การสอบไล่ภาค  2  ปีการศึกษา  2550

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ

ข้อ  1  ตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  นั้น  เมื่อปรากฏว่ามีข้าราชการพลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยร้ายแรง ผู้บังคับบัญชาจะดำเนินการสอบสวนด้วยตนเองได้หรือไม่  อย่างไร  และในการลงโทษข้าราชการพลเรือนที่ปรากฏว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ผู้บังคับบัญชาจะเป็นผู้พิจารณากำหนดโทษที่จะลงกับผู้ใต้บังคับบัญชาดังกล่าวด้วยตนเองได้หรือไม่อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ในกรณีที่ข้าราชการพลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  อาทิเช่น  การปฏิบัติหรือ

ละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ราชการโดยมิอบ  หรือเปิดเผยความลับของทางราชการ  ฯลฯ  ในเบื้องต้นผู้บังคับบัญชาต้องดำเนินการสืบสวนเสียก่อนตามหลักการในมาตรา  99  วรรคห้า  ที่ว่า  “เมื่อมีการกล่าวหาโดยปรากฏตัวผู้กล่าวหาหรือมีกรณีเป็นที่สงสัยว่าข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทำผิดวินัย  โดยยังไม่มีพยานหลักฐาน  ให้ผู้บังคับบัญชารีบดำเนินการสืบสวนหรือพิจารณาในเบื้องต้นว่ากรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่าผู้นั้นกระทำผิดวินัยหรือไม่  ถ้าเห็นว่ากรณีไม่มีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยจึงจะยุติเรื่องได้  ถ้าเห็นว่ากรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยก็ให้ดำเนินการทางวินัยทันที

สำหรับการดำเนินการทางวินัยเมื่อปรากฏว่ามีข้าราชการพลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ตามมาตรา  102  วรรคสอง  แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2535  นั้น  กำหนดว่าผู้บังคับบัญชาจะดำเนินการสอบสวนด้วยตนเองไม่ได้  ต้องตั้งคณะกรรมการสอบสวนขึ้นมาต่างหาก  และในการสอบสวนนี้ต้องแจ้งข้อกล่าวหาและสรุปพยานหลักฐานที่สนับสนุนข้อกล่าวหาเท่าที่มีให้ผู้ถูกกล่าวหาทราบ  โดยจะระบุหรือไม่ระบุชื่อพยานก็ได้  เมื่อดำเนินการแล้วถ้าฟังได้ว่าผู้ถูกกล่าวหาได้กระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรงก็ให้ดำเนินการตามมาตรา  104  กล่าวคือ  ในการลงโทษข้าราชการพลเรือนที่ปรากฏว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรงผู้บังคับบัญชาจะเป็นผู้พิจารณากำหนดโทษที่จะลงกับผู้กระทำผิดด้วยตนเองไม่ได้   แต่ต้องส่งสำนวนที่กรรมการสอบสวนได้สอบสวนแล้วไปยังคณะอนุกรรมการข้าราชการพลเรือน  (อกพ.)  ในระดับลดหลั่นกันออกไป  ขึ้นอยู่กับระดับตำแหน่งของข้าราชการที่กระทำผิดนั้น  และเมื่อ  อกพ.  มีมติให้ลงโทษสถานใด  (ระหว่างปลดออกกับไล่ออกแต่ห้ามลงโทษต่ำกว่าปลดออก)  ก็ให้ผู้บังคับบัญชาลงโทษตามนั้น

ข้อ  2  “การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครอง”  หมายถึงอะไร  และตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539  ได้บัญญัติหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองของเจ้าหน้าที่ไว้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครอง  คือ  กระบวนการควบคุมตรวจสอบคำสั่งทางปกครองภายในองค์กรฝ่ายปกครอง  ในกรณีที่ผู้รับคำสั่งทางปกครองไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้น  ไม่ว่าจะเป็นการรับฟังข้อเท็จจริง  การตีความข้อกฎหมาย  การปรับบทกฎหมาย  หรือการใช้อำนาจดุลพินิจของผู้ออกคำสั่งทางปกครอง  ซึ่งองค์กรผู้มีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยอุทธรณ์มีอำนาจในการตรวจสอบทั้งความชอบด้วยกฎหมาย และความเหมาะสมในเนื้อหาของการใช้อำนาจดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองผู้ออกคำสั่งนั้น

การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองตามกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองนี้มีลักษณะเป็นระบบการอุทธรณ์  2  ชั้น  กล่าวคือ  ในชั้นแรกจะต้องมีการอุทธรณ์ต่อเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งเสียก่อน  และถ้าเจ้าหน้าที่ดังกล่าวไม่เห็นด้วยกับคำอุทธรณ์ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน  ก็สามารถอุทธรณ์ต่อไปยังผู้มีอำนาจพิจารณาอุทธรณ์  (หัวหน้าหน่วยงานหรือผู้บังคับบัญชา)

หลักเกณฑ์ในการอุทธรณ์คำสั่งทางปกครอง

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองมีกำหนดไว้ในมาตรา  44 – 48 ซึ่งมีสาระสำคัญดังต่อไปนี้

1       คำสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ  ให้คู่กรณีที่ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้นยื่นอุทธรณ์โต้แย้งคัดค้านเป็นหนังสือต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองภายในกำหนด  15  วันนับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่ง  (ไม่ใช่วันออกคำสั่ง)  โดยต้องระบุข้อโต้แย้ง  ข้อเท็จจริง  หรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย  (มาตรา  44  วรรคแรก  และวรรคสอง)

2       ให้เจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองพิจารณาคำอุทธรณ์  และแจ้งผู้อุทธรณ์โดยไม่ชักช้า  แต่ต้องไม่เกิน  30  วัน  นับแต่วันที่ได้รับอุทธรณ์  (มาตรา  45)

1)    ในกรณีที่เห็นด้วยกับคำอุทธรณ์ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนก็ให้ดำเนินการเปลี่ยนแปลงคำสั่งทางปกครอง  ตามความเห็นของตนภายในกำหนดเวลาดังกล่าว  (มาตรา  45)

2)    ถ้าไม่เห็นด้วยก็ให้รายงานความเห็นพร้อมเหตุผลไปยังผู้มีอำนาจพิจารณาคำอุทธรณ์ภายในกำหนดเวลาดังกล่าว  (มาตรา  45)

3)    ผู้มีอำนาจพิจารณาอุทธรณ์ต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายในกำหนดเวลา  30  วัน  นับแต่วันที่ได้รับรายงาน  โดยถ้ามีเหตุจำเป็นอาจขยายระยะเวลาพิจารณาอุทธรณ์ออกไปได้อีกไม่เกิน  30  วัน  นับแต่วันที่ครบกำหนดเวลาดังกล่าว

3       ในการพิจารณาอุทธรณ์ให้เจ้าหน้าที่พิจารณาทบทวนคำสั่งทางปกครองได้  ไม่ว่าจะเป็นปัญหาข้อเท็จจริง  ข้อกฎหมาย  หรือความเหมาะสมของการทำคำสั่งทางปกครอง  และอาจมีคำสั่งเพิกถอนคำสั่งทางปกครองเดิม  หรือเปลี่ยนแปลงคำสั่งนั้นไปทางใด  ไม่ว่าจะเป็นการเพิ่มหรือลดภาระหรือใช้ดุลพินิจแทนในเรื่องความเหมาะสมของการทำคำสั่งทางปกครอง  หรือมีข้อกำหนดเป็นเงื่อนไขอย่างไรก็ได้  (มาตรา  46)

ข้อ  3  “หน่วยงานทางปกครอง”  และ  “เจ้าหน้าที่ของรัฐ”  ที่อาจถูกฟ้องคดีต่อศาลปกครองนั้น  ได้แก่หน่วยงานใดและบุคคลใดบ้าง  จงอธิบายพร้อมยกตัวอย่างประกอบ

ธงคำตอบ

1       หน่วยงานทางปกครอง

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  ได้ให้คำนิยามของ  “หน่วยงานทางปกครอง”  ไว้ในมาตรา  3  ดังนี้

“หน่วยงานทางปกครอง”  หมายความว่า  กระทรวง  ทบวง  กรม  ส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอื่นและมีฐานะเป็นกรม  ราชการส่วนภูมิภาค  ราชการส่วนท้องถิ่น  รัฐวิสาหกิจที่ตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกา  หรือหน่วยงานอื่นของรัฐ  และให้หมายความรวมถึงหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองหรือให้ดำเนินกิจการทางปกครอง

จากคำนิยามดังกล่าวข้างต้น  อาจแยก  “หน่วยงานทางปกครอง”  ออกได้เป็น  6  กรณี  ดังนี้

(1) ราชการส่วนกลาง  ไม่ว่าจะเป็นกระทรวง  ทบวง  กรม  หรือส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอื่นละมีฐานะเป็นกรม  เช่น  สำนักงาน  ก.พ.ฯลฯ

(2) ราชการส่วนภูมิภาค  ซึ่งได้แก่  จังหวัด  ส่วนอำเภอนั้นไม่มีฐานะเป็นนิติบุคคลจึง.

(3)  ราชการส่วนท้องถิ่น  ซึ่งได้แก่  เทศบาล  องค์การบริหารส่วนตำบล  องค์การบริหารส่วนจังหวัด  กรุงเทพมหานคร  และเมืองพัทยา

(4)  รัฐวิสาหกิจที่ตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติ  เช่น  การท่าเรือแห่งประเทศไทย  การไฟฟ้าส่วนภูมิภาค  และรัฐวิสาหกิจที่ตั้งขึ้นโดยพระราชกฤษฎีกาที่ออกตามความในพระราชบัญญัติว่าด้วยการจัดตั้งองค์การของรัฐบาล  พ.ศ. 2496  เช่น  องค์การคลังสินค้า  องค์การขนส่งมวลชนกรุงเทพ  แต่ไม่หมายความรวมถึงรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นในรูปของบริษัทหรือบริษัทมหาชนจำกัด  เช่น  บริษัท  การบินไทย  จำกัด  (มหาชน)  บริษัท  ขนส่งทางบก  จำกัด  และไม่หมายความรวมถึงรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้น  โดยมติคณะรัฐมนตรี  หรือระเบียบข้อบังคับของส่วนราชการที่ไม่มีความเป็นนิติบุคคล  เช่น  โรงงานยาสูบ  ฯลฯ

(5) หน่วยงานของรัฐอย่างอื่นนอกจากหน่วยงานของรัฐตาม  (1) – (4)  ข้างต้น  ซึ่งได้แก่หน่วยงานของรัฐที่มิใช่ส่วนราชการและมิใช่รัฐวิสาหกิจซึ่งอาจจัดตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติเฉพาะ  เช่น  ธนาคารแห่งประเทศไทย  องค์การสงเคราะห์ทหารผ่านศึก  สำนักงานกองทุนสนับสนุนวิจัย  มหาวิทยาลัยเทคโนโลยีสุรนารี  หรือองค์กรมหาชน  ที่จัดตั้งขึ้นโดยพระราชกฤษฎีกาที่ออกตามความในพระราชบัญญัติองค์การมหาชน  พ.ศ. 2542  เช่น  โรงพยาบาลบ้านแพ้ว  สำนักงานรับรองมาตรฐานและประเมินคุณภาพการศึกษา  สำนักงานพัฒนาเทคโนโลยีอวกาศและภูมิสารสนเทศ ฯลฯ

(6) หน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครอง  เช่น  แพทยสภา  สภาทนายความ  คุรุสภา  สภาสถาปนิก  และหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ดำเนินกิจการทางปกครอง  เช่น  เนติบัณฑิตยสภา  ฯลฯ

2       เจ้าหน้าที่ของรัฐ

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองฯ  ได้ให้คำนิยามของ  “เจ้าหน้าที่ของรัฐ”  ไว้ในมาตรา  3  ดังนี้

“เจ้าหน้าที่ของรัฐ”  หมายความว่า

(1) ข้าราชการ  พนักงาน  ลูกจ้าง  คณะบุคคล  หรือผู้ที่ปฏิบัติงานในหน่วยงานทางปกครอง

(2) คณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท  คณะกรรมการหรือบุคคลซึ่งมีกฎหมายให้อำนาจในการออกกฎ  คำสั่ง  หรือมติใดๆ  ที่มีผลกระทบต่อบุคคล  และ

(3) บุคคลที่อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำกับดูแลของหน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐตาม  (1)  หรือ  (2)

จากคำนิยามดังกล่าวข้างต้น  อาจแยก  “เจ้าหน้าที่ของรัฐ”  ออกได้เป็นกรณีดังนี้

(1) ข้าราชการของส่วนราชการที่เป็น  “หน่วยงานทางปกครอง”  เช่น  ข้าราชการพลเรือน  ข้าราชการครู  ข้าราชการตำรวจ  ฯลฯ

(2) พนักงานของ  “หน่วยงานทางปกครอง”  ซึ่งอาจจะเป็นพนักงานราชการของส่วนราชการ  พนักงานส่วนท้องถิ่นขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น  หรือพนักงานของรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกา

(3) ลูกจ้างของ  “หน่วยงานทางปกครอง”  ซึ่งอาจจะเป็นลูกจ้างประจำหรือลูกจ้างชั่วคราวของส่วนราชการ  ลูกจ้างของรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกา

(4) คณะบุคคลใน  “หน่วยงานทางปกครอง”  เช่น  สภามหาวิทยาลัยของรัฐ  สภาท้องถิ่น

(5) ผู้ที่ปฏิบัติงานใน  “หน่วยงานทางปกครอง”  ซึ่งได้แก่  ผู้ดำรงตำแหน่งต่างๆ  ใน  “หน่วยงานทางปกครอง”  เช่น  อธิบดี  คณบดี  ผู้อำนวยการองค์การมหาชนฯ

(6) คณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท  ซึ่งมาตรา  3  แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวให้คำนิยามไว้  ดังนี้

“คณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท”  หมายความว่า  คณะกรรมการที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายที่มีการจัดองค์กรและวิธีพิจารณาสำหรับการวินิจฉัยชี้ขาดสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมาย

จากคำนิยามดังกล่าวข้างต้น  จะเห็นได้ว่า  ได้กำหนดคุณลักษณะของ  “คณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท”  เอาไว้  2  ประการ  คือ

(ก)  เป็นคณะกรรมการที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมาย  ดังนั้น  คณะกรรมการที่จัดตั้งขึ้นโดยมติคณะรัฐในตรี  คำสั่งของรัฐมนตรีหรือระเบียบข้อบังคับ  จึงไม่อยู่ในความหมายของ  “คณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท”  ตามพระราชบัญญัตินี้  และ

(ข)  เป็นคณะกรรมการที่มีการจัดองค์กรและวิธีพิจารณาสำหรับการวินิจฉัยชี้ขาดสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมาย

ข้อ  4  เทศบาลตำบลห้วยใส  ได้อนุมัติให้รื้อสะพานไม้ข้ามคลองในเขตเทศบาลฯ  เนื่องจากประชาชนบริเวณนี้ไม่สามารถนำรถยนต์ผ่านเข้าออกได้  และรถเก็บขยะเทศบาลฯ  ก็เข้าไปเก็บขยะไม่ได้เช่นกัน  เทศบาลฯจึงอนุมัติให้มีการสร้างสะพานคอนกรีตเสริมเหล็กขึ้นมาแทนโดยมีความยาว  60  เมตร  เพื่อแก้ปัญหาเมื่อสร้างได้  40  เมตร  ก่อนจะถึงที่ดินของนายเอก  เทศบาลฯเหยุดการก่อสร้างเนื่องจากมีกรณีโต้แย้งกับเจ้าของที่ดินบางรายเกี่ยวกับแนวเขตสาธารณะประโยชน์  ต่อมาเทศบาลฯ  ได้อนุมัติให้ดำเนินการสร้างส่วนที่เหลืออีก  20  เมตร  เป็นสะพานไม้เช่นเดิม  นายเอกเห็นว่าการสร้างสะพานไม้ไม่สามารถแก้ปัญหาข้างต้นได้  และเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  รวมทั้งปัญหาสืบเนื่องมาจากเทศบาลฯ  ละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติโดยไม่ตรวจสอบแนวเขตที่ถูกต้องก่อนทำการก่อสร้าง  ดังนั้น  นายเอกจึงประสงค์ที่จะฟ้องเทศบาลฯ  เป็นคดีต่อศาลปกครองโดยขอให้ศาลมีคำสั่งให้เทศบาลฯ  ดำเนินการตรวจสอบแนวเขตสาธารณะประโยชน์ให้ถูกต้อง  และขอให้เทศบาลฯ  ก่อสร้างสะพานส่วนที่เหลือเป็นคอนกรีตเสริมเหล็ก  ดังนี้  ให้ท่านวินิจฉัยว่า  ศาลปกครองมีอำนาจที่จะรับฟ้องกรณีของนายเอกไว้พิจารณาได้หรือไม่  เพราะเหตุใด    

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตามพระราชบัญญัติเทศบาล  พ.ศ.  2496 

มาตรา  50  “ภายใต้บังคับแห่งกฎหมาย  เทศบาลตำบลมีหน้าที่ต้องทำในเขตเทศบาลดังต่อไปนี้

(2) ให้มีและบำรุงทางบกและทางน้ำ”

ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542

มาตรา  9  “ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ  คำสั่งหรือการกระทำอื่นใด  เนื่องจากการกระทำโดยไม่มีอำนาจ  หรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่  หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย  หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอน  หรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น  หรือโดยไม่สุจริตหรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม  หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จำเป็น  หรือสร้างภาระให้เกิดกับประชาชนเกินสมควร  หรือเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ

(2) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ  หรือปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร”

