชาติไทยโดยการเกิดตามหลักสายโลหิตตาม  พ.ร.บ.สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ.2535  มาตรา  7(1)

ส่วนขวัญดีจะได้สัญชาติไทยโดยการเกิดตามหลักดินแดนตาม  พ.ร.บ.สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ.2535  มาตรา  7(2)  หรือไม่  จะต้องพิจารณาบทบัญญัติมาตรา  7  ทวิ  วรรคแรก  ประกอบด้วย  กล่าวคือ  หากข้อเท็จจริงปรากฏว่า

1       เป็นผู้เกิดราชอาณาจักรไทย

2       มีบิดาและมารดาเป็นคนต่างด้าว  ไม่ว่าจะเป็นบิดาโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ก็ตาม  และ

3       บิดาหรือมารดานั้นได้รับการผ่อนผันให้พักอาศัยอยู่ในราชอาณาจักรไทยเป็นกรณีพิเศษเฉพาะราย  หรือได้รับอนุญาตให้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรเพียงชั่วคราว  หรือเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง  เช่นนี้ย่อมไม่ได้รับสัญชาติไทยตามหลักดินแดนดังกล่าว

สำหรับขวัญดีนั้น  เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า  เป็นผู้เกิดในราชอาณาจักรไทย  ซึ่งในขณะเกิดนั้นบิดาซึ่งมิได้สมรสกับมารดา  เป็นผู้มีสัญชาติไทย  เช่นนี้ขวัญดีย่อมได้รับสัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ.2535  มาตรา  7(2)  เพราะไม่เข้าข้อยกเว้นตามมาตรา  7 ทวิ  วรรคแรก  อันจะทำให้ไม่ได้สัญชาติไทยแต่อย่างใด

อนึ่ง  การที่บิดาของขวัญดีได้ไปจดทะเบียนรับรองบุตร  ตาม  ป.พ.พ.  มาตรา  1547  แม้จะมีผลทำให้ขวัญดีเป็นบุตรที่ชอบด้วยกฎหมายของบิดา  และมีผลทำให้บิดาเป็นบิดาที่ชอบด้วยกฎหมายของขวัญดีก็ตาม  แต่ก็เป็นกรณีภายหลังการเกิด  หาทำให้ขวัญดีกลับไปได้สัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ.2535  มาตรา  7(1)  แต่อย่างใด  ทั้งนี้เพราะผลของการเป็นบุตรที่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าว  บทบัญญัติ  ป.พ.พ.  มาตรา  1557  (เดิม)  กำหนดให้มีผลนับแต่วันที่บิดาจดทะเบียนรับรองเด็กเป็นบุตร  และคำว่า  “บิดา”  ตาม พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ.  2535  มาตรา  7(1)  หมายถึงบิดาที่ชอบด้วยกฎหมายในขณะเกิดเท่านั้น  (ฎ.1119/2527 ฎ.3120/2528)

สรุป  ขวัญดีได้สัญชาติไทยโดยการเกิดตามหลักดินแดนตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ.2535  มาตรา  7(2)

หมายเหตุ  ปัจจุบัน  ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  1557  ได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติใหม่  โดยให้การเป็นบุตรที่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา  1547  มีผลนับแต่วันที่เด็กเกิด  (มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่  8  มีนาคม  2551  ผลของการแก้ไขดังกล่าวจึงทำให้ขวัญดีกลับมาได้สัญชาติไทยตามหลักสายโลหิตตาม  พ.ร.บ.สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ.2535  มาตรา  7(1)  เพราะเกิดโดยบิดาที่ชอบด้วยกฎหมายเป็นผู้มีสัญชาติไทย

ข้อ  2  นายหว่องเกิดจากบิดามารดาซึ่งเป็นคนสัญชาติสิงคโปร์  แต่เกิดและมีภูมิลำเนาในประเทศมาเลเซีย  ตามกฎหมายสิงคโปร์บุคคลย่อมได้สัญชาติสิงคโปร์  หากเกิดจากบิดาเป็นสิงคโปร์ไม่ว่าจะเกิดในหรือนอกประเทศสิงคโปร์  และตามกฎหมายมาเลเซียบุคคลย่อมได้สัญชาติมาเลเซียหากเกิดในประเทศมาเลเซีย  กฎหมายสิงคโปร์ยังกำหนดไว้อีกว่าบุคคลบรรลุนิติภาวะและมีความสามารถที่จะทำนิติกรรมใดๆได้เมื่ออายุครบ  19  ปีบริบูรณ์  แต่กฎหมายมาเลเซียต้องมีอายุครบ  21  ปีบริบูรณ์  ในขณะที่นายหว่องมีอายุ  20 ปีบริบูรณ์  ได้เดินทางมาประเทศไทยและทำสัญญาซื้อเครื่องปั้นโถลายครามจำนวน  60  เครื่อง  จากนายประดับคนสัญชาติไทย  ต่อมานายหว่องและนายประดับมีคดีขึ้นสู่ศาลไทยโดยประเด็นข้อพิพาทมีอยู่ว่านายหว่องมีความสามารถทำสัญญาที่ว่านี้หรือไม่  อยากทราบว่าศาลไทยควรวินิจฉัยอย่างไร

ธงคำตอบ

มาตรา  6  วรรคสอง  ถ้าจะต้องใช้กฎหมายสัญชาติบังคับ  และบุคคลมีสัญชาติตั้งแต่สองสัญชาติขึ้นไป  อันได้รับมาคราวเดียวกัน  ให้ใช้กฎหมายสัญชาติของประเทศซึ่งบุคคลนั้นมีภูมิลำเนาอยู่บังคับ  ถ้าบุคคลนั้นมีภูมิลำเนาอยู่ในประเทศอื่นนอกจากประเทศซึ่งตนมีสัญชาติสังกัดอยู่  ให้ใช้กฎหมายภูมิลำเนาในเวลายื่นฟ้องบังคับ  ถ้าภูมิลำเนาของบุคคลนั้นไม่ปรากฏ  ให้ใช้กฎหมายของประเทศซึ่งบุคคลนั้นมีถิ่นที่อยู่บังคับ  ในกรณีใดๆที่มีการขัดกันในเรื่องสัญชาติของบุคคล  ถ้าสัญชาติหนึ่งสัญชาติใดซึ่งขัดกันนั้นเป็นสัญชาติไทย  กฎหมายสัญชาติซึ่งจะใช้บังคับได้แก่  กฎหมายแห่งประเทศสยาม

มาตรา  10  วรรคแรกและวรรคสอง  ความสามารถและความไร้ความสามารถของบุคคลย่อมเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้น

แต่ถ้าคนต่างด้าวทำนิติกรรมในประเทศสยาม  ซึ่งตามกฎหมายสัญชาติคนต่างด้าวนั้นย่อมจะไร้ความสามารถหรือมีความสามารถอันจำกัดสำหรับนิติกรรมนั้น  ให้ถือว่าบุคคลนั้นมีความสามารถทำนิติกรรมนั้นได้เพียงเท่าที่จะมีความสามารถตามกฎหมายสยาม  ความในวรรคนี้ไม่ใช้แก่นิติกรรมตามกฎหมายครอบครัวและกฎหมายมรดก

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  19  บุคคลย่อมพ้นจากภาวะผู้เยาว์และบรรลุนิติภาวะเมื่ออายุยี่สิบปีบริบูรณ์

วินิจฉัย

ศาลไทยควรวินิจฉัยข้อพิพาทที่ว่านี้อย่างไร  เห็นว่า  ปัญหาข้อพิพาทที่ว่านายหว่องมีความสามารถทำสัญญาซื้อเครื่องปั้นโถลายครามจากนายประดับคนสัญชาติไทยได้หรือไม่นั้น  ถือเป็นเรื่องความสามารถของบุคคล  ซึ่งโดยหลักแล้วย่อมเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้นตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มาตรา  10  วรรคแรก