วินิจฉัย

ประเด็นที่  1  การกกล่าวอ้างของนายเอกว่าเทศบาลฯ  ไม่ดำเนินการตรวจสอบแนวเขตทางสาธารณประโยชน์เป็นข้อหาที่ฟ้องว่าเทศบาลฯ  ละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ  กรณีเป็นคดีพิพาทตามมาตรา  9  วรรคแรก  (2)  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองฯ  ที่ศาลปกครองมีอำนาจรับฟ้องกรณีนี้ไว้พิจารณาได้

ประเด็นที่  2  พ.ร.บ.  เทศบาล  มาตรา  50  (2)  “ภายใต้บังคับแห่งกฎหมายเทศบาลตำบลมีหน้าที่ต้องทำในเขตเทศบาลดังต่อไปนี้  ฯลฯ  …….(2)  ให้มีและบำรุงทางบกและทางน้ำ…..”  หน้าที่ดังกล่าวต้องมีการกำหนดนโยบาย  แผนงาน  โครงการ  และปัจจัยอื่นๆ  ที่เกี่ยวข้อง  เหตุที่เทศบาลฯ  ไม่สามารถสร้างสะพานคอนกรีตเสริมเหล็กต่อไปได้  เพราะมีปัญหาเรื่องแนวเขตฯ  ซึ่งเป็นปัญหาที่กระทบต่อประชาชนส่วนหนึ่งที่เทศบาลฯ  ต้องดำเนินการแก้ไข

การอนุมัติสร้างสะพานไม้ส่วนที่เหลือในกรณีนี้ของเทศบาลฯ  เป็นการตัดสินใจหรือปฏิบัติการภายในของเทศบาลฯ  มิใช่เรื่องที่มีผลในทางกฎหมายออกไปสู่ภายนอกอันก่อให้เกิดการกระทบต่อสิทธิและหน้าที่ของนายเอกหรือบุคคลใดบุคคลหนึ่ง

ดังนั้นการที่เทศบาลฯ  เลือกที่จะสร้างสะพานไม้ในส่วน  20  เมตร  ที่เหลือจึงมิใช่การออกกฎคำสั่งทางปกครอง  หรือการกระทำอื่นใดตามมาตรา  9  วรรคแรก  (1)  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครอง  การที่นายเอกประสงค์จะฟ้องเทศบาลฯ  ในกรณีนี้เป็นลักษณะของการเรียกร้องหรือเป็นความต้องการของนายเอกโดยเสนอแนวทางและการแก้ไขปัญหาให้เทศบาลฯ  ได้พิจารณาเท่านั้น

กรณีไม่มีลักษณะเป็นข้อพิพาทตามมาตรา  9  วรรคแรก  (1)  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองฯ  ศาลปกครองจึงรับข้อพิพาทในกรณีนี้ไว้พิจารณาไม่ได้  (เทียบคำสั่งศาลปกครองสูงสุด  264/2546)

สรุป  นายเอกฟ้องศาลปกครองให้มีคำสั่งให้เทศบาลดำเนินการตรวจสอบแนวเขตให้ถูกต้องได้  แต่จะฟ้องศาลปกครองให้มีคำสั่งให้เทศบาลก่อสร้างสะพานส่วนที่เหลือเป็นคอนกรีตเสริมเหล็กไม่ได้   

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา  2550

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ

ข้อ  1  หลักการกระจายอำนาจปกครองหมายถึงอะไร  และการกระจายอำนาจปกครองมีกี่ประเภทและแตกต่างกันอย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกตัวอย่างประกอบ

ธงคำตอบ

หลักการกระจายอำนาจปกครอง  (Decentralization)  หมายถึง  วิธีการที่รัฐมอบอำนาจปกครองบางส่วนให้แก่องค์กรทางการปกครองอื่นนอกจากองค์กรของราชการบริหารส่วนกลาง  เพื่อจัดทำบริการสาธารณะบางอย่าง  โดยมีอิสระตามสมควร  ซึ่งองค์กรทางการปกครองนั้นไม่ต้องขึ้นอยู่ในความบังคับบัญชาของส่วนกลาง  เพียงแต่ขึ้นอยู่ในความกำกับดูแลเท่านั้น 

ลักษณะสำคัญของหลักการกระจายอำนาจปกครอง

1       มีองค์กรและกิจการเป็นของตนเอง

คือ  มีการแยกหน่วยงานออกไปเป็นองค์การนิติบุคคลอิสระจากส่วนกลาง  โดยนิติบุคคลเหล่านี้เป็นนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนที่มีงบประมาณแลเจ้าหน้าที่ของตนเอง  มีความเป็นอิสระในการจัดทำบริการสาธารณะที่ได้รับมอบหมาย  โดยไม่ต้องขอรับคำสั่งจากส่วนกลาง ส่วนกลางเพียงแต่คอยควบคุมให้ปฏิบัติหน้าที่โดยถูกต้องเท่านั้น  มิได้เข้าไปบังคับบัญชาหรืออำนวยการเอง

2       มีการเลือกตั้ง

กล่าวคือ  องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นย่อมประกอบด้วยเจ้าหน้าที่ซึ่งได้รับเลือกจากราษฎรในท้องถิ่นบางส่วน  โดยเฉพาะอย่างยิ่งองค์กรสำหรับเป็นที่ประชุมปรึกษากิจการ  เช่นสภาเทศบาล  สภาจังหวัด  ที่ประกอบด้วยสมาชิกซึ่งราษฎรในท้องถิ่นเลือกตั้งขึ้นมา  ผู้แทนของคนในท้องถิ่นเหล่านั้นเองที่จะเข้ามาทำหน้าที่ในการเป็นผู้บริหารและสมาชิกสภาท้องถิ่น  ทั้งนี้เพื่อให้ราษฎรในท้องถิ่นได้เข้ามามีส่วนร่วมในการปกครอง  ซึ่งเหตุดังกล่าวนี้เองหลักการกระจายอำนาจจึงต่างกับหลักการรวมอำนาจที่ถือเอาการแต่งตั้งเป็นสาระสำคัญ  ดังนั้นจึงอาจกล่าวได้ว่า  การเลือกตั้งถือเป็นหัวใจสำคัญของหลักการกระจายอำนาจทางปกครอง  ถ้าไม่มีการเลือกตั้ง  ก็ไม่ถือว่ามีการกระจายอำนาจให้แก่ท้องถิ่นอย่างแท้จริง

3       องค์กรทางปกครองมีความเป็นอิสระในการดำเนินงาน

กล่าวคือ  องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นมีความเป็นอิสระในการดำเนินการตามหน้าที่  มีอำนาจวินิจฉัยสั่งการและดำเนินกิจการได้ด้วยงบประมาณและด้วยเจ้าหน้าที่ของตนเอง  โดยไม่ต้องรับคำสั่งหรืออยู่ใต้บังคับบัญชาตามลำดับชั้นของส่วนกลาง  ส่วนกลางเพียงแต่กำกับดูแลให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นปฏิบัติหน้าที่ให้ถูกต้องตามกฎหมายเท่านั้น

อนึ่ง  การควบคุมบังคับบัญชา  หมายถึง  การใช้อำนาจที่หัวหน้าหน่วยงานใช้ปกครองผู้อยู่ใต้บังคับบัญชา  เช่น  การที่รัฐมนตรีใช้อำนาจบังคับบัญชาเหนือเจ้าหน้าที่ทั้งหลายในกระทรวง  อำนาจบังคับบัญชาเป็นอำนาจที่ผู้บังคับบัญชาสามารถสั่งการใดๆ  ก็ได้ตามที่ตนเห็นว่าเหมาะสม  สามารถกลับ  แก้  ยกเลิกเพิกถอน  คำสั่ง  หรือการกระทำของผู้ใต้บังคับบัญชาได้เสมอ  เว้นแต่จะมีกฎหมายบัญญัติไว้โดยเฉพาะเป็นประการอื่น  อย่างไรก็ตาม  การใช้อำนาจบังคับบัญชานี้ก็ต้องชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ใช่ว่าจะใช้ไปในทางที่เหมาะสมแต่ขัดต่อกฎหมายได้  ดังนั้นการใช้อำนาจในลักษณะนี้จึงเหมาะสมกับการจัดระเบียบบริหารราชการส่วนกลางและส่วนภูมิภาค  ตามหลักการรวมอำนาจการปกครอง

ส่วนการกำกับดูแลนั้น  หมายถึง  การควบคุมที่ไม่ใช่เรื่องของความสัมพันธ์ระหว่างผู้บังคับบัญชากับผู้อยู่ใต้บังคับบัญชา  แต่เป็นความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรควบคุมกำกับ  จึงเป็นอำนาจที่มีเงื่อนไข  คือ  จะได้ใช้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายให้อำนาจและต้องเป็นไปตามรูปแบบที่กฎหมายกำหนด

ในการกำกับดูแลนั้น  องค์กรที่กำกับดูแลไม่มีอำนาจสั่งการให้องค์กรภายใต้การกำกับดูแลปฏิบัติการตามที่ตนเห็นสมควร  องค์กรภายใต้การกำกับดูแลย่อมมีความรับผิดชอบ  (อำนาจหน้าที่)  ตามกฎหมายดังนั้นองค์กรกำกับดูแลจึงเพียงแต่กำกับดูแลให้องค์กรภายใต้การควบคุมปฏิบัติหน้าที่ถูกต้องตามกฎหมายเท่านั้น  ไม่มีอำนาจก้าวก่ายล่วงเข้าไปควบคุมถึงความเหมาะสมในการดำเนินงานภายในองค์กรทางปกครองนั้น

ดังนั้นเพื่อให้การกระจายอำนาจทางการปกครองเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ  การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่นจึงควรต้องสอดคล้องกับหลักการกำกับดูแลดังกล่าวข้างต้นด้วย

การกระจายอำนาจทางปกครอง  แบ่งออกได้  2  ประเภท  ดังต่อไปนี้

1       การกระจายอำนาจทางเขตแดนหรือทางพื้นที่  (Decentralization  Territorial)

การกระจายอำนาจทางเขตแดนหรือทางพื้นที่นี้มีจุดเริ่มต้นมาจากแนวความคิดทางการเมือง (ประชาธิปไตย)  ที่เน้นถึงความสำคัญของการเลือกตั้ง  และมีความเห็นเกี่ยวกับการกระจายอำนาจว่าเป็นการใช้อำนาจโดยตรงของประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย  โดยในการปกครองท้องถิ่นหากเจ้าหน้าที่ของท้องถิ่นยังคงได้รับการแต่งตั้งจากส่วนกลางแล้ว  ก็จะเป็นการรวมอำนาจมิใช่การกระจายอำนาจ  ดังนั้นการกระจายอำนาจในความหมายนี้จึงต้องมีองค์กรปกครองทางเขตแดน  โดยรัฐยอมรับว่าสามารถให้มีองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นที่มีกิจการและมีระบบบริหารของตนเองได้ภายใต้การควบคุมกำกับของรัฐ  รัฐจึงสร้างองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นขึ้นและเพื่อการดำเนินการดังกล่าว  รัฐจึงต้องให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นมีสภาพเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนด้วย

ตัวอย่างของการกระจายอำนาจทางเขตแดนหรือทางพื้นที่  ได้แก่  เทศบาล  องค์การบริหารส่วนตำบล  องค์การบริหารส่วนจังหวัด  กรุงเทพมหานคร  และเมืองพัทยา  ซึ่งองค์กรเหล่านี้มีฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติที่มาจากการเลือกตั้ง  และสามารถดำเนินการบริการสาธารณะได้โดยอิสระ  ไม่อยู่ภายใต้บังคับบัญชาแต่อยู่ภายใต้อำนาจกำกับดูแลของส่วนกลาง

ลักษณะสำคัญขององค์กรปกครองท้องถิ่นมี  5  ประการ  ดังนี้

1       มีพื้นที่รับผิดชอบที่ชัดเจน

2       มีสถานะเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน

3       มีองค์กรเป็นของตนเอง

4       มีภารกิจหน้าที่ที่เกี่ยวข้องกับผลประโยชน์ของท้องถิ่นตนเอง

5       มีการกำกับดูแลจากรัฐ

2       การกระจายอำนาจทางบริการหรือกิจการ  (Decentralization  Par  Service)

เป็นการกระจายอำนาจที่เกิดขึ้นเนื่องจากในรัฐสมัยใหม่นั้นมีกิจการของรัฐที่จะต้องจัดทำเพิ่มมากขึ้นและสลับซับซ้อนขึ้นกว่าแต่ก่อน ทำให้รัฐต้องเข้าไปจัดทำกิจการดังกล่าวในรูปขององค์กรกระจายอำนาจทางบริการ  ไม่ว่าจะในทางเศรษฐกิจ  สังคม  กีฬา  วัฒนธรรม  ฯลฯ  โดยให้กิจการนั้นๆ  เป็นนิติบุคคลแยกต่างหากออกจากรัฐ  มีทรัพย์สินเป็นของตนเอง  มีผู้บริหารของตนเอง  ซึ่งจะมีที่มาอย่างไรย่อมขึ้นอยู่กับลักษณะขององค์กรนั้น  ในปัจจุบันประเทศไทยมีการกระจายอำนาจตามกิจการนี้ในรูปขององค์การของรัฐบาล  รัฐวิสาหกิจ  และองค์การมหาชน

ข้อแตกต่างประการสำคัญของการกระจายอำนาจทั้งสองประเภท  คือ

(ก)  การกระจายอำนาจทางบริการหรือกิจการไม่ถือเอาอาณาเขตเป็นข้อจำกัดอำนาจหน้าที่เป็นหลักสำคัญเหมือนกับการกระจายอำนาจทางเขตแดน  ซึ่งองค์การอาจจัดทำกิจการได้ทั่วทั้งประเทศ  หรือทำเฉพาะเขตใดเขตหนึ่ง  ตามที่กฎหมายกำหนดให้เป็นหน้าที่ขององค์การนั้น

(ข)  การกระจายอำนาจทางบริการหรือกิจการไม่ถือว่าการเลือกตั้งผู้บริหารเป็นเงื่อนไขในการจัดตั้งองค์กรที่ได้รับการกระจายอำนาจทางบริการ  ซึ่งต่างจากการกระจายอำนาจทางเขตแดนที่ผู้บริหารต้องมาจากการเลือกตั้งเท่านั้น

ข้อดีและข้อเสียของหลักการกระจายอำนาจ

ข้อดี  คือ  เป็นการสนองความต้องการเฉพาะท้องถิ่นได้ดีขึ้น  และเป็นการแบ่งเบาภาระของส่วนกลางพอสมควร  ตลอดจนทำให้ราษฎรมีความสนใจและมีความรู้พื้นฐานในการปกครองแบบประชาธิปไตย

ข้อเสีย  คือ  อาจทำให้ราษฎรเห็นประโยชน์ของท้องถิ่นสำคัญว่าประโยชน์ส่วนรวม  และการเลือกตั้งทำให้สิ้นเปลืองค่าใช้จ่ายของรัฐ ตลอดจนทำให้เกิดกลุ่มอำนาจทางการเมืองท้องถิ่นขึ้นได้

ข้อ  2  ตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  ได้บัญญัติหลักเกณฑ์และเงื่อนไขในการที่ข้าราชการพลเรือนจะต้องเชื่อฟังคำสั่งของผู้บังคับบัญชาไว้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.  2535  มาตรา  88  มีหลักกฎหมายว่า  “ข้าราชการพลเรือนสามัญต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ  โดยไม่ขัดขืนหรือหลีกเลี่ยง  แต่ถ้าเห็นว่าการปฏิบัติตามคำสั่งนั้นจะทำให้เสียหายแก่ราชการหรือจะเป็นการไม่รักษาประโยชน์ของทางราชการ  จะเสนอความเห็นเป็นหนังสือให้ผู้บังคับบัญชาทบทวนคำสั่งนั้นก็ได้  และเมื่อได้เสนอความเห็นแล้ว  ถ้าผู้บังคับบัญชายืนยันให้ปฏิบัติตามคำสั่งเดิม  ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาต้องปฏิบัติตาม

การขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ  อันเป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง  เป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง”

จากบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวข้างต้นนั้น  ได้กำหนดให้ข้าราชการพลเรือนที่เป็นผู้ใต้บังคับบัญชามีหน้าที่เชื่อฟังคำสั่งของผู้บังคับบัญชา  ทั้งนี้เพราะการปฏิบัติราชการของข้าราชการพลเรือนนั้นจะต้องอยู่ในความบังคับบัญชาของผู้บังคับบัญชาตามสายงานเป็นขั้นๆไป ผู้บังคับบัญชาจึงมีอำนาจสั่งงานและควบคุมผู้ใต้บังคับบัญชาเพื่อให้ปฏิบัติงานโดยเรียบร้อยและมีประสิทธิภาพ

ทั้งนี้คำสั่งที่ผู้ใต้บังคับบัญชาต้องเชื่อฟังและปฏิบัติตามโดยไม่ขัดขืนหรือหลีกเลี่ยงนั้นกฎหมายได้กำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขไว้ว่าคำสั่งนั้นต้อง

1       เป็นคำสั่งที่สั่งในหน้าที่  ถ้าหากผู้บังคับบัญชาออกคำสั่งให้ผู้ใต้บังคับบัญชาปฏิบัติตามอันเป็นคำสั่งที่นอกเหนือจากหน้าที่ก็ไม่ต้องเชื่อฟัง  และไม่ถือเป็นการขัดคำสั่งผู้บังคับบัญชาอันจะทำให้เป็นความผิดวินัย  เช่น  ผู้บังคับบัญชาสั่งให้ผู้ใต้บังคับบัญชาไปรับส่งบุตรเพื่อเดินทางไปโรงเรียนแทนตน  ดังนี้  ผู้ใต้บังคับบัญชาไม่จำต้องปฏิบัติตามคำสั่งดังกล่าว  เพราะถือเป็นคำสั่งนอกหน้าที่ของตน

2       คำสั่งนั้นจะต้องชอบด้วยกฎหมาย  กล่าวคือ  คำสั่งของผู้บังคับบัญชาที่ให้ปฏิบัติตามนั้นหากเป็นคำสั่งอันชอบด้วยกฎหมายตามหน้าที่แล้ว  ผู้ใต้บังคับบัญชาก็จำต้องปฏิบัติตามโดยเคร่งครัด  แต่หากคำสั่งนั้นผิดกฎหมาย  เช่น  คำสั่งให้รับสินบน  ฯลฯ  หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน  เช่น  คำสั่งให้ทำร้ายร่างกายหรือฆ่าคน  ฯลฯ  ผู้ใต้บังคับบัญชาก็หาจำต้องปฏิบัติตามแต่อย่างใด

3       คำสั่งในที่นี้ต้องเป็นไปตามระเบียบของทางราชการ  นอกจากจะเป็นคำสั่งที่สั่งในหน้าที่และชอบด้วยกฎหมายแล้ว  คำสั่งนั้นจะต้องไปตามระเบียบของทางราชการด้วย  กล่าวคือ  การออกคำสั่งของผู้บังคับบัญชาจะต้องเป็นไปตามระเบียบหรือข้อบังคับของหน่วยงานหรือองค์กรนั้นๆ  โดยมีขั้นตอนและวิธีการถูกต้องครบถ้วน

ในกรณีที่เห็นว่าการปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชานั้นจะทำให้เสียหายแก่ราชการหรือจะเป็นการไม่รักษาประโยชน์ของทางราชการ  ผู้ใต้บังคับบัญชาอาจจะเสนอความเห็นเป็นหนังสือทันทีเพื่อให้ผู้บังคับบัญชาทบทวนคำสั่งนั้นก็ได้  และเมื่อได้เสนอความเห็นแล้ว  ถ้าผู้บังคับบัญชายืนยันให้ปฏิบัติตามคำสั่งเดิมผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาต้องปฏิบัติตาม  หากไม่ปฏิบัติตามถือว่าขัดคำสั่งของผู้บังคับบัญชา

การขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามคำสั่งผู้บังคับบัญชา  ถ้าคำสั่งนั้นเป็นการสั่งโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ และการขัดคำสั่งเป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง  ถือว่าผู้ใต้บังคับบัญชากระทำผิดวินัยร้ายแรง  อาจมีโทษถึงปลดออกหรือไล่ออกได้ 

ข้อ  3  นายแดงมีที่ดินอยู่หนึ่งแปลงในเขตกรุงเทพมหานคร  ต้องการตั้งโรงงานทอผ้าจึงไปยื่นคำขออนุญาตก่อตั้งโรงงานต่อเจ้าหน้าที่ แต่ปรากฏว่าเจ้าหน้าที่มีคำสั่งไม่อนุญาตโดยอ้างว่าตามกฎหมายผังเมืองในเขตพื้นที่ดังกล่าวได้กำหนดให้เป็นเขตที่อยู่อาศัยของประชาชนห้ามก่อตั้งโรงงานอุตสาหกรรม  ต่อมากฎหมายผังเมืองในเขตกรุงเทพมหานคร  ได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงใหม่และเขตพื้นที่ดังกล่าวไม่ถูกห้ามไม่ให้ก่อตั้งโรงงานอุตสาหกรรมอีกต่อไป  ดังนี้  นายแดงจะขอให้เจ้าหน้าที่พิจารณาออกคำสั่งใหม่เพื่ออนุญาตให้ตนก่อตั้งโรงงานได้ต่อไปหรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539

มาตรา  54  เมื่อคู่กรณีมีคำขอ  เจ้าหน้าที่อาจเพิกถอนหรือแก้ไขเพิ่มเติมคำสั่งทางปกครองที่พ้นกำหนดอุทธรณ์  ตามส่วนที่  5  ได้ในกรณีดังต่อไปนี้

(1) มีพยานหลักฐานใหม่  อันอาจทำให้ข้อเท็จจริงที่ฟังเป็นยุติแล้วนั้นเปลี่ยนแปลงไปในสาระสำคัญ

(2) คู่กรณีที่แท้จริงมิได้เข้ามาในกระบวนการพิจารณาทางปกครองหรือได้เข้ามาในกระบวนการพิจารณา  ครั้งก่อนแล้วแต่ถูกตัดโอกาสโดยไม่เป็นธรรมในการมีส่วนร่วมในกระบวนการพิจารณาทางปกครอง

(3) เจ้าหน้าที่ไม่มีอำนาจที่จะทำคำสั่งทางปกครองในเรื่องนั้น

(4) ถ้าคำสั่งทางปกครองได้ออกโดยอาศัยข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายใดและต่อมาข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายนั้น  เปลี่ยนแปลงไปในสาระสำคัญในทางที่จะเป็นประโยชน์แก่คู่กรณี

การยื่นคำขอตามวรรคหนึ่ง  (1)  (2)  หรือ  (3)  ให้กระทำได้เฉพาะเมื่อคู่กรณีไม่อาจทราบถึงเหตุนั้นในการพิจารณาครั้งที่แล้วมาก่อนโดยไม่ใช่ความผิดของผู้นั้น

การยื่นคำขอให้พิจารณาใหม่ต้องกระทำภายในเก้าสิบวันนับแต่ผู้นั้นได้รู้ถึงเหตุซึ่งอาจขอให้พิจารณาใหม่ได้

วินิจฉัย

คำสั่งทางปกครองเมื่อได้แจ้งให้แก่ผู้รับคำสั่งทางปกครองทราบแล้ว  คำสั่งนั้นก็มีผลบังคับแต่ผลบังคับดังกล่าวเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองอาจยกเลิกหรือเพิกถอนหรือเปลี่ยนแปลงคำสั่งทางปกครองที่ตนเป็นผู้ออกนั้นได้  ในกรณีที่ตนใช้อำนาจด้วยตนเองก็เป็นไปตามหลักเกณฑ์การเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง  แต่ถ้ามีผู้รับคำสั่งทางปกครองเป็นผู้ยื่นคำขอจะเป็นเรื่อง  “การขอให้พิจารณาใหม่”

การขอให้พิจารณาใหม่เป็นมาตรการที่ช่วยให้ผู้รับคำสั่งมีโอกาสได้รับความเป็นธรรมเพิ่มขึ้นรวมทั้งเป็นมาตรการที่เปิดโอกาสให้แก่เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งนั้นเองที่จะได้ทบทวนแก้ไขคำสั่งทางปกครองโดยผู้ได้รับคำสั่งทางปกครองอาจขอให้เจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองพิจารณาแก้ไข  เพิ่มเติมคำสั่งทางปกครองนั้นใหม่อีกครั้งหนึ่ง  หรือจะเพิกถอนคำสั่งทางปกครองนั้นก็ได้  แม้ว่าจะพ้นกำหนดระยะเวลาอุทธรณ์ไปแล้วก็ตาม

หลักเกณฑ์ที่คู่กรณีอาจยื่นคำขอให้พิจารณาใหม่  ตามมาตรา  54  นี้ประกอบด้วย

1       ต้องมีการยื่นคำขอโดยคู่กรณีผู้ได้รับคำสั่งทางปกครอง

2       คำสั่งทางปกครองนั้นได้พ้นระยะเวลาที่จะอุทธรณ์

3       คู่กรณีต้องไม่ทราบเหตุแห่งการขอให้พิจารณาใหม่ในการพิจารณาครั้งที่แล้วมาก่อนโดยมิใช่ความผิดของตน

4       คำขอให้พิจารณาใหม่ต้องยื่นภายใน  90  วัน  นับแต่ได้รู้เหตุซึ่งอาจขอให้มีการพิจารณาใหม่ได้

5       ต้องเป็นเหตุที่จะขอพิจารณาใหม่ดังต่อไปนี้

–มีพยานหลักฐานใหม่อันอาจทำให้ข้อเท็จจริงส่วนที่เป็นสาระสำคัญเปลี่ยนแปลงไปโดยผู้รับคำสั่งทางปกครองไม่ทราบถึงพยานหลักฐานนั้นในการพิจารณาครั้งที่แล้วโดยไม่ใช่ความผิดของผู้นั้น

–คู่กรณีที่แท้จริงไม่ได้เข้ามามีส่วนร่วมในการพิจารณาในการออกคำสั่งทางปกครองของเจ้าหน้าที่  หรือได้เข้ามาในกระบวนการพิจารณาครั้งก่อนแล้ว  แต่ถูกตัดโอกาสในการมีส่วนร่วมโดยไม่เป็นธรรม  และคู่กรณีไม่ทราบถึงการพิจารณาในครั้งที่แล้วโดยไม่ใช่ความผิดของผู้นั้น

–เจ้าหน้าที่ที่ทำคำสั่งไม่มีอำนาจ  และผู้รับคำสั่งทางปกครองไม่ทราบถึงการที่เจ้าหน้าที่ไม่มีอำนาจโดยไม่ใช่ความผิดของผู้นั้น

–ข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่ใช้อ้างอิงในการออกคำสั่งเปลี่ยนแปลงไปในสาระสำคัญในทางที่จะเป็นประโยชน์แก่คู่กรณี

กรณีตามอุทาหรณ์   การที่เจ้าหน้าที่มีคำสั่งไม่อนุญาตให้นายแดงก่อตั้งโรงงาน  โดยอ้างว่าตามกฎหมายผังเมืองในเขตพื้นที่ดังกล่าวได้กำหนดให้เป็นเขตที่อยู่อาศัยของประชาชน  ห้ามก่อตั้งโรงงานอุตสาหกรรมคำสั่งดังกล่าวถือว่าคำสั่งทางปกครอง  มีผลผูกพันคู่กรณี

อย่างไรก็ดีต่อมากฎหมายผังเมืองในเขตกรุงเทพมหานครได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงใหม่  และเขตพื้นที่ดังกล่าวไม่ถูกห้ามไม่ให้ก่อตั้งโรงงานอุตสาหกรรมอีกต่อไป  กรณีจึงมีเหตุตามมาตรา  54  วรรคแรก  (4)  กล่าวคือ  ข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่ใช้อ้างอิงในการออกคำสั่งทางปกครองเปลี่ยนแปลงไปในสาระสำคัญในทางที่จะเป็นประโยชน์แก่คู่กรณี  ดังนั้นนายแดงจึงขอให้เจ้าหน้าที่พิจารณาออกคำสั่งใหม่เพื่อขออนุญาตให้ตนก่อตั้งโรงงานได้  โดยต้องยื่นคำขอให้พิจารณาใหม่ภายใน  90  วันนับแต่นายแดงได้รู้ถึงเหตุซึ่งอาจขอให้พิจารณาใหม่ได้

สรุป  นายแดงสามารถขอให้เจ้าหน้าที่พิจารณาออกคำสั่งใหม่เพื่อขออนุญาตให้ตนก่อตั้งโรงงานได้ตามมาตรา  54  วรรคแรก  (4)  ของ พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539

ข้อ  4  “สัญญาทางปกครอง”  หมายถึงอะไร  และคดีที่ฟ้องหน่วยงานหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองต้องฟ้องยังศาลใด  เพราะเหตุใด  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

มาตรา  3  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  บัญญัตินิยามคำว่า  สัญญาทางปกครอง  ไว้ว่า

“สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึงสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทานสัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ”

จากนิยามดังกล่าวที่ใช้คำว่า  “สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึง”  นั้น  ทำให้ตีความว่าสัญญาทางปกครอง  มี  2  ประเภท  คือ

1       สัญญาทางปกครองโดยสภาพ  เป็นกรณีที่ศาลปกครองได้สร้างหลักเกณฑ์ของสัญญาทางปกครองขึ้นมาคล้ายกับในกฎหมายปกครองฝรั่งเศส  กล่าวคือ  เป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  ตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข่าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญา  ซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ทั้งนี้เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครอง  หรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล

การพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ  มีหลักเกณฑ์  2  ประการ  คือ

ประการแรก  คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะต้องเป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐ

ประการที่สอง  พิจารณาถึง  “วัตถุของสัญญา”  หรือ  “เนื้อหาหรือข้อกำหนดของสัญญา”  อย่างใดอย่างหนึ่งว่าเป็นสัญญาที่ให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือว่าเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ในการบังคับแก่เอกชนฝ่ายเดียวหรือไม่

2       สัญญาทางปกครองตามที่กำหนดในมาตรา  3  ซึ่งต้องพิจารณาจากองค์ประกอบ  2  ประการ  ได้แก่

ประการแรก  จะต้องมีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นรัฐ  หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ  ส่วนอีกฝ่ายจะเป็นรัฐหรือเอกชนก็ได้

ประการที่สอง  ต้องมีลักษณะเป็นประเภทของสัญญาอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้

(ก)  เป็นสัญญาสัมปทาน  เช่น  สัญญาสัมปทานสร้างทางด่วน  สัญญาสัมปทานรถไฟฟ้า  BTS  สัญญาสัมปทานให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่  ฯลฯ

(ข)  สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ  เช่น  สัญญาให้บริการทางการแพทย์ที่สำนักงานประกันสังคมทำกับโรงพยาบาลเอกชนเพื่อให้บริการทางการแพทย์แก่ผู้ประกันตนตามกฎหมายเกี่ยวกับการประกันสังคม ฯลฯ

(ค)  สัญญาที่จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค  เช่น  สัญญาจ้างเอกชนก่อสร้างสะพาน  โรงเรียน  โรงพยาบาล  ถนน  เขื่อน  สัญญาจ้างก่อสร้างวางท่อน้ำประปา  ฯลฯ

(ง)   สัญญาที่แสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ  เช่น  สัญญาให้ทำไม้  เหมืองแร่  ขุดเจาะน้ำมัน  ก๊าซธรรมชาติ  ฯลฯ

สำหรับคดีที่ฟ้องหน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองนั้น  ผู้ฟ้องคดีจะต้องนำคดีไปฟ้องยังศาลปกครอง  เพราะศาลปกครองมีอำนาจหน้าที่ในการพิจารณาคดีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง  ตามที่บัญญัติไว้ใน  มาตรา  9  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ.2542

มาตรา  9  “ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(4) คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง”

ดังที่กล่าวไปแล้วว่า  “สัญญาทางปกครอง”  เป็นสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน  หรือสัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ  หรือสัญญาจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค  หรือสัญญาที่ให้แสวงหาประโยชน์จากทรัพย์ยากรธรรมชาติ  ดังนั้นหากมีกรณีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง  คู่กรณีจะต้องนำคดีพิพาทไปฟ้องยังศาลปกครอง  ตามมาตรา  9  วรรคแรก  (4)  ดังกล่าวข้างต้น

ตัวอย่างเช่น  กระทรวงคมนาคมได้ทำสัญญาสัมปทานสร้างทางด่วนสายบางโคล่ – แจ้งวัฒนะ  กับบริษัท  แสงดาว  จำกัด  ต่อมากระทรวงคมนาคมได้มีหนังสือถึงบริษัทฯ  ว่า  “ขอยกเลิกสัญญาดังกล่าว  ตั้งแต่วันที่บริษัทฯ  ได้รับหนังสือฉบับนี้”  โดยไม่ได้ให้เหตุผลในการเลิกสัญญา  เมื่อบริษัทฯ  ตรวจสอบสัญญาพบว่า  บริษัทฯ  ไม่ได้ทำผิดสัญญา  และการบอกเลิกสัญญาดังกล่าวเป็นการบอกเลิกสัญญาก่อนครบกำหนดระยะเวลาตามสัญญา  ดังนี้จะเห็นได้ว่าสัญญาดังกล่าวจะมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน  และคู่สัญญาฝ่ายหนึ่ง  คือกระทรวงคมนาคมเป็นหน่วยงานทางปกครอง  ดังนั้นสัญญาดังกล่าวจึงถือว่าเป็นสัญญาทางปกครอง  หากบริษัท  แสงดาว  จำกัด  ต้องกาฟ้องร้องดำเนินคดีกับกระทรวงคมนาคม  บริษัทฯ  ต้องนำคดีไปฟ้องยังศาลปกครอง  เพราะอยู่ในอำนาจของศาลปกครอง  ตามมาตรา  9  วรรคแรก  (4)  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542

อย่างไรก็ดี  หากได้ความว่า  สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาทางแพ่ง  ไม่ได้เป็นสัญญาทางปกครองแล้วศาลปกครองย่อมไม่มีอำนาจพิจารณาคดีดังกล่าวได้  คู่กรณีที่ถูกกระทบสิทธิต้องนำคดีไปฟ้องยังศาลยุติธรรมอื่นที่คดีอยู่ในเขตอำนาจ

ตัวอย่างเช่น  นายยากจนซื้อล็อตเตอรี่ใบหนึ่ง  ต่อมาปรากฏว่าล็อตเตอรี่ใบที่นายยากจนซื้อมาถูกรางวัลที่  1  นายยากจนจึงนำล็อตเตอรี่ไปขึ้นเงินที่สำนักงานสลากกินแบ่งรัฐบาล  แต่สำนักงานสลากกินแบ่งรัฐบาลไม่ยอมจ่ายเงินให้นายยากจน  ดังนี้จะเห็นว่าการซื้อขายสลากกินแบ่งรัฐบาล  เป็นสัญญาซื้อขายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  จึงเป็นสัญญาทางแพ่ง  มิใช่สัญญาทางปกครอง  เพราะไม่มีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทานหรือจัดทำบริการสาธารณะ  หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค  หรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพย์ยากรธรรมชาติ ดังนั้นหากนายยากจนต้องการฟ้องสำนักงานสลากฯ  ก็ต้องฟ้องต่อศาลยุติธรรม  เป็นต้น    