แต่เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า  นายหว่องมีทั้งสัญชาติสิงคโปร์และมาเลเซียซึ่งได้รับมาในขณะเดียวกัน(ได้รับมาพร้อมกัน)  กรณีเช่นนี้ กฎหมายสัญชาติที่ใช้บังคับ  คือ  กฎหมายสัญชาติของประเทศที่นายหว่องมีภูมิลำเนาอยู่  อันได้แก่  กฎหมายมาเลเซียตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มาตรา  6  วรรคสอง  ซึ่งเมื่อพิจารณาตามกฎหมายมาเลเซียแล้ว  นายหว่องย่อมไม่มีความสามารถทำสัญญาซื้อขายดังกล่าวได้  เนื่องจากตามกฎหมายมาเลเซียกำหนดว่า  บุคคลจะบรรลุนิติภาวะและมีความสามารถที่จะทำนิติกรรมใดๆ  ได้เมื่อมีอายุครบ  21  ปีบริบูรณ์  เมื่อในขณะทำนิติกรรมนายหว่องมีอายุเพียง  20  ปี  จึงไม่ต้องด้วยบทกฎหมายดังกล่าว

แต่อย่างไรก็ดี  แม้นายหว่องจะไร้ความสามารถในการทำนิติกรรมดังกล่าวตามกฎหมายสัญชาติ  แต่อาจถือได้ว่านายหว่องคนต่างด้าวนั้นมีความสามารถทำนิติกรรมดังกล่าวตามกฎหมายไทยได้  หากเข้าหลักเกณฑ์หรือเงื่อนไขดังนี้คือ

1       คนต่างด้าวนั้นได้ทำนิติกรรมขึ้นในประเทศไทย  ซึ่งมิใช่นิติกรรมตามกฎหมายครอบครัวและกฎหมายมรดก

2      ตามกฎหมายสัญชาติคนต่างด้าวนั้น  ถือว่าบุคคลดังกล่าวไร้ความสามารถหรือมีความสามารถอันจำกัดในการทำนิติกรรมตาม  ข้อ  1

3      แต่ตามกฎหมายไทยถือว่าคนต่างด้าวนั้นมีความสามารถทำนิติกรรมตามข้อ  1)  ได้

ฉะนั้นแล้ว  การที่นายหว่องได้ทำนิติกรรมในประเทศไทย  ซึ่งนิติกรรมการซื้อขายดังกล่าวก็ไม่ใช่นิติกรรมตามกฎหมายครอบครัวหรือกฎหมายมรดก  และตามกฎหมายสัญชาติของนายหว่อง  (มาเลเซีย)  ก็ถือว่านายหว่องไร้ความสามารถหรือมมีความสามารถอันจำกัด  แต่เมื่อพิจารณาตามกฎหมายไทยแล้ว  นายหว่องมีความสามารถทำนิติกรรมซื้อขายดังกล่าวได้  เพราะถือว่านายหว่องบรรลุนิติภาวะแล้วตาม  ป.พ.พ.  มาตรา  19  ดังนั้นศาลไทยจึงควรวินิจฉัยว่านายหว่องมีความสามารถทำสัญญาฉบับที่ว่านี้ได้ตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มาตรา  10  วรรคสอง

สรุป  ศาลไทยควรวินิจฉัยว่านายหว่องมีความสามารถทำสัญญาซื้อเครื่องปั้นโถลายครามดังกล่าวได้

ข้อ  3  บริษัทจดทะเบียนประเทศออสเตรเลียแห่งหนึ่งเข้ามาเปิดสาขาในประเทศไทย  โดยมีนายจอห์นคนสัญชาติออสเตรเลียเป็นผู้จัดการ  ต่อมานายจอห์นได้ทำการบิดเบือนบัญชีของบริษัทสาขาในประเทศไทยและนำรายได้บางส่วนของบริษัทโอนเข้าบัญชีของตนเองที่ธนาคารในฮ่องกง  ดังนี้การกระทำของนายจอห์นถือเป็นความผิดตามกำหมายระหว่างประเทศฐานใดหรือไม่  อย่างไร