การสอบไล่ภาค  1  ปีการศึกษา  2551

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ

ข้อ  1  “กฎ”  และ  “คำสั่งทางปกครอง”  คืออะไร  แตกต่างกันอย่างไร  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

มาตรา  5  แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  และมาตรา  3  แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  ได้ให้นิยามของ  “กฎ”  ไว้เช่นเดียวกันว่า  “กฎ”  หมายความว่า  พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง  ประกาศกระทรวง  ข้อบัญญัติท้องถิ่น  ระเบียบ  ข้อบังคับหรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป  โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะดังนั้น  “กฎ”  จึงมีลักษณะสำคัญ  2  ปราการ  คือ

(1) บุคคลที่ถูกบังคับให้กระทำการ  ถูกห้ามมิให้กระทำการ  หรือได้รับอนุญาตให้กระทำการต้องเป็นบุคคลที่ถูกนิยามไว้เป็นประเภท  เช่น ผู้เยาว์  คนต่างด้าว  ข้าราชการพลเรือน  ฯลฯ  ดังนั้นจึงไม่อาจทราบจำนวนที่แน่นอนของบุคคลที่อยู่ภายใต้บังคับของข้อความที่บังคับให้กระทำการ  ห้ามมิให้กระทำการ  หรืออนุญาตให้กระทำการได้

(2) กรณีที่บุคคลซึ่งถูกนิยามไว้เป็นประเภทจะถูกบังคับให้กระทำการ  ถูกห้ามมิให้กระทำการ  หรือได้รับอนุญาตให้กระทำการ  ต้องเป็นกรณีที่ถูกกำหนดไว้อย่างเป็นนามธรรม  (Abstract)  เช่น  บังคับให้กระทำการ ทุกครั้งที่มีกรณีตามที่กำหนดไว้เกิดขึ้นหรือได้รับอนุญาตให้กระทำการทุกวันสิ้นเดือน  เช่น  ห้ามมิให้ผู้ใดสูบบุหรี่บนรถโดยสารประจำทาง  ผู้ขับขี่รถยนต์ต้องคาดเข็มขัดนิรภัย  ข้าราชการกรม  กองต้องแต่งเครื่องแบบมาทำงานทุกวันจันทร์  เป็นต้น

ส่วน  “คำสั่งทางปกครอง”  นั้นมีการบัญญัตินิยามไว้ในมาตรา  5  แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  ดังนี้

“คำสั่งทางปกครอง”  หมายความว่า

(1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว  เช่น  การสั่งการ  การอนุญาต  การอนุมัติ  การวินิจฉัย  อุทธรณ์  การรับรอง  และการรับจดทะเบียน  แต่ไม่ไหมายความรวมถึงการออกกฎ

(2) การอื่นที่กำหนดในกระทรวง

จากนิยามข้างต้นจะเห็นได้ว่า  คำสั่งทางปกครองจะมีสาระสำคัญอยู่  5  ประการ  คือ

(1) เป็นการกระทำโดยเจ้าหน้าที่ทางปกครอง

(2) เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมาย

(3) เป็นการกำหนดสภาพทางกฎหมายหรือสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้น

(4) เกิดผลเฉพาะกรณี  เฉพาะเจาะจงตัวบุคคล  หรือข้อเท็จจริงเฉพาะเรื่อง

(5) มีผลภายนอกโดยตรง

เช่น  ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่นอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร  พ.ศ. 2522  ออกใบอนุญาตให้นายดำก่อสร้างอาคาร  เป็นต้น

จากข้างต้น  จะเห็นได้ว่า  “กฎ”  และ  “คำสั่งทางปกครอง”  ต่างก็เป็น  “นิติกรรมทางปกครอง”  กล่าวคือ  เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอนสงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  แต่มีข้อแตกต่างกันอยู่ที่ว่า  “กฎ”  นั้นมีผลบังคับเป็นการทั่วไปโดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ  ส่วน  “คำสั่งทางปกครอง”  นั้น  มีผลบังคับแก่กรณีใดและหรือแก่บุคคลใดเป็นการเฉพาะ

ข้อ  2  “สัญญาทางปกครอง”  มีลักษณะอย่างไร  มีกี่ประเภท  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

มาตรา  3  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  บัญญัตินิยามคำว่า  สัญญาทางปกครอง  ไว้ว่า

“สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึงสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทานสัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ”

จากนิยามดังกล่าวที่ใช้คำว่า  “สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึง”  นั้น  ทำให้ตีความว่าสัญญาทางปกครอง  มี  2  ประเภท  คือ

1       สัญญาทางปกครองโดยสภาพ  เป็นกรณีที่ศาลปกครองได้สร้างหลักเกณฑ์ของสัญญาทางปกครองขึ้นมาคล้ายกับในกฎหมายปกครองฝรั่งเศส  กล่าวคือ  เป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  ตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข่าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญา  ซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ทั้งนี้เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครอง  หรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล

การพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ  มีหลักเกณฑ์  2  ประการ  คือ

ประการแรก  คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะต้องเป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐ

ประการที่สอง  พิจารณาถึง  “วัตถุของสัญญา”  หรือ  “เนื้อหาหรือข้อกำหนดของสัญญา”  อย่างใดอย่างหนึ่งว่าเป็นสัญญาที่ให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือว่าเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ในการบังคับแก่เอกชนฝ่ายเดียวหรือไม่

ตัวอย่าง  สัญญาที่หน่วยงานทางปกครองตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  เช่น สัญญาร่วมการงานและร่วมลงทุนขยายบริการโทรศัพท์  1.5  ล้านเลขหมายในเขตโทรศัพท์ภูมิภาค  ฯลฯ

ตัวอย่าง  สัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐเพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครองหรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล  เช่น  สัญญาที่ให้ข้าราชการลาไปศึกษาต่อในต่างประเทศ  ซึ่งมีข้อกำหนดในสัญญาให้สิทธิทางราชการบอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว  หรือเรียกตัวข้าราชการกลับจากต่างประเทศก่อนครบกำหนดไม่ว่ากรณีใดๆ  สัญญาจ้างก่อสร้างอาคารที่มีข้อกำหนดในสัญญาที่เป็นหน่วยงานทางปกครองสามารถบอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว  โดยที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ต้องผิดสัญญา  และสั่งผู้รับจางให้ทำงานพิเศษเพิ่มเติมได้  แม้มิได้ระบุไว้ในสัญญา  เป็นต้น

2       สัญญาทางปกครองตามที่กำหนดในมาตรา  3  ซึ่งต้องพิจารณาจากองค์ประกอบ  2  ประการ  ได้แก่

ประการแรก  จะต้องมีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นรัฐ  หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ  ส่วนอีกฝ่ายจะเป็นรัฐหรือเอกชนก็ได้

ประการที่สอง  ต้องมีลักษณะเป็นประเภทของสัญญาอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้

(ก)  เป็นสัญญาสัมปทาน  เช่น  สัญญาสัมปทานสร้างทางด่วน  สัญญาสัมปทานรถไฟฟ้า  BTS  สัญญาสัมปทานให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่  ฯลฯ

(ข)  สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ  เช่น  สัญญาให้บริการทางการแพทย์ที่สำนักงานประกันสังคมทำกับโรงพยาบาลเอกชนเพื่อให้บริการทางการแพทย์แก่ผู้ประกันตนตามกฎหมายเกี่ยวกับการประกันสังคม ฯลฯ

(ค)  สัญญาที่จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค  เช่น  สัญญาจ้างเอกชนก่อสร้างสะพาน  โรงเรียน  โรงพยาบาล  ถนน  เขื่อน  สัญญาจ้างก่อสร้างวางท่อน้ำประปา  ฯลฯ

(ง)   สัญญาที่แสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ  เช่น  สัญญาให้ทำไม้  เหมืองแร่  ขุดเจาะน้ำมัน  ก๊าซธรรมชาติ  ฯลฯ

ข้อ  3  ขอให้ท่านให้ความหมายของ  “เจ้าหน้าที่”  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  พร้อมทั้งอธิบายด้วยว่าในการออกคำสั่งทางปกครองของเจ้าหน้าที่จะต้องเคารพหลักความเป็นกลางและไม่มีส่วนได้เสียหรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

“เจ้าหน้าที่”  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  มาตรา  5  ให้นิยามว่า  หมายความถึง  บุคคล  คณะบุคคล  หรือนิติบุคคล  ซึ่งใช้อำนาจและได้รับมอบให้ใช้อำนาจทางปกครองของรัฐในการดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดตามกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการจัดตั้งขึ้นในระบบราชการ  รัฐวิสาหกิจหรือกิจการอื่นของรัฐหรือไม่ก็ตาม

เจ้าหน้าที่ซึ่งมีอำนาจในการออกคำสั่งทางปกครองตามนิยามดังกล่าวมี  3  ประเภท  คือ

1       เจ้าหน้าที่ที่เป็นบุคคลคนเดียว  คือ  ผู้ดำรงตำแหน่งต่างๆ รวมทั้งผู้รักษาการ  หรือปฏิบัติราชการแทนด้วย  เช่น  ผู้ว่าราชการจังหวัด  นายกเทศมนตรี  นายกรัฐมนตรี  รัฐมนตรี  อธิบดี  ฯลฯ

2       เจ้าหน้าที่ที่เป็นคณะบุคคล  เช่น  คณะกรรมการข้าราชการพลเรือน  คณะกรรมการอาหารและยา  สภาจังหวัด  สภาเทศบาล  สภามหาวิทยาลัย  ฯลฯ

3       เจ้าหน้าที่ที่เป็นนิติบุคคล  ซึ่งจะต้องใช้สิทธิหรือหน้าที่โดยผ่านทางบุคคลธรรมดา  ซึ่งอาจจะเป็นบุคคลคนเดียวหรือคณะบุคคลก็ได้  บุคคลที่ใช้สิทธิและปฏิบัติหน้าที่แทนนิติบุคคลนั้นเรียกว่าผู้แทนนิติบุคคล  ซึ่งอาจเป็นบุคคลคนเดียว  เช่น  ผู้อำนวยการ  หรือคณะบุคคล  เช่น  คณะกรรมการบริหารของรัฐวิสาหกิจต่างๆ

นอกจากนี้แม้แต่องค์กรเอกชนก็อาจจะเป็น  “เจ้าหน้าที่”  ตามความหมายของมาตรา  5  ดังกล่าวนี้ได้เช่นกัน  เช่น  กรณีของสภาทนายความนั้นเป็นองค์กรเอกชนที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจรัฐ  ซึ่งเป็นอำนาจบังคับฝ่ายเดียว  สามารถออกใบอนุญาตว่าความได้  หรือจะลงโทษทนายความที่ฝ่าฝืนมารยาททนายความก็ได้  เป็นต้น

หลักความไม่มีส่วนได้เสียของเจ้าหน้าที่

กรณีที่ถือว่าผู้ดำรงตำแหน่งหรือกรรมการในคณะกรรมการมีส่วนได้เสีย  มี  2  กรณีด้วยกัน  คือ 

1       กรณีที่บุคคลดังกล่าวมีความสัมพันธ์ส่วนตัวกับคู่กรณี

เจ้าหน้าที่ดังต่อนี้  จะทำการพิจารณาทางปกครองไม่ได้

(1) เป็นคู่กรณีเอง

(2) เป็นคู่หมั้นหรือคู่สมรสของคู่กรณี

(3) เป็นญาติของคู่กรณี  คือ  เป็นบุพการี  หรือผู้สืบสันดานไม่ว่าชั้นใดๆ  หรือเป็นพี่น้อง  หรือเป็นญาติเกี่ยวพันทางแต่งงานนับได้เพียงสองชั้น

(4) เป็นหรือเคยเป็นผู้แทนโดยชอบธรรม  หรือผู้พิทักษ์  หรือผู้แทน  หรือตัวแทน  ของคู่กรณี

(5) เป็นเจ้าหนี้  หรือลูกหนี้  หรือเป็นนายจ้างของคู่กรณี

(6) กรณีอื่นตามที่กำหนดในกฎกระทรวง  (มาตรา  13)

2       กรณีที่มีพฤติการณ์อื่นที่ชวนให้เกิดความเคลือบแคลงสงสัยว่าผู้พิจารณาจะไม่เป็นกลาง

ในกรณีมีเหตุอื่นใด  นอกจากที่บัญญัติไว้ในมาตรา  13  เกี่ยวกับเจ้าหน้าที่หรือกรรมการในคณะกรรมการที่มีอำนาจพิจารณาทางปกครองซึ่งมีสภาพร้ายแรง  อันอาจทำให้การพิจารณาทางปกครองไม่เป็นกลาง  เช่น  เป็นผู้ที่มีทัศนะเป็นปฏิปักษ์กับเรื่องที่จะทำการพิจารณาหรือบุคคลที่เกี่ยวข้อง  เป็นผู้ที่ถูกอ้างเป็นพยานโดยที่เป็นผู้รู้เห็นเหตุการณ์  หรือเป็นผู้ที่ตนเอง  คู่สมรส  บุพการี  หรือผู้สืบสันดานของตนกำลังมีคดีพิพาทอยู่กับคู่กรณีหรือผู้ที่เกี่ยวข้องกับคู่กรณี  เจ้าหน้าที่หรือกรรมการผู้นั้นจะทำการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนั้นไม่ได้  และให้ดำเนินการดังนี้

(1) ถ้าผู้นั้นเห็นเองว่าตนมีกรณีดังกล่าว  ให้ผู้นั้นหยุดการพิจารณาเรื่องไว้ก่อน  และแจ้งให้ผู้บังคับบัญชาเหนือตนขึ้นไปชั้นหนึ่งหรือประธานกรรมการทราบ  แล้วแต่กรณี

(2) ถ้ามีคู่กรณีคัดค้านว่าผู้นั้นมีเหตุดังกล่าว  หากผู้นั้นเห็นว่าตนไม่มีเหตุตามที่คัดค้านนั้น  ผู้นั้นจะทำการพิจารณาเรื่องต่อไปก็ได้  แต่ต้องแจ้งให้ผู้บังคับบัญชาเหนือตนขึ้นไปชั้นหนึ่งหรือประธานกรรมการทราบ  แล้วแต่กรณี

(3) ให้ผู้บังคับบัญชาของผู้นั้นหรือคณะกรรมการที่มีอำนาจพิจารณาทางปกครอง  ซึ่งผู้นั้นเป็นกรรมการอยู่มีคำสั่งหรือมีมติโดยไม่ชักช้า  แล้วแต่กรณีว่าผู้นั้นมีอำนาจในการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนั้นหรือไม่  (มาตรา  16)

ข้อยกเว้นในกรณีจำเป็นรีบด่วน

บทบัญญัติมาตรา  13  ถึงมาตรา  16  ไม่ให้นำมาใช้บังคับกับกรณีที่มีความจำเป็นเร่งด่วน  หากปล่อยให้ล่าช้าไปจะเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะหรือสิทธิของบุคคลจะเสียหายโดยไม่มีทางแก้ไขได้  หรือไม่มีเจ้าหน้าที่อื่นปฏิบัติหน้าที่แทนผู้นั้นได้  (มาตรา  18)

ข้อ  4  นายแดงสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลสวนหิน  ถูกกล่าวหาว่าทุจริตรับสินบน  นายอำเภอจึงได้ตั้งคณะกรรมการสอบสวนฯ และได้ให้นายแดงใช้สิทธิในการโต้แย้งและสิทธิอื่นๆ  ตามกฎหมายซึ่งคณะกรรมการฯ  เห็นว่านายแดงมีความผิดจริง  ต่อมาจึงได้แจ้งให้สภา  อบต.ฯ  ดำเนินการพิจารณาเพื่อมีมติให้นายแดงพ้นจากตำแหน่ง  แต่ปรากฏว่านายแดงได้ลาออกก่อนที่สภา  อบตฯ  จะได้พิจารณาและมีมติ  เมื่อสภา  อบต.ฯ  ครบวาระและมีการเลือกตั้งสมาชิกสภา  อบต.ฯ  ใหม่  นายแดงได้ลงสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา  อบต.ฯ ด้วย  และได้รับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา  อบต.ฯ  ดังนี้หาก

ก.      นายอำเภอได้วินิจฉัยการเป็นสมาชิก  อบต.ฯ  ของนายแดง  โดยเห็นว่านายแดงเคยเป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตมาก่อนเมื่อมาสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิก  อบต. ฯ  ในครั้งนี้  จึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย  จึงมีคำสั่งให้การเป็นสมาชิกสภา  อบต.ฯ  ของนายแดงสิ้นสุดลง

ข.      ในการพิจารณาวินิจฉัยและมีคำสั่งของนายอำเภอในครั้งหลังนี้  นายอำเภอไม่ได้ให้นายแดงได้ทราบข้อเท็จจริงหรือใช้สิทธิโต้แย้งแต่อย่างใด  เพราะเห็นว่าเป็นกรณีที่เกี่ยวเนื่องจากกรณีแรก

ดังนี้  ให้ท่านวินิจฉัยว่าคำสั่งและการพิจารณาวินิจฉัยของนายอำเภอในกรณีนี้   ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

ก  หลักกฎหมาย  ตาม  พ.ร.บ.  สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล  พ.ศ. 2537

มาตรา  47  ทวิ  ผู้มีสิทธิสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลต้องมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามดังต่อไปนี้