ธงคำตอบ

วินิจฉัย

การที่นายจอห์นซึ่งเป็นผู้จัดการสาขาได้ทำการบิดเบือนบัญชีของบริษัทสาขาในประเทศไทยและนำรายได้บางส่วนของบริษัทฯ  โอนเข้าบัญชีของตนที่ธนาคารในฮ่องกง  การกระทำของนายจอห์นดังกล่าวถือเป็นความผิดฐานฉ้อโกงระหว่างประเทศที่เรียกว่า  “White  Collar Crimes”  ซึ่งหมายถึงการกระทำความผิดโดยบุคคลที่แต่งตัวสะอาดโก้หรู  มีตำแหน่งหน้าที่การงานและใช้ตำแหน่งหน้าที่การงานของตนมาเป็นประโยชน์ในการประกอบความผิด

ซึ่งลักษณะของการกระทำผิดประเภทนี้  มักเกี่ยวกับการคอร์รัปชั่น  การทุจริต  การยักยอกหรือฉ้อโกง  โดยเฉพาะอย่างยิ่งในวงการธุรกิจและการค้าต่างๆ  รวมตลอดการขโมย  หรือบิดเบือนบัญชีบริษัทหรือปลอมแปลงสัญญาหรือตั๋วเงิน  ไม่ว่าจะเป็นตั๋วแลกเงิน  ตั๋วสัญญาใช้เงิน  หรือเช็ค  เป็นต้น  ตัวอย่างเช่นพวกพ่อค้าหรือนักธุรกิจที่โกงหรือหลบเลี่ยงการเสียภาษีให้แก่รัฐ  สมุห์บัญชีฉ้อโกงบริษัทที่ประกอบการธุรกิจหรือการค้าต่างๆ  การกระทำความผิดเกี่ยวกับการค้าขายสินค้าควบคุมในตลาดมืด  เป็นต้น

สรุป  กากระทำของนายจอห์นถือเป็นความผิดฐานฉ้อโกงระหว่างประเทศที่เรียกว่า  “White  Collar  Crimes” 

ข้อ  4  อย่างไรที่ประเทศฝรั่งเศสถือว่าเป็นความผิดทางการเมือง  อธิบาย

ธงคำตอบ

อธิบาย

การพิจารณาคดีการเมืองของประเทศฝรั่งเศสนั้น  ถือหลักว่าด้วยการกระทำที่กระทบกระเทือนต่ออำนาจอธิปไตยของประเทศ  ซึ่งมีหลักสำคัญอยู่ว่ากฎหมายฝรั่งเศสไม่คำนึงถึงมูลเหตุจูงใจในการกระทำความผิดแต่ถือสาระสำคัญทางการกระทำ  ซึ่งถ้าเป็นการกระทำที่กระทบต่อธรรมนูญการปกครองและรัฐบาล  โดยมุ่งที่จะเปลี่ยนแปลงหรือล้มล้างการปกครองของประเทศในหลักอันประกอบไปด้วยอำนาจนิติบัญญัติ  อำนาจตุลาการและอำนาจบริหาร  รวมทั้งรัฐบาลด้วยแล้ว  ถือว่าการกระทำนั้นเป็นความผิดทางการเมือง  ซึ่งห้ามส่งผู้ร้ายข้ามแดน 

การสอบไล่ภาค  1  ปีการศึกษา  2548

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW4006 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  ประเสริฐเกิดที่จังหวัดสกลนคร  เมื่อปี  พ.ศ.2480  จากบิดานายไถ่  แซ่ห่วง  สัญชาติฝรั่งเศส  และมารดานางตรัม  แซ่ห่วง สัญชาติเวียดนาม  บิดามารดาอพยพเข้ามาอยู่ในประเทศไทยตั้งแต่ปี  พ.ศ.2475  ประเสริฐสมรสกับนางเตียด  เวียดนามอพยพ  จดทะเบียนสมรสที่อำเภอพิบูลมังสาหาร  จังหวัดอุบลราชธานี  เกิดบุตรในประเทศไทย  6  คน  ก่อนประกาศของคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  ใช้บังคับ  ให้ท่านวินิจฉัยว่า  ประเสริฐและบุตรได้หรือเสียสัญชาติไทยอย่างไรหรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