(2) ไม่เป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตหรือพ้นจากตำแหน่งสมาชิกสภาตำบล  สมาชิกสภาท้องถิ่นคณะผู้บริหารท้องถิ่น  หรือผู้บริหารท้องถิ่น  เพราะเหตุที่มีส่วนได้เสียไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมในสัญญาหรือกิจการที่กระทำกับสภาตำบลหรือองค์การปกครองส่วนท้องถิ่นยังไม่ถึงห้าปีนับถึงวันรับสมัครเลือกตั้ง

มาตรา  47  ตรี  สมาชิกภาพของสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลสิ้นสุดลงเมื่อ

(8) สภาองค์การบริหารส่วนตำบลมีมติให้พ้นจากตำแหน่ง  โดยเห็นว่ามีความประพฤติในทางที่จะนำมาซึ่งความเสื่อมเสีย  หรือก่อความไม่สงบเรียบร้อยแก่องค์การบริหารส่วนตำบลหรือกระทำการอันเสื่อมเสียประโยชน์ของสภาองค์การบริหารส่วนตำบล  โดยมีสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลจำนวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจำนวนสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลทั้งหมดเท่าที่มีอยู่เข้าชื่อเสนอให้สภาองค์การบริหารส่วนตำบลพิจารณา  และมติดังกล่าวต้องมีคะแนนเสียงไม่น้อยกว่าสามในสี่ของจำนวนสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลทั้งหมดเท่าที่มีอยู่

วินิจฉัย

แม้การลาออกของนายแดงก่อนสภา  อบต.  จะพิจารณาสมาชิกภาพ  และมีมติให้พ้นจากตำแหน่ง  จะไม่ทำให้ขาดคุณสมบัติที่จะสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา  อบต.  ตามมาตรา  47  ตรี (8)  ก็ตาม  แต่กรณีดังกล่าวก็เป็นเหตุให้นายแดงมีลักษณะต้องห้ามมิให้สมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา  อบต.  ตามมาตรา  47  ทวิ  (2)  คือ  เป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตหรือเสื่อมเสียทางศีลธรรม

สรุป  คำสั่งของนายอำเภอชอบด้วยกฎหมาย  พ.ร.บ.  สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบลฯ  มาตรา  47  ทวิ  (2)  47  ตรี  (8) 

ข  หลักกฎหมาย  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539

มาตรา  30  วรรคแรก  ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองอาจกระทบถึงสิทธิของคู่กรณี  เจ้าหน้าที่ต้องให้คู่กรณีมีโอกาสที่จะได้ทราบข้อเท็จจริงอย่างเพียงพอ  และมีโอกาสได้โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตน

วินิจฉัย

ประเด็นการพิจารณาวินิจฉัยทั้งสองคราวและประเด็นการสอบสวนเป็นประเด็นเดียวกัน  กรณีจึงถือได้ว่ากระบวนการพิจารณาเพื่อดำเนินการในการออกคำสั่ง  ตามมาตรา  30  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ  ในกรณีนี้ได้เปิดโอกาสให้นายแดงได้ใช้สิทธิในการโต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตนแล้ว

สรุป  คำสั่งของนายอำเภอชอบด้วยกฎหมาย 

การสอบไล่ภาค  2  ปีการศึกษา  2551

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  การบังคับทางปกครอง  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  หมายถึงอะไร  มีมาตรการบังคับทางปกครอง  ตลอดจนขอบเขตของการบังคับทางปกครองอย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

การบังคับทางปกครอง  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  หมายถึงการดำเนินการของเจ้าหน้าที่โดยใช้มาตรการบังคับทางปกครองกับประชาชนที่มีภาระผูกพันต้องปฏิบัติการตามหน้าที่  เพื่อให้เป็นไปตามคำสั่งทางปกครอง  หรือกล่าวอีกนับหนึ่งคือ  กรณีที่เอกชนที่มี

หน้าที่ต้องปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าหน้าที่  แล้วฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตาม  จึงต้องมีมาตรการบังคับทางปกครองกับเอกชนนั้น

การบังคับทางปกครองมีขอบเขตของการบังคับ  แบ่งเป็น  2  ลักษณะ

–การบังคับทางปกครองไม่ใช้กับเจ้าหน้าที่ด้วยกัน  (มาตรา  55)  เพราะเจ้าหน้าที่กระทำการในนามของหน่วยงานของรัฐ  ดังนั้นถ้าจ้าหน้าที่คนหนึ่งไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่ง  ก็จะไปใช้การบังคับทางปกครองเข้าไปบังคับเอาเลยไม่ได้

–คำสั่งทางปกครองไม่จำเป็นต้องมีการบังคับทางปกครองเสมอไป  เพราะคำสั่งทางปกครองแบ่งได้เป็น  2  ประเภท  คือ

(1) ประเภทที่ไม่ต้องมีการบังคับทางปกครอง  เช่น  คำสั่งทางปกครองที่ให้สิทธิประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่งได้แก่  การออกคำสั่งอนุญาต  หรือออกหนังสืออนุมัติต่างๆ  เหล่านี้  ย่อมไม่จำเป็นที่จะต้องใช้มาตรการบังคับทางปกครองอีก

(2) ประเภทที่จำเป็นต้องบังคับให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ของการออกคำสั่งทางปกครอง  เช่น  คำสั่งให้บุคคลชำระเงิน  คำสั่งให้บุคคลกระทำการ  และคำสั่งห้ามไม่ไห้บุคคลกระทำการ  ในกรณีนี้หากผู้รับคำสั่งทางปกครองฝ่าฝืนไม่ยอมปฏิบัติตามข้อกำหนดต่างๆ  ของคำสั่งทางปกครองนั้นๆ  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครองได้โดยแยกพิจารณาดังนี้

1       คำสั่งที่กำหนดให้ชำระเงิน  มาตรการทางปกครองที่นำมาใช้คือ  การยึดการอายัด  และการขายทอดตลาดทรัพย์สินเพื่อนำเงินมาชำระให้ครบถ้วนตามคำสั่งโดยไม่ต้องไปฟ้องศาลอีก  แต่เจ้าหน้าที่จะต้องมีหนังสือเตือนให้ผู้รับคำสั่งนั้นชำระเงินภายในระยะเวลาที่กำหนดแต่ต้องไม่น้อยกว่า  7  วัน  (มาตรา  57)

2       คำสั่งที่กำหนดให้กระทำหรือละเว้นกระทำ  ถ้าผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตาม  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครองอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้  (มาตรา  58)

(1) เจ้าหน้าที่เข้าดำเนินการด้วยตนเอง  หรือมอบหมายให้บุคคลอื่นกระทำการแทนโดยผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองจะต้องชดใช้ค่าใช้จ่ายและเงินเพิ่มในอัตราร้อยละ  25  ต่อปี  ของค่าใช้จ่ายดังกล่าวแก่เจ้าหน้าที่  หรือ

(2) ให้มีการชำระค่าปรับทางปกครองตามจำนวนที่สมควรแก่เหตุ  แต่ต้องไม่เกิน  20,000  บาท  ต่อวัน

ในกรณีที่มีความจำเป็นที่จะต้องบังคับเป็นการเร่งด่วน  เพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำที่ขัดต่อกฎหมายที่มีโทษในทางอาญา  หรือมิให้เกิดความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครอง  โดยไม่ต้องออกคำสั่งทางปกครองให้กระทำหรือละเว้นกระทำก่อนก็ได้  แต่ทั้งนี้ต้องกระทำโดยสมควรแก่เหตุและภายในของเขตอำนาจหน้าที่ของตน

ข้อ  2  (ก)  ความผิดวินัยและในบางกรณีความผิดอาญา  เป็นความผิดทางวินัยในขณะเดียวกันได้หรือไม่  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

(ข)  ในกรณีที่ข้าราชการพลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรง  ผู้บังคับบัญชาจะมีกระบวนการทางวินัยอย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

(ก)  หลักกฎหมาย  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535

มาตรา  98  วรรคสอง  การกระทำความผิดอาญาจนได้รับโทษจำคุก  หรือโทษที่หนักกว่าจำคุกโดยคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก  หรือให้รับโทษที่หนักกว่าจำคุก  เว้นแต่เป็นโทษสำหรับความผิดที่ได้กระทำโดยประมาท  หรือความผิดลหุโทษ  หรือกระทำการอื่นใดอันได้ชื่อว่าประพฤติชั่วอย่างร้ายแรง  เป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง

อธิบาย

“การกระทำผิดวินัย”  ตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  นั้น  แตกต่างจาก  “การกระทำผิดอาญา”  ตามประมวลกฎหมายอาญา  เนื่องจากมีวัตถุประสงค์  หลักเกณฑ์ที่กฎหมายบัญญัติเป็นองค์ประกอบของความผิด  ตลอดจนลักษณะของโทษที่แตกต่างกัน  ซึ่งการกระทำผิดวินัยตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  มาตรา  100  หมายถึง  กรณีที่ข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดฝ่าฝืนข้อห้ามหรือไม่ปฏิบัติตามข้อปฏิบัติทางวินัยตามที่บัญญัติไว้ในหมวดนี้  ผู้นั้นเป็นผู้กระทำผิดวินัย  จักต้องได้รับโทษทางวินัยเว้นแต่มีเหตุอันควรงดโทษ

ดังนั้นจึงเห็นได้ว่า  การกระทำผิดวินัยของข้าราชการพลเรือนนั้น  อาจจะไม่เป็นการกระทำผิดอาญาตามประมวลกฎหมายอาญาก็ได้  หากการกระทำนั้นไม่เข้าหลักเกณฑ์หรือองค์ประกอบที่กฎหมายบัญญัติให้เป็นความผิดอาญา

แต่อย่างไรก็ตาม  มีจุดเชื่อมโยงในบางกรณีระหว่างข้าราชการพลเรือนที่กระทำผิดอาญา  อาจถือว่าเป็นการกระทำผิดวินัยด้วยโดยอัตโนมัติก็ได้  เช่น  ตามที่  พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  บัญญัติไว้ใน  มาตรา  98  วรรคสองโดยมีหลักว่า  การกระทำความผิดอาญาจนได้รับโทษจำคุก  หรือโทษที่หนักกว่าจำคุกโดยคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก  หรือให้รับโทษที่หนักกว่าจำคุก  หรือการกระทำอื่นใดอันได้ชื่อว่าประพฤติชั่วอย่างร้ายแรง  หากมิได้เป็นโทษสำหรับความผิดที่ได้กระทำโดยประมาท  หรือความผิดลหุโทษ  เป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ต้องได้รับโทษทางวินัยตามที่กฎหมายบัญญัติไว้

(ข)  อธิบาย

ในกรณีที่ข้าราชการพลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรงนั้น  ในเบื้องต้นผู้บังคับบัญชาต้องดำเนินการสืบสวนเสียก่อนตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  มาตรา  99  วรรคห้า  ซึ่งมีหลักว่า  “เมื่อมีการกล่าวหาโดยปรากฏให้ผู้บังคับบัญชารีบดำเนินการสืบสวนหรือพิจารณาในเบื้องต้นว่ากรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่าผู้นั้นกระทำผิดวินัยหรือไม่  ถ้าเห็นว่ากรณีไม่มีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยจึงจะยุติเรื่องได้  ถ้าเห็นว่ากรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยก็ให้ดำเนินการทางวินัยทันที”

และเมื่อผู้บังคับบัญชาสืบสวนแล้วปรากฏว่า  กรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรง  ก็ให้ดำเนินการสอบสวนตามวิธีการที่ผู้บังคับบัญชาเห็นสมควร  กล่าวคือ  ผู้บังคับบัญชาจะทำการสอบสวนด้วยตนเอง  หรือจะแต่งตั้งคณะกรรมการขึ้นทำการสอบสวนก็ได้  ตามมาตรา  102  ที่ว่า  “การดำเนินการทางวินัยแก่ข้าราชการพลเรือนสามัญ  ซึ่งมีกรณีอันมีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัย  ให้สอบสวนเพื่อให้ได้ความจริงและยุติธรรมโดยไม่ชักช้า

การดำเนินการตามวรรคหนึ่ง  ถ้าเป็นกรณีกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรง  ให้ดำเนินการตามวิธีการที่ผู้บังคับบัญชาเห็นสมควร”

และเมื่อได้ดำเนินการ  ตามมาตรา  102  ดังกล่าวข้างต้นแล้ว  ถ้ายังฟังไม่ได้ว่าผู้ถูกกล่าวหากระทำผิดวินัย  ก็ให้ยุติเรื่อง  แต่ถ้าฟังได้ว่าผู้ถูกกล่าวหาได้กระทำผิดวินัยก็ให้ดำเนินการสั่งลงโทษ  ภาคทัณฑ์ตัดเงินเดือน  หรือลดขั้นเงินเดือนตามควรแก่กรณี  ตามมาตรา  103  ซึ่งมีหลักว่า  “ข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทำผิดวินัยอย่างไม่ร้ายแรง  ให้ผู้บังคับบัญชาสั่งลงโทษภาคทัณฑ์  ตัดเงินเดือน  หรือลดขั้นเงินเดือนตามควรแก่กรณีให้เหมาะสมกับความผิด  ถ้ามีเหตุอันควรลดหย่อนจะนำมาประกอบการพิจารณาลดโทษก็ได้  แต่สำหรับการลงโทษภาคทัณฑ์ให้ใช้เฉพาะกรณีกระทำผิดวินัยเล็กน้อย  หรือมีเหตุอันควรลดหย่อนซึ่งยังไม่มีถึงกับจะต้องถูกลงโทษตัดเงินเดือน  ถ้าผู้บังคับบัญชาเห็นว่าผู้นั้นจะต้องได้รับโทษสูงกว่าที่ตนมีอำนาจสั่งลงโทษ  ให้รายงานต่อผู้บังคับบัญชาของผู้นั้นที่มีอำนาจเพื่อให้พิจารณาดำเนินการเพื่อลงโทษตามควรแก่กรณี

ในกรณีกระทำผิดวินัยเล็กน้อยและมีเหตุอันควรงดโทษ  จะงดโทษให้โดยให้ทำทัณฑ์บนเป็นหนังสือหรือว่ากล่าวตักเตือนก็ได้

ข้อ  3  “นิติกรรมทางปกครอง”  และ  “ปฏิบัติการทางปกครอง”  คืออะไร  แตกต่างกันอย่างไร  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

การกระทำทางปกครอง  หมายถึง  ผลิตผลของการใช้อำนาจรัฐตามกฎหมายขององค์กรของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายปกครอง  ซึ่งการกระทำทางปกครองแบ่งออกเป็น  2  ประเภท  คือ

1       นิติกรรมทางปกครอง  หมายถึง  การกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  องค์กรอื่นของรัฐ  หรือองค์กรเอกชนที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติแทน  และในนามขององค์กรดังกล่าวแต่เพียงฝ่ายเดียวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่ง  หรือคณะบุคคลคณะหนึ่งว่าตนประสงค์จะให้เกิดผลทางกฎหมายเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างองค์กรดังกล่าวกับบุคคลนั้นหรือคณะบุคคลนั้น  โดยที่บุคคลนั้นหรือคณะบุคคลนั้นไม่จำเป็นต้องให้ความยินยอม

“นิติกรรมทางปกครอง”  จะต้องประกอบด้วยลักษณะที่สำคัญ  4  ประการ  ดังต่อไปนี้  คือ 

(1) จะต้องเป็นการกระทำโดยองค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  องค์กรอื่นของรัฐ  หรือองค์กรเอกชนที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติแทนและในนามขององค์กรดังกล่าวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่ง

(2) การแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่งโดยองค์กรดังกล่าว  จะต้องเป็นการแสดงเจตนาที่จะก่อให้เกิดผลทางกฎหมายอย่างใดอย่างหนึ่งขึ้น  ดังนั้นจึงไม่รวมถึงการที่องค์กรดังกล่าวประกาศความตั้งใจจะกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งหรือเพียงแต่ขอความร่วมมือหรือเตือนให้บุคคลหรือคณะบุคคลกระทำการหรืองดเว้นกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใด  เช่น  ขอให้งดจำหน่ายสุราในวันธรรมสวนะหรือเตือนให้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาต  เป็นต้น

(3)   ผลทางกฎหมายที่องค์กรดังกล่าวประสงค์จะให้เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาของตนนั้น  คือการสร้างความสัมพันธ์ทางกฎหมายหรือนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลสองฝ่าย  โดยฝ่ายหนึ่งมีอำนาจหรือมีสิทธิเรียกร้องให้อีกฝ่ายหนึ่ง  กระทำการงดเว้นกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใด  ซึ่งการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลจึงย่อมมีผลเป็นการก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลที่เป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้น  เช่น  การที่ผู้บังคับบัญชาออกคำสั่งแต่งตั้งหรือเลื่อนขั้นเงินเดือนให้แก่ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชา  หรือการที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารออกใบอนุญาตให้บุคคลก่อสร้างอาคาร  ย่อมมีผลเป็นการสร้างสิทธิหรือหน้าที่ให้แก่ผู้ได้รับคำสั่งดังกล่าว

(4) นิติสัมพันธ์ดังกล่าว  ต้องเป็นนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นโดยเจตนาที่แสดงออกมาขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  องค์กรอื่นของรัฐ  หรือองค์กรเอกชนแต่เพียงฝ่ายเดียว  โดยที่บุคคลหรือคณะบุคคลซึ่งเป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ดังกล่าวไม่จำต้องให้ความยินยอมแต่อย่างใด

ซึ่งจากลักษณะที่สำคัญของนิติกรรมทางปกครองดังกล่าว  จึงเห็นได้ว่านอตอกรรมทางปกครองย่อมเป็นนิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียวเสมอ

2       ปฏิบัติการทางปกครอง  หมายถึง  การกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  องค์กรอื่นของรัฐ  หรือองค์กรเอกชนที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับเช่น  พระราชบัญญัติแทนและในนามขององค์กรดังกล่าวโดยที่การกระทำนั้นไม่ใช่  “นิติกรรมทางปกครอง”  กล่าวคือ  การกระทำนั้นขาดลักษณะหนึ่งลักษณะใดของ  “นิติกรรมทางปกครอง”  ดังกล่าวแล้วข้างต้น

“ปฏิบัติทางปกครอง”  อาจเป็นการกระทำในกระบวนการพิจารณาเพื่อออกนิติกรรมทางปกครองขั้นตอนใดขั้นตอนหนึ่ง  เช่น  การที่คณะกรรมการสอบสวนความผิดวินัยร้ายแรงแจ้งข้อกล่าวหาให้ข้าราชการที่ถูกกล่าวหาทราบและให้โอกาสข้าราชการผู้นั้นในการแก้ข้อกล่าวหา  หรืออาจเป็นการกระทำที่เป็น  “มาตรการบังคับทางปกครอง”  เพื่อให้การเป็นไปตามวัตถุประสงค์ของนิติกรรมทางปกครองที่ได้มีการออกมาใช้บังคับก่อนหน้านั้นแล้ว  เช่น  การที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารเข้าดำเนินการรื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างโดยฝ่าฝืนกฎหมาย  หลังจากที่ได้ออกคำสั่งให้เจ้าของอาคารรื้อถอนอาคารดังกล่าวแล้ว  แต่เจ้าของอาคารไม่ยอมปฏิบัติตาม

“ปฏิบัติการทางปกครอง”  อาจก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  ฯลฯ  กับบุคคลอื่นได้เช่นกัน  เช่น  “ปฏิบัติการทางปกครอง”  ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเป็นเหตุให้บุคคลใดเสียหาย  ย่อมเป็นการกระทำละเมิด  ซึ่งองค์กรของรัฐฝ่ายปกครองที่กระทำการนั้น จำต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ผู้เสียหาย  ซึ่งจะเห็นได้ว่าการที่องค์กรของรัฐฝ่ายปกครองต้องรับผิดนั้นมิได้เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาขององค์กรดังกล่าว  แต่เป็นผลบังคับของกฎหมาย

ข้อ  4  เทศบาลตำบลคลองยาว  ได้ทำการซ่อมแซมถนนในเขตเทศบาล  แต่ไม่ได้ทำเครื่องหมายเตือนในเขตที่ทำการซ่อมแซม  เป็นเหตุให้นายแดงขับรถยนต์โดยลืมเปิดไฟหน้ารถชนกองวัสดุก่อสร้างที่ทำการซ่อมแซมนั้น  ได้รับบาดเจ็บสาหัสเสียค่ารักษาพยาบาลเป็นเงิน  1  แสนบาท  นายแดงจึงได้มีหนังสือแจ้งให้เทศบาลฯ  รับผิดในค่ารักษาพยาบาลแก่ตน  ซึ่งเทศบาลฯ  ได้มีหนังสือแจ้งแก่นายแดงโดยปฏิเสธในความรับผิดชอบนี้  และให้เหตุผลว่าเกิดจากความประมาทของนายแดงเอง  เพราะหากนายแดงได้เปิดไฟหน้ารถ  ก็คงทำให้เห็นกองวัสดุก่อสร้าง  และจำไม่เกิดอุบัติเหตุนี้  แต่นายแดงเห็นว่าแม้ตนจะประมาทอยู่บ้าง  แต่เทศบาลฯ มีหน้าที่ในการที่จะต้องทำเครื่องหมายเตือนในกรณีนี้แต่ได้ละเลย  ไม่ได้ปฏิบัติตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ  ดังนั้นจึงประสงค์จะฟ้องเทศบาลฯเป็นคดีต่อศาลปกครองเพื่อให้เทศบาลฯ  รับผิดโดยชดใช้ค่ารักษาพยาบาลเป็นเงิน  1  แสนบาทที่ตนได้จ่ายไป  ดังนี้  ให้ท่านวินิฉัยว่า  ศาลปกครองมีอำนาจที่จะรับฟ้องคดีของนายแดงไว้พิจารณาได้หรือไม่  เพราะเหตุใด 

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตามพระราชบัญญัติเทศบาล  พ.ศ. 2496

มาตรา  50  ภายใต้บังคับแห่งกฎหมาย  เทศบาลตำบลมีหน้าที่ต้องทำในเขตเทศบาลดังต่อไปนี้

(2) ให้มีและบำรุงทางบกและทางน้ำ  รักษาความสะอาดของถนนหรือทางเดินและที่สาธารณะ

ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542

มาตรา  9  ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรอมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(3)  คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิดหรือความรับผิดอย่างอื่นของหน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐอันเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมาย  หรือจากกฎ  คำสั่งทางปกครองหรือคำสั่งอื่น  หรือจากการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ  หรือปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร

มาตรา  72  ในการพิพากษาคดี  ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับ  อย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(3) สั่งให้ใช้เงินหรือให้ส่งมอบทรัพย์สินหรือให้กระทำการหรืองดเว้นกระทำการ  โดยจะกำหนดระยะเวลาและเงื่อนไขอื่นๆ  ไว้ด้วยก็ได้  ในกรณีที่มีการฟ้องเกี่ยวกับการกระทำละเมิดหรือความรับผิดของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือการฟ้องเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง

วินิจฉัย

เทศบาลฯ  มีหน้าที่ต้องจัดให้มีและบำรุงทางบกและทางน้ำ  รักษาความสะอาดของถนนหรือทางเดินและที่สาธารณะ  ตามมาตรา  50(2) แห่ง  พ.ร.บ.  เทศบาล  พ.ศ.2496

ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยมีว่า  ศาลปกครองมีอำนาจที่จะรับฟ้องคดีของนายแดงที่ฟ้องเทศบาลตำบลคลองยาวให้รับผิดชดใช้ค่ารักษาพยาบาลอันเนื่องมาจากการละเลยไม่ทำเครื่องหมายเตือนในเขตที่ทำการซ่อมแซมถนนอันเป็นเหตุให้ตนได้รับบาดเจ็บสาหัสไว้พิจารณาได้หรือไม่  เห็นว่า

คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิดทางปกครองที่ศาลปกครองมีอำนาจรับคำฟ้องไว้พิจารณาตามมาตรา  9  วรรคแรก (3)  นั้น  ต้องเป็นกรณีที่หน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐละเมิดโดยใช้อำนาจหรือละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายบัญญัติให้ต้องปฏิบัติเท่านั้น  หากเป็นการละเมิดอันเกิดจากการปฏิบัติหน้าที่ตามปกติแล้ว  ย่อมไม่ใช่คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิดทางปกครอง  ศาลปกครองย่อมไม่มีอำนาจรับคำฟ้องไว้พิจารณา  กรณีนี้พิจารณาแล้วเห็นว่า  การที่เทศบาลฯผู้ถูกฟ้องคดีละเลยไม่ทำเครื่องหมายหรือให้สัญญาณเตือนในบริเวณที่มีการปรับปรุงซ่อมแซมถนน  จนเป็นเหตุให้นายแดงได้รับบาดเจ็บสาหัส  มิใช่เป็นการละเมิดอันเกิดจากการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติและมิได้เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายหรือจากกฎ  คำสั่งทางปกครองหรือคำสั่งอื่นหรือปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวช้าเกินสมควร  เป็นเพียงการละเลยต่อหน้าที่ทั่วๆไปตามปกติของเทศบาลฯ  ซึ่งไม่ใช้ความระมัดระวังตามสมควรแก่กรณีในภาวการณ์เท่านั้น  กรณีจึงไม่ใช่คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิดทางปกครอง  ตามนัยมาตรา  9  วรรคแรก (3)  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  ศาลปกครองย่อมไม่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งให้เทศบาลชดใช้ค่ารักษาพยาบาล  ตามมาตรา  72(3)  ดังนั้นศาลปกครองชอบที่จะไม่รับคำฟ้องของนายแดงไว้พิจารณา  (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่  604/2545)

สรุป  ศาลปกครองชอบที่จะไม่รับคำฟ้องของนายแดงไว้พิจารณา  เพราะมิใช่การกระทำละเมิดทางปกครอง  ตามนัยมาตรา  9  วรรคแรก (3)  แห่ง  พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542

หมายเหตุ  ถ้าข้อเท็จจริงเปลี่ยนเป็นว่า  เทศบาลฯทำท่อระบายน้ำหรือทางระบายน้ำ  โดยไม่ได้จัดทำตะแกรงหรือฝาปิดวางบนบ่อรองรับเพื่อป้องกันไม่ให้คนหรือสิ่งของตกลงไปในท่อระบายน้ำ  ไม่ได้จัดทำที่ปิดกั้น  ไม่ได้จัดให้มีสัญญาณ  ไม่ได้จัดให้มีแสงไฟให้สว่างเพียงพอในบริเวณดังกล่าว  เป็นเหตุให้ผู้ฟ้องคดีตกลงไปในบ่อได้รับอันตรายแก่ร่างกายหรือความเสียหายต่างๆ  กรณีนี้ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่า  เป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการละเมิดอันเกิดจากการละเลยต่อหน้าที่ในการดำเนินกิจการทางปกครองหรือการบริการสาธารณะที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติแล้ว  จึงเป็นคดีละเมิดทางปกครอง  ตามนัยมาตรา  9  วรรคแรก  (3)  ที่ศาลปกครองมีอำนาจรับคำฟ้องไว้พิจารณาได้  (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่  800/2551  คำวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลที่  10/2548)  จึงขอให้น้องๆพิจารณาถึงความแตกต่างดังกล่าวไว้ด้วยครับ

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา  2551

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ

ข้อ  1  หลักการกระจายอำนาจปกครองหมายถึงอะไร  และแตกต่างจากหลักการแบ่งอำนาจปกครองอย่างไร  และการกระจายอำนาจปกครองมีกี่ประเภท  ขอให้อธิบายอย่างละเอียด

ธงคำตอบ

หลักการกระจายอำนาจปกครอง  (Decentralization)  หมายถึง  วิธีการที่รัฐมอบอำนาจปกครองบางส่วนให้แก่องค์กรทางการปกครองอื่นนอกจากองค์กรของราชการบริหารส่วนกลาง  เพื่อจัดทำบริการสาธารณะบางอย่าง  โดยมีอิสระตามสมควร  ซึ่งองค์กรทางการปกครองนั้นไม่ต้องขึ้นอยู่ในความบังคับบัญชาของส่วนกลาง  เพียงแต่ขึ้นอยู่ในความกำกับดูแลเท่านั้น  กล่าวอีกนับหนึ่งก็คือ  รัฐ

มอบอำนาจหน้าที่บางอย่างในการจัดทำบริการสาธารณะซึ่งเจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลางเป็นผู้ดำเนินงานอยู่ในท้องถิ่นหรือองค์กรอันมิได้เป็นส่วนหนึ่งขององค์กรในราชการบริหารส่วนกลางรับไปดำเนินการด้วยงบประมาณ  และเจ้าหน้าที่ของท้องถิ่นหรือองค์กรนั้นเอง  โดยราชการบริหารส่วนกลางเพียงแต่ควบคุมดูแลเท่านั้น  ไม่ได้เข้าไปบังคับบัญชาสั่งการ 

ความแตกต่างของหลักการกระจายอำนาจปกครองกับหลักการแบ่งอำนาจปกครอง

การจัดระเบียบราชการบริหารส่วนภูมิภาคตามหลักการแบ่งอำนาจปกครองนั้น  เป็นการจัดระเบียบราชการบริหารตามหลักการรวมอำนาจปกครองมิใช่ตามหลักการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น  ทั้งนี้เพราะว่าการมอบอำนาจให้แก่เจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลางในส่วนภูมิภาค  เป็นแต่เพียงการมอบอำนาจวินิจฉัยสั่งการบางอย่างจากกระทรวง  ทบวง  กรม  ในส่วนกลางไปให้เจ้าหน้าที่ของส่วนกลางที่เป็นหัวหน้าในส่วนภูมิภาคเท่านั้นอำนาจบังคับบัญชาและวินิจฉัยสั่งการขั้นสุดท้ายยังอยู่กับราชการบริหารส่วนกลาง  แต่ตามหลักการกระจายอำนาจปกครองเป็นการตัดอำนาจหน้าที่ดำเนินกิจการบางส่วนจากราชการบริหารส่วนกลางไปมอบให้แก่เจ้าหน้าที่ส่วนท้องถิ่น  ซึ่งมิใช่หน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลาง  เพื่อให้ท้องถิ่นดำเนินกิจการได้เองโดยตรง  ไม่ต้องอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาสั่งการของราชการบริหารส่วนกลาง

นอกจากนี้  เจ้าหน้าที่ในส่วนภูมิภาคเป็นเจ้าหน้าที่ของกระทรวง  ทบวง  กรม  อันเป็นราชการบริหารส่วนกลาง  ซึ่งราชการบริหารส่วนกลางเป็นผู้แต่งตั้งและถอดถอนทั้งสิ้น  แต่เจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนท้องถิ่นตามหลักการกระจายอำนาจปกครอง  มิได้เป็นเจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลาง  แต่เป็นเจ้าหน้าที่ขององค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นเอง

ตามหลักการกระจายอำนาจปกครองนั้น  ได้มีการจำแนกวิธีกระจายอำนาจในทางปกครองได้  2  วิธี  คือ

1       วิธีกระจายอำนาจปกครองตามอาณาเขตหรือกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น

2       วิธีกระจายอำนาจปกครองตามกิจการ

1       การกระจายอำนาจปกครองตามอาณาเขต  หรือการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น

เป็นวิธีการกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่น  โดยให้ส่วนท้องถิ่นได้มีการจัดตั้งองค์กรขึ้นมาแยกต่างหากจากส่วนกลางและให้มีสภาพเป็นนิติบุคคล  แล้วส่วนกลางก็จะมอบอำนาจให้องค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นไปดำเนินจัดทำกิจการบริการสาธารณะ  ตามอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายได้กำหนดไว้  โดยจะมีการกำหนดขอบเขตหรือพื้นที่ไว้  ซึ่งโดยหลักทั่วไปองค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นก็จะไปจัดทำกิจการนอกเขตหรือนอกพื้นที่ที่กำหนดไว้ไม่ได้  นอกจากจะมีกฎหมายบัญญัติยกเว้นไว้โดยเฉพาะ

วิธีกระจายอำนาจปกครองวิธีนี้เป็นวิธีกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่นโดยการมอบบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่ท้องถิ่นไปจัดทำโดยเจ้าหน้าที่ขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเอง  และด้วยงบประมาณขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชนในท้องถิ่นนั้นๆ 

ตัวอย่างของการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น  ได้แก่  เทศบาล  องค์การบริหารส่วนตำบล  องค์การบริหารส่วนจังหวัด  กรุงเทพมหานคร  และเมืองพัทยา  ซึ่งองค์กรเหล่านี้มีฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติที่มาจากการเลือกตั้ง  และสามารถดำเนินการบริการสาธารณะได้โดยอิสระ  ไม่อยู่ภายใต้บังคับบัญชาแต่อยู่ภายใต้อำนาจกำกับดูแลของส่วนกลาง

2       การกระจายอำนาจตามกิจการ 

เป็นวิธีกระจายอำนาจโดยการที่ส่วนกลางจะมอบบริการสาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่งเพียงอย่างเดียวให้แก่องค์กรที่มีการจัดตั้งขึ้นโดยมิได้อยู่ในสังกัดของส่วนกลาง  ได้แก่  องค์การของรัฐ  รัฐวิสาหกิจ  และองค์การมหาชน  รับไปดำเนินงานด้วยเงินทุนและด้วยเจ้าหน้าที่ขององค์การนั้นๆ  เช่น  การมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการเดินรถไฟทั่วประเทศให้แก่องค์การของรัฐคือการรถไฟแห่งประเทศไทย  หรือการมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการจำหน่ายกระแสไฟฟ้าให้กับการไฟฟ้านครหลวง  หรือการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค  เป็นต้น

วิธีกระจายอำนาจตามกิจการนี้  จะแตกต่างกับวิธีกระจายอำนาจตามอาณาเขต  เพราะการกระจายอำนาจตามกิจการนี้  ส่วนกลางจะมอบให้องค์การต่างๆ  ไปจัดทำบริการสาธารณะเพียงอย่างใดอย่างหนึ่งเท่านั้น  และโดยหลักจะไม่มีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้  แต่การกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่นนั้น  ส่วนกลางจะมอบอำนาจในการจัดทำบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่องค์กรส่วนท้องถิ่นไปดำเนินการ  และจะมีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้ด้วย

ข้อ  2  ข้าราชการพลเรือนจะนัดหยุดงานเพื่อเรียกร้องเงินเดือนหรือสวัสดิการเพิ่มเติมจากรัฐบาลจะกระทำได้หรือไม่  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

มาตรา  92  ข้าราชการพลเรือนสามัญต้องอุทิศเวลาของตนให้แก่ราชการตะละทิ้งหรือทอดทิ้งหน้าที่ราชการมิได้

การละทิ้งหรือทอดทิ้งหน้าที่ราชการโดยไม่มีเหตุผลอันสมควรเป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง  หรือละทิ้งหน้าที่ราชการติดต่อในคราวเดียวกันเป็นเวลาเกินกว่าสิบห้าวันโดยไม่มีเหตุผลอันสมควรหรือโดยมีพฤติการณ์อันแสดงถึงความจงใจไม่ปฏิบัติตามระเบียบของทางราชการเป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง

อธิบาย

เนื่องจากงานราชการเป็นงานบริการสาธารณะที่จะต้องมีความต่อเนื่อง  จะหยุดชะงักเพราะข้าราชการผู้ปฏิบัติงานนัดลาหยุดงานจึงกระทำมิได้  และการเรียกร้องให้ขึ้นเงินเดือนหรือสวัสดิการเพิ่มเติมจากรัฐบาลไม่ถือว่ามีเหตุผลอันสมควร  เนื่องจากความเกี่ยวพันระหว่างข้าราชการกับหน่วยงานเป็นไปตามกฎหมาย  ซึ่งต่างจากลูกจ้างในภาคเอกชนซึ่งมีความเกี่ยวกันกับนายจ้างตามสัญญาจ้างแรงงานและสามารถนัดหยุดงานเพื่อเรียกร้องค่าแรงหรือสวัสดิการเพิ่มขึ้นได้โดยชอบด้วยกฎหมาย

ดังนั้น  ถ้าข้าราชการพลเรือนนัดหยุดงานย่อมมีความผิดทางวินัยตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2535  มาตรา  92  คือ  ละทิ้งการปฏิบัติหน้าที่ราชการ  และยังมีความผิดอาญาตาม  ป.อ.  มาตรา  166  อีกด้วย

สรุป  ข้าราชการพลเรือนจะนัดหยุดงานเพื่อเรียกร้องเงินเดือนหรือสวัสดิการเพิ่มเติมจากรัฐบาลไม่ได้

ข้อ  3  ตามกำหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  นั้น  หากคู่กรณีเห็นว่าคำสั่งของเจ้าหน้าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่เป็นธรรมต่อตน  จะอุทธรณ์คำสั่งของเจ้าหน้าที่ดังกล่าวได้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครอง  คือ  กระบวนการควบคุมตรวจสอบคำสั่งทางปกครองภายในองค์กรฝ่ายปกครอง  ในกรณีที่ผู้รับคำสั่งทางปกครองไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้น  ไม่ว่าจะเป็นการรับฟังข้อเท็จจริง  การตีความข้อกฎหมาย  การปรับบทกฎหมาย  หรือการใช้อำนาจดุลพินิจของผู้ออกคำสั่งทางปกครอง  ซึ่งองค์กรผู้มีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยอุทธรณ์มีอำนาจในการตรวจสอบทั้งความชอบด้วยกฎหมาย และความเหมาะสมในเนื้อหาของการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองผู้ออกคำสั่งนั้น

การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองตามกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองนี้มีลักษณะเป็นระบบการอุทธรณ์  2  ชั้น  กล่าวคือ  ในชั้นแรกจะต้องมีการอุทธรณ์ ต่อเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งเสียก่อน  และถ้าเจ้าหน้าที่ดังกล่าวไม่เห็นด้วยกับคำอุทธรณ์ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน  ก็สามารถอุทธรณ์ต่อไปยังผู้มีอำนาจพิจารณาอุทธรณ์ (หัวหน้าหน่วยงานหรือผู้บังคับบัญชา)

หลักเกณฑ์ในการอุทธรณ์คำสั่งทางปกครอง

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองมีกำหนดไว้ในมาตรา  44-46  ซึ่งมีสาระสำคัญดังต่อไปนี้

1       คำสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ  ให้คู่กรณีที่ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้นยื่นอุทธรณ์โต้แย้งคัดค้านเป็นหนังสือต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองภายในกำหนด  15  วัน  นับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่ง  (ไม่ใช่วันออกคำสั่ง)  โดยต้องระบุข้อโต้แย้ง  ข้อเท็จจริง  หรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย  (มาตรา  44  วรรคแรกและวรรคสอง)

2       ให้เจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองพิจารณาคำอุทธรณ์  และแจ้งผู้อุทธรณ์โดยไม่ชักช้าแต่ต้องไม่เกิน  30  วันนับแต่วันที่ได้รับอุทธรณ์ (มาตรา  45)

1)    ในกรณีที่เห็นด้วยกับคำอุทธรณ์ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนก็ให้ดำเนินการเปลี่ยนแปลงคำสั่งทางปกครอง  ตามความเห็นของตนภายในกำหนดเวลาดงกล่าว  (มาตรา  45)

2)    ถ้าไม่เห็นด้วยก็ให้รายงานความเห็นพร้อมเหตุผลไปยังผู้มีอำนาจพิจารณาคำอุทธรณ์ภายในกำหนดเวลาดังกล่าว  (มาตรา  45)

3)    ผู้มีอำนาจพิจารณาอุทธรณ์ต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายในกำหนดเวลา  30  วัน  นับแต่วันที่ได้รับรายงาน  โดยถ้ามีเหตุจำเป็นอาจขยายเวลาพิจารณาอุทธรณ์ออกไปได้อีกไม่เกิน  30  วัน  นับแต่วันที่ครบกำหนดเวลาดังกล่าว

3       ในการพิจารณาอุทธรณ์ให้เจ้าหน้าที่พิจารณาทบทวนคำสั่งทางปกครองได้  ไม่ว่าจะเป็นปัญหาข้อเท็จจริง  ข้อกฎหมาย  หรือความเหมาะสมของการทำคำสั่งทางปกครอง  และอาจมีคำสั่งเพิกถอนคำสั่งทางปกครองเดิม  หรือเปลี่ยนแปลงคำสั่งนั้นไปทางใด  ไม่ว่าจะเป็นการเพิ่มหรือลดภาระหรือใช้ดุลพินิจแทนในเรื่องความเหมาะสมของการทำคำสั่งทางปกครอง  หรือมีข้อกำหนดเป็นเงื่อนไขอย่างไรก็ได้  (มาตรา  46)

ข้อ  4  ในการฟ้องคดีปกครองตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ.2542  ได้กำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับเงื่อนไขการฟ้องคดีปกครองไว้อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ 

เงื่อนไขในการฟ้องคดีปกครองมีอยู่ด้วยกัน  6  ประการ  คือ

1       คำฟ้องต้องมีเนื้อหาครบถ้วนตามที่กฎหมายบัญญัติไว้

2       ผู้ฟ้องคดีต้องเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีและมีความสามารถในการฟ้องคดี

3       ก่อนการฟ้องคดี  ในกรณีที่มีกฎหมายกำหนดไว้  ผู้มีสิทธิฟ้องคดีจะต้องดำเนินการโต้แย้งคัดค้านต่อเจ้าหน้าที่หรือคณะกรรมการของฝ่ายบริหารให้ครบขั้นตอนตามที่กฎหมายกำหนดเสียก่อน  จึงจะนำคดีมาฟ้องศาลปกครองได้

4       การฟ้องคดีที่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล  ผู้ฟ้องคดีต้องชำระค่าธรรมเนียมศาลให้ครบถ้วน

5       คำฟ้องต้องยื่นภายในกำหนดระยะเวลาการฟ้องคดี

6       ต้องไม่เป็นการฟ้องซ้อน  ฟ้องซ้ำ  หรือดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ

คำอธิบาย

1       คำฟ้องต้องมีเนื้อหาครบถ้วนตามที่กฎหมายกำหนดไว้

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  45  วรรคแรก  บัญญัติว่า

“คำฟ้องให้ใช้ถ้อยคำสุภาพและต้องมี

(1) ชื่อและที่อยู่ของผู้ฟ้องคดี

(2) ชื่อหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องอันเป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี

(3) การกระทำทั้งหลายที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี  พร้อมทั้งข้อเท็จจริงหรือพฤติการณ์ตามสมควรเกี่ยวกับการกระทำดังกล่าว

(4) คำขอของผู้ฟ้องคดี

(5) ลายมือชื่อของผู้ฟ้องคดี  ถ้าเป็นการยื่นฟ้องคดีแทนผู้อื่น  จะต้องแนบใบมอบฉันทะให้ฟ้องคดีมาด้วย”

การทำคำฟ้องในคดีปกครองนั้นไม่มีแบบฟอร์มกำหนดไว้ตายตัว  กฎหมายกำหนดไว้แต่เพียงว่าจะต้องจัดทำคำฟ้องเป็นหนังสือ  ซึ่งจะเขียนด้วยลายมือหรือพิมพ์ก็ได้  แต่จะฟ้องคดีด้วยวาจาหรือฟ้องคดีทางโทรศัพท์ไม่ได้  ในการเขียนคำฟ้องนั้น  ต้องใช้ถ้อยคำที่สุภาพ และในคำฟ้องจะต้องมีรายงานครบถ้วนตามที่กฎหมายกำหนดไว้

2       ผู้ฟ้องคดีต้องเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีและมีความสามารถในการฟ้องคดี

(ก)   ผู้มีสิทธิฟ้องคดี

หลักเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนดให้ศาลปกครองใช้ในการพิจารณาในเรื่องนี้นั้น  กำหนดไว้ในมาตรา  42  วรรคแรก  แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  ซึ่งบัญญัติว่า  “ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้”  ซึ่งจะเห็นได้ว่า  หลักเกณฑ์ที่ศาลปกครองจะใช้ในการพิจารณากว้างกว่าการพิจารณาเฉพาะเรื่อง  “สิทธิ”  ของผู้นำคดีมาฟ้อง  โดยต้องถือเกณฑ์เรื่อง  “ประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย”  เป็นหลักว่า  เมื่อใดมีการกระทบกระเทือนต่อประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย  ก็ฟ้องคดีได้และระดับของ  “ประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย”  นั้นก็ยืดหยุ่นตามลักษณะของคดีที่จะนำมาฟ้องต่อศาล

(ข)  ความสามารถในการฟ้องคดี

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  มิได้มีบทบัญญัติเรื่องความสามารถในการฟ้องคดีไว้ให้ชัดเจน  ที่เป็นเช่นนี้อาจเป็นที่เข้าใจว่า กฎหมายประสงค์ที่จะให้เป็นไปตามหลักปกติที่มีการใช้กันอยู่คือ  ความสามารถในการฟ้องคดีแพ่ง  และต้องพิจารณากฎหมายที่กำหนดหลักเกณฑ์ในเรื่องนี้ไว้เป็นการเฉพาะแล้วสำหรับเรื่องทางปกครอง  คือ  มาตรา  22  แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539

3       ผู้ฟ้องคดีต้องได้ดำเนินการขอรับการแก้ไขความเดือดร้อนต่อองค์กรของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายบริหารครบขั้นตอนตามที่กำหมายได้กำหนดไว้แล้ว  จึงจะนำคดีมาฟ้องต่อศาลปกครองได้

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  บัญญัติเงื่อนไขข้อนี้ไว้ในมาตรา  42  วรรคสอง  ดังนี้

“ในกรณีที่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนหรือวิธีการสำหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายในเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ  การฟ้องคดีปกครองในเรื่องนั้นจะกระทำได้ต่อเมื่อมีการดำเนินการตามขั้นตอนและวิธีการดังกล่าว  และได้มีการสั่งการตามกฎหมายนั้น  หรือมิได้มีการสั่งการภายในเวลาอันสมควรหรือภายในเวลาที่กฎหมายนั้นกำหนด”

4       คำฟ้องต้องยื่นภายในกำหนดระยะเวลาการฟ้องคดี

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  บัญญัติเรื่องกำหนดเวลาในการฟ้องคดีปกครองไว้ในมาตรา  49  มาตรา  51  และมาตรา  52  ดังนี้

มาตรา  49  “การฟ้องคดีปกครองจะต้องยื่นฟ้องภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดี  หรือนับแต่วันที่พ้นกำหนดเก้าสิบวันนับแต่วันที่ผู้ฟ้องคดีได้มีหนังสือร้องขอต่อหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐเพื่อให้ปฏิบัติหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดและไม่ได้รับหนังสือชี้แจงจากหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ  หรือได้รับแต่เป็นคำชี้แจงที่ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าไม่มีเหตุผลแล้วแต่กรณี  เว้นแต่จะได้มีบทกฎหมายเฉพาะกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น”

มาตรา  51  “การฟ้องคดีตามมาตรา  9  วรรคหนึ่ง (3)  หรือ  (4)  ให้ยื่นฟ้องภายในหนึ่งปี  นับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดีแต่ไม่กินสิบปีนับแต่วันที่มีเหตุแห่งการฟ้องคดี”

มาตรา  52  “การฟ้องคดีปกครองที่เกี่ยวกับการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะหรือสถานะของบุคคลจะยื่นฟ้องคดีเมื่อใดก็ได้

การฟ้องคดีปกครองที่ยื่นเมื่อพ้นกำหนดเวลาการฟ้องคดีแล้ว  ถ้าศาลปกครองเห็นว่าคดีที่ยื่นฟ้องนั้นจะเป็นประโยชน์แก่ส่วนรวมหรือมีเหตุจำเป็นอื่นโดยศาลเห็นเองหรือคู่กรณีมีคำขอ  ศาลปกครองจะรับไว้พิจารณาก็ได้”

5       ผู้ฟ้องคดีต้องชำระค่าธรรมเนียมศาลให้ครบถ้วน  ถ้าเป็นคดีที่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  45  วรรคสี่  บัญญัติว่า

“การฟ้องคดีไม่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล  เว้นแต่การฟ้องคดีขอให้สั่งให้ใช้เงินหรือส่งมอบทรัพย์สินอันสืบเนื่องจากคดีตามมาตรา  9 วรรคหนึ่ง  (3)  หรือ  (4)  ให้เสียค่าธรรมเนียมศาลตามทุนทรัพย์ในอัตราตามที่ระบุไว้ในตาราง  1  ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง  สำหรับคดีที่มีคำขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันอาจคำนวณเป็นราคาเงินได้”  (คืออัตราร้อยละ  2.5  ของทุนทรัพย์  แต่ไม่เกินสองแสนบาท)

6       การฟ้องคดีต้องไม่เป็นการฟ้องซ้อน  ฟ้องซ้ำ  หรือดำเนินกระบวนพิจารณาซ้ำ

ข้อ  36  วรรคหนึ่ง  แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด  ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2543  กำหนดว่า

“นับแต่เวลาที่ได้ยื่นต่อศาลแล้ว  คดีนั้นอยู่ในระหว่างการพิจารณา  และผลแห่งคดีนี้

(1) ห้ามมิให้ผู้ฟ้องยื่นคำฟ้องเรื่องเดียวกันนั้นต่อศาลเดียวกันหรือต่อศาลอื่นอีก”

ข้อ  97  แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด  ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2543  กำหนดว่า

“คดีที่ได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดคดีถึงที่สุดแล้ว  ห้ามมิให้คู่กรณีเดียวกันฟ้องกันอีกในประเด็นที่ได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกัน”

การสอบไล่ภาค  1  ปีการศึกษา  2552

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  บริการสาธารณะมีความหมายว่าอย่างไร  และมีกี่ประเภท  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

1       ความหมายของบริการสาธารณะ

กิจกรรมที่จะถือว่าเป็นบริการสาธารณะนั้นจะต้องประกอบด้วยเงื่อนไข  2  ประการ  คือ

1)    จะต้องเป็นกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับบุคคลในกฎหมายมหาชนหรือนิติบุคคลมหาชน  ซึ่งหมายถึง  นิติบุคคลมหาชนเป็นผู้ประกอบกิจกรรมด้วยตนเอง  อันได้แก่  กิจกรรมที่รัฐ  องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหรือรัฐวิสาหกิจเป็นผู้ดำเนินการ  และยังหมายความรวมถึงกรณีที่รัฐมอบกิจกรรมของรัฐบางประเภทให้เอกชนเป็นผู้ดำเนินการ  โดยฝ่ายปกครองใช้อำนาจกำกับดูแลบางประการและอยู่ภายใต้ระบบพิเศษด้วย

2)    จะต้องเป็นกิจกรรมที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะและตอบสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน

2       ประเภทของบริการสาธารณะ

บริการสาธารณะแบ่งออกเป็น  3  ประเภทใหญ่ๆดังนี้  คือ

1)    บริการสาธารณะปกครอง

บริการสาธารณะปกครอง  คือ  กิจการรมที่โดยสภาพแล้วเป็นงานในหน้าที่ของฝ่ายปกครองที่จะต้องจัดทำเพื่อตอบสนองความต้องการของประชาชน  ซึ่งส่วนใหญ่แล้วจะเป็นเรื่องการดูแลความปลอดภัยและความสงบสุขของชุมชน  ที่รัฐหรือฝ่ายปกครองจัดทำให้ประชาชนโดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทน  และนอกจากนี้  เนื่องจากเนื้อหาของบริการสาธารณะทางปกครองจะเป็นเรื่องที่เป็นหน้าที่เฉพาะของฝ่ายปกครองที่ต้องอาศัยเทคนิคพิเศษ  รวมทั้งอำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองตามกฎหมายมหาชนในการจัดทำบริการสาธารณะด้วย  ดังนั้นบริการสาธารณะประเภทนี้  ฝ่ายปกครองจึงไม่สามารถมอบให้องค์กรอื่นหรือเอกชนเข้ามาดำเนินการแทนได้

ตัวอย่างบริการสาธารณะทางปกครองดังกล่าวข้างต้น  เช่น  กิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับการรักษาความสงบภายใน  การป้องกันประเทศ  การสาธารณสุข  การอำนวยความยุติธรรม  การต่างประเทศ  และการคลัง  เป็นต้น  ซึ่งแต่เดิมนั้น  บริการสาธารณะทุกประเภทจัดว่าเป็นบริการสาธารณะทางปกครองทั้งสิ้น  แต่ต่อมาเมื่อกิจกรรมเหล่านี้มีมากขึ้น  และมีรูปแบบและวิธีการในการจัดทำที่แตกต่างกันออกไป  จึงเกิดประเภทใหม่ๆของบริการสาธารณะขึ้นมาอีก