พ.ร.บ. สัญชาติ  พ.ศ. 2508  มาตรา  7  บุคคลดังต่อไปนี้ย่อมได้สัญชาติไทยโดยการเกิด

(3) ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทย

พ.ร.บ.สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  มาตรา  7  บุคคลดังต่อไปนี้ย่อมได้สัญชาติไทยโดยการเกิด

(1)  ผู้เกิดโดยบิดาหรือมารดาเป็นผู้มีสัญชาติไทย  ไม่ว่าจะเกิดในหรือนอกราชอาณาจักรไทย

พ.ร.บ.สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ. 2535  มาตรา  7  ทวิ  วรรคแรก  ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยโดยบิดาและมารดาเป็นคนต่างด้าวย่อมไม่ได้รับสัญชาติไทย  ถ้าในขณะที่เกิด  บิดาตามกฎหมายหรือบิดาซึ่งมิได้มีการสมรสกับมารดาหรือมารดาของผู้นั้นเป็น

(3) ผู้ที่เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง

มาตรา  11  บทบัญญัติมาตรา  7  ทวิ  แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ  พ.ศ. 2508  ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัตินี้  ให้มีผลใช้บังคับกับผู้เกิดก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับด้วย  เว้นแต่ผู้ซึ่งรัฐมนตรีมีคำสั่งอันมีผลให้ได้รับสัญชาติไทยตามประกาศของคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  ลงวันที่  13  ธันวาคม  2515  ก่อนวันที่พะราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ

ประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337

ข้อ  1  ให้ถอนสัญชาติไทยของบรรดาบุคคลที่เกิดในราชอาณาจักรไทย  โดยบิดาเป็นคนต่างด้าวหรือมารดาเป็นคนต่างด้าว  แต่ไม่ปรากฏบิดาที่ชอบด้วยกฎหมาย  และในขณะที่เกิดบิดาหรือมารดานั้นเป็น

(3)  ผู้ที่เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง

วินิจฉัย

ประเสริฐและบุตรทั้ง  6  คนได้หรือเสียสัญชาติไทยหรือไม่  เห็นว่า  ประเสริฐเกิดที่จังหวัดสกลนคร  เมื่อปี  พ.ศ.2480  กรณีถือว่าประเสริฐเป็นผู้เกิดในราชอาณาจักรไทย  ย่อมได้รับสัญชาติไทยโดยการเกิดตาม  พ.ร.บ.สัญชาติ  พ.ศ.2508  มาตรา  7(3)

ต่อมาเมื่อประเสริฐสมรสกับนางเตียด  เวียดนามอพยพ  และเกิดบุตรในประเทศไทย  6  คน  ก่อนประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่  337  มีผลใช้บังคับ  (มีผลใช้บังคับวันที่  14  ธันวาคม  พ.ศ.2515)  กรณีเช่นนี้บุตรทั้ง  6  คนย่อมได้สัญชาติไทยโดยการเกิดตามหลักสายโลหิตตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ.2535  มาตรา  7(1)  เพราะในขณะที่บุตรทั้ง  6  คนเกิด  ประเสริฐบิดาที่ชอบด้วยกฎหมายเป็นผู้มีสัญชาติไทย

และเมื่อวันที่  14  ธันวาคม  พ.ศ.2515  ซึ่งเป็นวันที่ประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  มีผลใช้บังคับ  ประเสริฐจึงถูกถอนสัญชาติไทย เพราะเป็นบุคคลที่เกิดในราชอาณาจักรไทยโดยมีบิดาที่ชอบด้วยกฎหมายเป็นคนต่างด้าว  และได้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองตามประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  ข้อ  1(3)

แต่อย่างไรก็ดี  การที่ประเสริฐถูกถอนสัญชาติไทยตามประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  ข้อ  1(3)  ก็ไม่มีผลกระทบทั้ง  6  คน  เนื่องจากในขณะที่บุตรทั้ง  6  เกิด  ประเสริฐบิดายังมีสัญชาติไทยอยู่และการได้สัญชาติของบุตรทั้ง  6  คน  เป็นการได้มาตามหลักสายโลหิต  มิใช่หลักดินแดน  แม้ต่อมาประเสริฐจะถูกถอนสัญชาติไทยตามประกาศคณะปฏิวัติก็ตาม  ก็ไม่มีบทบัญญัติให้ถอนสัญชาติของบุตรด้วยแต่ประการใด  (ฎ.1204 – 1205 / 2533  ฎ.1513 – 1514/2531)

อนึ่งเมื่อ  พ.ร.บ.  สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ.2535  มีผลใช้บังคับแล้ว  กรณีนี้ก็ไม่นำบทบัญญัติมาตรา  7  ทวิ  โดยผลของมาตรา  11  ไปใช้บังคับกับประเสริฐซึ่งทำให้ประเสริฐไม่ได้สัญชาติไทยตั้งแต่เกิดด้วย  เพราะเป็นโทษกว่าประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  ตามหลักที่ว่าเมื่อมีกฎหมายย้อนหลังเป็นโทษหลายฉบับ  ให้ใช้กฎหมายที่เป็นโทษน้อยที่สุด

สรุป  ประเสริฐได้สัญชาติไทยตาม  พ.ร.บ.  สัญชาติ  พ.ศ.2508  มาตรา  7(3)  ต่อมาถูกถอนสัญชาติไทย  ตามประกาศคณะปฏิวัติ  ฉบับที่  337  ข้อ  1(3)  ส่วนบุตรทั้ง  6  คนได้สัญชาติไทยโดยการเกิดตาม  พ.ร.บ.สัญชาติ  (ฉบับที่  2)  พ.ศ.2535  มาตรา  7(1)

ข้อ  2  นายมีชัยคนสัญชาติไทยได้ทำสัญญาซื้อเครื่องถ่ายเอกสารจำนวน  10  เครื่องจากนายฟูจิคนสัญชาติญี่ปุ่นซึ่งมีภูมิลำเนาอยู่ในประเทศไทย  โดยทำสัญญากันที่ประเทศออสเตรเลีย  และขณะทำสัญญาเครื่องถ่ายเอกสารทั้งหมดนี้ก็อยู่ที่ประเทศออสเตรเลีย  เมื่อซื้อขายกันแล้วปรากฏว่าสวิตซ์ตัวปิดเปิดของเครื่องถ่ายเอกสารทั้ง  10  เครื่องอยู่ในสภาพชำรุดใช้การไม่ได้  นายมีชัยจึงขอเปลี่ยน  แต่นายฟูจิไม่ยอมเปลี่ยนให้โดยโต้แย้งว่าตนในฐานะผู้ขายไม่จำต้องรับผิดในกรณีการชำรุดที่เกิดขึ้นนี้  ข้อเท็จจริงปรากฏอีกว่านายมีชัย  และนายฟูจิไม่ได้แสดงเจตนาไว้โดยชัดแจ้งหรือโดยปริยายว่าจะให้ใช้กฎหมายของประเทศใดบังคับแก่ข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาฉบับนี้  ให้ท่านวินิจฉัยว่าหากศาลไทยรับข้อพิพาทที่ว่านี้ของสัญญาฉบับนี้ไว้พิจารณา  ศาลไทยควรจะนำกฎหมายของประเทศใดขึ้นปรับแก่ข้อพิพาทที่ว่านี้  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

  มาตรา  13  วรรคแรก ปัญหาว่าจะพึงใช้กฎหมายใดบังคับสำหรับสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญหรือผลแห่งสัญญานั้น  ให้วินิจฉัยตามเจตนาของคู่กรณี  ในกรณีที่ไม่อาจหยั่งทราบเจตนาชัดแจ้งหรือโดยปริยายได้  ถ้าคู่สัญญามีสัญชาติเดียวกัน  กฎหมายที่จะใช้บังคับก็ได้แก่กฎหมายสัญชาติอันร่วมกันแห่งคู่สัญญา  ถ้าคู่สัญญาไม่มีสัญชาติเดียวกัน  ก็ให้ใช้กฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญานั้นได้ทำขึ้น

วินิจฉัย

โดยหลักแล้ว  การจะพิจารณาว่าจะใช้กฎหมายของประเทศใดบังคับแก่สาระสำคัญหรือผลของสัญญานั้น  กรณีเป็นไปตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ. 2481  มาตรา  13  วรรคแรก  ซึ่งอาจแยกพิจารณาเป็นกรณีตามลำดับได้ดังนี้

1       กรณีที่คู่สัญญาแสดงเจตนาไว้โดยชัดแจ้ง  หรือโดยปริยายให้นำมาใช้บังคับ  ก็ให้นำกฎหมายของประเทศนั้นมาใช้บังคับ

2       กรณีที่ไม่อาจทราบเจตนาโดยชัดแจ้งหรือปริยายของคู่สัญญาเกี่ยวกับกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่สัญญา

(ก)  ถ้าคู่สัญญามีสัญชาติเดียวกัน  ให้ใช้กฎหมายสัญชาติของคู่สัญญามาใช้บังคับ

(ข)  ถ้าคู่สัญญาไม่มีสัญชาติเดียวกัน  กรณีเช่นนี้ให้ใช้กฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญานั้นได้ทำขึ้น

ศาลไทยควรจะนำกฎหมายของประเทศใดขึ้นปรับแก่ข้อพิพาทที่ว่านายฟูจิ  (ผู้ขาย)  จะต้องรับผิดในความชำรุดบกพร่องในทรัพย์สิน  (เครื่องถ่ายเอกสาร)  ที่ซื้อขายกันหรือไม่นั้น  เห็นว่า  กรณีนี้เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าคู่สัญญาไม่ได้แสดงเจตนาไว้โดยชัดแจ้ง  หรือโดยปริยายว่าให้นำกฎหมายประเทศใดมาใช้บังคับแก่ผลของสัญญา  จึงเป็นกรณีที่ไม่อาจหยั่งทราบเจตนาโดยชัดแจ้งหรือปริยายได้ว่าคู่สัญญาจะให้ใช้กฎหมายใดบังคับแก่ผลของสัญญา  ทั้งนายมีชัยและนายฟูจิคู่สัญญาก็ไม่ได้มีสัญชาติเดียวกัน  กรณีเช่นนี้กฎหมายที่จะใช้บังคับจึงได้แก่  กฎหมายออสเตรเลีย  ซึ่งเป็นกฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญาฉบับนี้ได้ทำขึ้นตาม  พ.ร.บ.  ว่าด้วยการขัดกันฯ  พ.ศ.2481  มาตรา  13  วรรคแรก

ดังนั้น  หากได้ความว่าศาลไทยรับข้อพิพาทที่ว่านี้ไว้พิจารณา  ศาลไทยจึงควรนำกฎหมายออสเตรเลียขึ้นมาปรับใช้แก่ข้อพิพาทดังกล่าว

สรุป  ศาลไทยควรนำกฎหมายออสเตรเลียขึ้นมาปรับใช้แก่ข้อพิพาทดังกล่าวข้างต้น

ข้อ  3  เครื่องบินของสายการบินอีสต์เอเชียมีกำหนดที่จะเดินทางจากประเทศไทยไปยังประเทศอินเดีย  ขณะที่เครื่องบินกำลังเปิดประตูเพื่อให้ผู้โดยสารเดินขึ้นเครื่องอยู่นั้น  นายกิมคนสัญชาติจีนซึ่งเป็นหนึ่งในผู้โดยสารที่ขึ้นเครื่องไปก่อน  ได้ใช้คัตเตอร์จี้พนักงานต้อนรับบนเครื่องโดยเรียกร้องนักบินว่า  หากนำเครื่องขึ้นแล้วให้นำเครื่องบินไปที่ประเทศจีนแทนประเทศอินเดีย  แต่ปรากฏว่าผู้โดยสารคนอื่นๆได้เข้ามาช่วยจับนายกิมไว้ได้  และเครื่องบินของสายการบินอีสต์เอเชียก็บินไปยังประเทศอินเดียได้ตามกำหนดการเดิม  กรณีดังกล่าวนายกิมถือว่าได้กระทำความผิดฐานสลัดอากาศตามอนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยการขจัดการยึดอากาศยานโดยมิชอบ  ค.ศ.1970  หรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

วินิจฉัย

อนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยการขจัดการยึดอากาศยานโดยมิชอบ  ค.ศ. 1970  มาตรา  1  ได้บัญญัติถึงลักษณะของการจี้เครื่องบินอันเป็นการกระทำความผิดฐานสลัดอากาศว่า  เป็นการกระทำโดย

(1) บุคคลที่อยู่ในเครื่องบินนั้น

(2) การกระทำนั้นเป็นการมิชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งได้กระทำต่อเครื่องบินลำนั้นเอง

(3) การกระทำนั้นเกิดในขณะที่เครื่องบินกำลังบินอยู่

ตามข้อเท็จจริงดังกล่าว  การกระทำของนายกิม  แม้ว่าจะเป็นการกระทำที่มิชอบด้วยกฎหมายและเป็นบุคคลที่อยู่ในเครื่องบินลำนั้นก็ตาม แต่ว่าการกระทำของนายกิมมิได้กระทำในขณะที่เครื่องบินกำลังบินอยู่  ซึ่งตามอนุสัญญากรุงเฮกฯค.ศ.1970  มาตรา  3  ได้ให้คำจำกัดความของคำว่า  “กำลังบินหรืออยู่ในระหว่างการบิน”  ว่า  หมายถึง  ระยะเวลาตั้งแต่เมื่อประตูถูกปิดหลังจากได้มีการขึ้นเครื่องเรียบร้อยแล้วจนกระทั่งประตูถูกเปิดเพื่อให้ลงจากเครื่องอีกครั้ง  ดังนั้น  การที่นายกิมได้จี้พนักงานต้อนรับบนเครื่องบินในขณะที่เครื่องบินกำลังเปิดประตูเพื่อให้ผู้โดยสารขึ้นเครื่องบิน  นายกิมจึงไม่มีความผิดฐานสลัดอากาศ  ตามอนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยการขจัดการยึดอากาศยานโดยมิชอบ  ค.ศ.1970

สรุป  นายกิมไม่มีความผิดฐานสลัดอากาศตามอนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยการขจัดการยึดอากาศยานโดยมิชอบ  ค.ศ.1970

ข้อ  4  จงอธิบายถึงหลักในการพิจารณาว่าความผิดที่มีการร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้น  เป็นความผิดทางการเมืองหรือไม่ของประเทศฝรั่งเศสมาโดยละเอียด    

ธงคำตอบ

อธิบาย

ประเทศฝรั่งเศสมีหลักกฎหมายที่จะนำมาใช้ในการพิจารณาว่า  ความผิดที่มีการร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้น  เป็นความผิดทางการเมืองหรือไม่ว่า  หากการกระทำใดเป็นการกระทำที่กระทบต่อธรรมนูญการปกครองและรัฐบาล  โดยมุ่งที่จะเปลี่ยนแปลงหรือล้มล้างหลักการปกครองของประเทศในหลักอันประกอบไปด้วยอำนาจนิติบัญญัติ  อำนาจตุลาการ  และอำนาจบริหาร  รวมทั้งรัฐบาลด้วยแล้ว  ถือว่าการกระทำนั้นเป็นความผิดทางการเมือง  (ตัวอย่างเช่น  คดี  In  re  Giovanni  Gatti,  Ann.  Die,  194  No. 70)

ซึ่งคดีการเมืองของฝรั่งเศสนี้  ถือหลักว่าด้วยการกระทำที่กระทบกระเทือนต่ออำนาจอธิปไตยของประเทศ  ซึ่งไม่คำนึงถึงมูลเหตุจูงใจในการกระทำความผิด  แต่ถือสาระสำคัญทางการกระทำเป็นสาระสำคัญ