2)    บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม

บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน  (วิสาหกิจเอกชน)  ซึ่งมีความแตกต่างกับบริการสาธารณะทางปกครองอยู่ด้วยกัน  4 ประการ  คือ

(1) วัตถุแห่งบริการ  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวัตถุแห่งบริการเพื่อสนองความต้องการของประชาชนในประเทศแต่เพียงอย่างเดียว  ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  มีวัตถุแห่งบริการด้านเศรษฐกิจเหมือนกับวิสาหกิจเอกชน  คือ  เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน

(2) วิธีปฏิบัติงาน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวิธีปฏิบัติงานที่รัฐสร้างขึ้นมาเป็นแบบเดียวกัน  มีระบบบังคับบัญชาซึ่งใช้กับผู้ปฏิบัติงานทุกคน  ในขณะที่บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีวิธีปฏิบัติงานที่สร้างขึ้นมาเองแตกต่างไปจากบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครอง  ทั้งนี้เพื่อให้เกิดความคล่องตัวและเหมาะสมในการดำเนินการ

(3) แหล่งที่มาของเงินทุน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีแหล่งที่มาของเงินทุนจากรัฐแต่เพียงอย่างเดียว  โดยรัฐจะเป็นผู้รับผิดชอบเงินทุนทั้งหมดที่นำมาใช้จ่ายในการดำเนินการ  ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  แหล่งรายได้ส่วนใหญ่จะมาจากค่าตอบแทนการบริการของผู้ใช้บริการ

(4) ผู้ใช้บริการ  สถานภาพของผู้ใช้บริการสาธารณะทางปกครองนั้นจะถูกกำหนดโดยกฎข้อบังคับทั้งหมด  ซึ่งรวมตั้งแต่การกำหนดองค์กร  การจัดองค์กร  และการปฏิบัติงาน  ดังนั้น  ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการกับผู้ให้บริการสาธารณะประเภทนี้จึงมีลักษณะเป็นนิติกรรมที่มีเงื่อนไขและไม่เท่าเทียมกัน  ในขณะที่ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการของบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีลักษณะเสมอภาคกัน  เพราะถูกกำหนดโดยสัญญาตามกฎหมายเอกชน

3)    บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม

บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เป็นการให้บริการทางสังคมและวัฒนธรรมที่ต้องการความอิสระคล่องตัวในการทงานโดยไม่มุ่นเน้นการแสวงหากำไร  เช่น  การแสดงนาฏศิลป์  พิพิธภัณฑ์  การกีฬา  การศึกษาวิจัยฯ

ข้อ  2  ในกรณี   “คำสั่งทางปกครอง”  และ  “คำสั่งทั่วไปทางปกครอง”  ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายก่อนฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครอง  ผู้ฟ้องคดีจะต้องดำเนินการอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวก่อนหรือไม่  อย่างไร  จงอธิบายและยกเหตุผลทางกฎหมายประกอบคำตอบโดยชัดแจ้ง

ธงคำตอบ

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  มาตรา  44  วรรคแรก  ภายใต้บังคับมาตรา  48  ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองเป็นการเฉพาะ  ให้คู่กรณีอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองนั้นโดยยื่นต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองภายในสิบห้าวัน  นับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่งดังกล่าว

ตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ.  2542  มาตรา  42  วรรคท้าย  ในกรณีที่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนหรือวิธีการสำหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายในเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ  การฟ้องคดีปกครองในเรื่องนั้นจะกระทำได้ต่อเมื่อมีการดำเนินการตามขั้นตอนและวิธีการดังกล่าว  และได้มีการสั่งการตามกฎหมายนั้นหรือมิได้มีการสั่งการภายในเวลาอันสมควรหรือภายในเวลาที่กฎหมายกำหนด

อธิบาย

เงื่อนไขการฟ้องคดีปกครอง  โดยหลักแล้วก่อนที่จะนำไปสู่การฟ้องขอให้เพิกถอนหรือยกเลิก  ต้องมีการอุทธรณ์ภายในต่อฝ่ายปกครองก่อน  เพื่อให้ฝ่ายปกครองได้ตรวจสอบทบทวนคำสั่งทางปกครองของตนอีกครั้งหนึ่งว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่  เว้นแต่กรณีที่กฎหมายกำหนดว่าไม่ต้องอุทธรณ์ตาม  พ.ร.บ.  จัดดั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  มาตรา  42  วรรคท้าย  กล่าวคือ  หากเป็นกรณีที่กฎหมายกำหนดขั้นตอนหรือวิธีการสำหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายในเรื่องใดไว้โดยเฉพาะ  การฟ้องคดีปกครองในเรื่องนั้นจะทำได้ต่อเมื่อมีการดำเนินการตามขั้นตอนและวิธีการดังกล่าว  และมีการสั่งการตามกฎหมายนั้นหรือมิได้สั่งการภายในเวลาอันสมควรหรือภายในเวลาที่กฎหมายนั้นกำหนด

ประเด็นที่  1  กรณี  “คำสั่งทางปกครอง”  ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ก่อนฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้เพิกถอนหรือยกเลิก  พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539  มาตรา  44  กำหนดหลักเกณฑ์ไว้ว่า  คำสั่งทางปกครองใดที่ไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรีหรือคณะกรรมการ  (มาตรา  48)  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ  ให้คู่กรณีอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองนั้นโดยยื่นต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองภายใน  15  วัน  นับแต่วันที่ตนได้รับคำสั่งดังกล่าว  โดยคำอุทธรณ์ต้องทำเป็นหนังสือโดยระบุข้อโต้แย้งและข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วยก่อน  ถ้าเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองนั้นสั่งการตามกฎหมายนั้นหรือมิได้สั่งการภายในเวลาอันสมควรหรือภายในเวลาที่กฎหมายนั้นกำหนดจึงจะมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองต่อไปได้

ส่วนคำสั่งทางปกครองที่ออกโดยรัฐมนตรี  (มาตรา  44  วรรคแรก)  หรือคณะกรรมการ  (มาตรา  48)  ไม่อยู่ในบังคับต้องอุทธรณ์ก่อน สามารถเสนอคดีต่อศาลปกครองให้พิจารณาได้เลย  เพราะรัฐมนตรีเป็นองค์กรสูงสุดในฝ่ายปกครองแล้ว  การจัดให้มีระบบอุทธรณ์บังคับจึงไม่อาจกระทำได้  ส่วนคณะกรรมการก็เป็นองค์กรที่ใช้อำนาจทางปกครองโดยเฉพาะและไม่อยู่ในระบบสายการบังคับบัญชา  คำสั่งทางปกครองของคณะกรรมการจึงเป็นที่สุดโดยไม่ต้องมีการอุทธรณ์ต่อองค์กรภายในฝ่ายปกครองอีกเช่นกัน

ประเด็นที่  2  กรณี  “คำสั่งทางปกครองทั่วไป”  ซึ่งมีองค์ประกอบสาระสำคัญทางกฎหมายที่แตกต่างออกไปจากคำสั่งทางปกครอง  กล่าวโดยสรุปคือ  แม้จะมีการกำหนดกฎเกณฑ์ทางกฎหมายและมีผลมุ่งหมายให้ใช้บังคับกรณีหนึ่งกรณีใดเป็นการเฉพาะ  แต่กรณีเป็นการบังคับทั่วไปโดยมิได้ระบุเฉพาะเจาะจงตัวบุคคลผู้รับคำสั่งทางปกครอง

ดังนั้นเมื่อไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนหรือวิธีการไว้โดยเฉพาะ  ในกรณีที่ผู้ฟ้องคดีเห็นว่า  “คำสั่งทางปกครองทั่วไป”  ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ผู้ฟ้องคดีจึงใช้สิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองได้โดยไม่ต้องอุทธรณ์ทั้งนี้ถือว่าผู้ฟ้องคดีไม่อยู่ในบังคับที่จะต้องปฏิบัติตาม  พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการปกครอง  พ.ศ.  2539  มาตรา  44

ข้อ  3  นายแพทย์แดงแพทย์ประจำโรงพยาบาลจังหวัดพัทลุงได้ทำการรักษาแผลถูกแมลงกัดของนายดำ  แต่ได้บกพร่องในการรักษาพยาบาลเป็นเหตุให้แผลที่ขาลุกลามจนต้องตัดขาทิ้ง  นายดำจึงได้ยื่นหนังสือร้องเรียนต่อแพทยสภาฯ  จากการสอบสวนข้อเท็จจริงแพทยสภาฯ  เห็นว่านายแพทย์แดงได้รักษาถูกต้องตามหลักการแพทย์และมิได้กระทำผิดวินัยหรือจรรยาบรรณแพทย์แต่อย่างใด  จึงมีคำสั่งให้ยกคำร้องและแจ้งเป็นหนังสือให้นายดำทราบ  ต่อมานายดำจึงได้ยื่นคำร้องขอให้แพทยสภาฯทบทวนคำสั่งดังกล่าวอีกครั้ง  ซึ่งแพทยสภาฯ  ได้ยืนยันในคำสั่งเดิมหลังจากนั้น  15  วัน  หากนายดำประสงค์จะฟ้องแพทยสภาเป็นคดีต่อศาลปกครองเพื่อให้ศาลปกครองเพิกถอนคำสั่งดังกล่าวของแพทยสภาฯ  เพราะเห็นว่าเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ดังนี้  ให้ท่านวินิจฉัยว่านายดำจะฟ้องแพทยสภาฯ  เป็นคดีต่อศาลปกครองในกรณีนี้ได้หรือไม่  เพราะเหตุใด

 ธงคำตอบ

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  มาตรา  5  ในพระราชบัญญัตินี้

“คำสั่งทางปกครอง”  หมายความว่า

(1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว  เช่น  การสั่งการ  การอนุญาต  การอนุมัติ  การวินิจฉัยอุทธรณ์  การรับรอง  และการรับจดทะเบียน  แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ

ตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง    พ.ศ. 2542  มาตรา  9  ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่อง  ดังต่อไปนี้

(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ  คำสั่ง  หรือการกระทำอื่นใดเนื่องจากการกระทำโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่  หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย  หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น  หรือโดยไม่สุจริต  หรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม  หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จำเป็นหรือสร้างภาระให้เกิดกับประชาชนเกินสมควร  หรือเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ

มาตรา  42  วรรคแรก  ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย  หรืออาจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำหรือการงดเว้นการกระทำของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือมีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง  หรือกรณีอื่นใดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองตามมาตรา  9  และการแก้ไขหรือบรรเทาความเดือดร้อนหรือความเสียหายหรือข้อยุติข้อโต้แย้งนั้นต้องมีคำบังคับตามที่กำหนดในมาตรา  72  ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง

มาตรา  72  ในการพิพากษาคดีศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(1) สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งหรือสั่งห้ามการกระทำทั้งหมดหรือบางส่วน  ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกำหมายตามมาตรา  9  วรรคแรก (1)

วินิจฉัย

ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยมีว่า  นายดำจะฟ้องแพทยสภาฯ  เป็นคดีต่อศาลปกครองได้หรือไม่  เห็นว่า  แพทยสภาเป็นองค์กรควบคุมการประกอบวิชาชีพ  และเป็นองค์กรที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองของรัฐในการควบคุมตรวจสอบการรักษาคนไข้ของแพทย์  จึงเป็นหน่วยงานทางปกครองตามคำนิยามใน  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542

การที่แพทยสภาฯ  เห็นว่านายแพทย์แดงได้รักษาถูกต้องตามหลักการแพทย์และมิได้กระทำผิดวินัยหรือจรรยาบรรณแพทย์  และมีคำสั่งให้ยกคำร้อง  และยังมีคำสั่งยืนยันในคำสั่งเดิมที่นายดำขอให้ทบทวน  คำสั่งดังกล่าวจึงมีลักษณะเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับหรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  จึงเป็นคำสั่งทางปกครองตามมาตรา  5  แห่ง  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการปกครอง  พ.ศ. 2539  เมื่อนายดำเห็นว่าคำสั่งดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย  คดีนี้จึงถือเป็นกรณีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐออกคำสั่งโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ซึ่งเป็นข้อพิพาทที่มีลักษณะเป็นคดีปกครอง  นายดำผู้ฟ้องคดีจึงเป็นผู้ได้รับความเดือดร้อนเสียหาย  อันเนื่องจากการกระทำของหน่วยงานทางปกครองซึ่งก็คือแพทยสภา  จึงมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้เพิกถอนคำสั่งของแพทยสภาได้  ตามมาตรา  9  วรรคแรก  (1)  ประกอบมาตรา  42  วรรคแรก  และมาตรา  72 (1)  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครอง ฯ

สรุป  นายดำสามารถฟ้องแพทยสภาฯ  เป็นคดีต่อศาลปกครองได้

ข้อสังเกตุ  คำสั่งของแพทยสภาดังกล่าวเป็นคำสั่งทางปกครองของคณะกรรมการ  จึงไม่อยู่ภายใต้บังคับให้ต้องอุทธรณ์คำสั่งก่อนที่จะนำคดีมาฟ้องต่อศาลปกครอง  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ  มาตรา  44  ประกอบ  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  42  วรรคท้ายแต่อย่างใด  (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่  931/2549,  405/2549)

ข้อ  4  ผู้ว่าราชการจังหวัดฯ  ได้มีคำสั่งเป็นหนังสือให้นายทองนายกองค์การบริหารส่วนตำบลฯ  พ้นจากตำแหน่ง  ตามที่นายอำเภอฯ  มีหนังสือเสนอให้พ้นจากตำแหน่งและแจ้งให้ทราบถึงรายงานผลการสอบสวนของคณะกรรมการสอบสวนฯ  ตามที่ได้มีผู้ร้องเรียน  ซึ่งคณะกรรมการฯ  ได้สอบสวนหาข้อมูลในทางลับสรุปผลว่านายทองมีพฤติกรรมเป็นผู้มีอิทธิพลตามที่มีการร้องเรียนจริง  ต่อมานายอำเภอฯ  จึงได้มีคำสั่งประกาศให้มีการเลือกตั้งนายกองค์การบริหารส่วนตำบลฯ  แทนตำแหน่งนายทอง  ในกรณีนี้  นายทองเห็นว่าคณะกรรมการฯ มิได้แจ้งให้ตนทราบข้อเท็จจริงตามที่ถูกกล่าวหาซึ่งทำให้ไม่สามารถโต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตนได้  ดังนั้นหากนายทองประสงค์จะฟ้องกรณีนี้เป็นคดีต่อศาลปกครองโดยขอให้ศาลฯ  เพิกถอนคำสั่งฯ  ผู้ว่าราชการจังหวัดฯ  ที่ได้พ้นจากตำแหน่งฯ  และมีคำขอทุเลาการบังคับตามคำสั่งฯ  รวมทั้งขอให้ศาลฯ  มีคำสั่งให้ตนดำรงตำแหน่งฯจนกว่าจะมีคำพิพากษาด้วย  ดังนี้  ให้ท่านวินิจฉัยว่าศาลปกครองมีอำนาจที่จะรับฟ้องคดีนี้ไว้พิจารณาและจะมีคำสั่งตามคำขอทุเลาในกรณีนี้ได้หรือไม่

ธงคำตอบ

ตาม  พ.ร.บ.  สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล  (ฉบับที่  5)  พ.ศ. 2546  มาตรา  92  หากปรากฏว่านายกองค์การบริหารส่วนตำบล  กระทำการฝ่าฝืนต่อความสงบเรียบร้อยหรือสวัสดิภาพของประชาชนหรือละเลยไม่ปฏิบัติตามหรือปฏิบัติการไม่ชอบด้วยอำนาจหน้าที่  ให้นายอำเภอดำเนินการสอบสวนโดยเร็ว  ในกรณีที่ผลการสอบสวนปรากฏว่านายกองค์การบริหารส่วนตำบล  มีพฤติกรรมดังกล่าวจริง  ให้นายอำเภอเสนอให้ผู้ว่าราชการจังหวัดสั่งให้บุคคลดังกล่าวพ้นจากตำแหน่ง  ทั้งนี้  คำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดให้เป็นที่สุด

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  มาตรา  30  วรรคแรก  ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองอาจกระทบถึงสิทธิของคู่กรณี เจ้าหน้าที่ต้องให้คู่กรณีมีโอกาสที่จะได้ทราบข้อเท็จจริงอย่างเพียงพอและมีโอกาสได้โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตน

ตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  มาตรา  9  ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่อง  ดังต่อไปนี้

(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ  คำสั่ง  หรือการกระทำอื่นใดเนื่องจากการกระทำโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่  หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย  หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น

มาตรา  42  วรรคแรก  ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย  หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำหรือการงดเว้นการกระทำของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ  หรือมีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง  หรือกรณีอื่นใดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองตามมาตรา  9  และการแก้ไขหรือบรรเทาความเดือดร้อนหรือความเสียหายหรือยุติข้อโต้แย้งนั้นต้องมีคำบังคับตามที่กำหนดในมาตรา  72  ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง

มาตรา  66  ในกรณีที่ศาลปกครองเห็นสมควรกำหนดมาตรการหรือวิธีการใดๆ  เพื่อบรรเทาทุกข์ให้แก่คู่กรณีที่เกี่ยวข้องเป็นการชั่วคราวก่อนการพิพากษาคดี  ไม่ว่าจะมีคำร้องขอจากบุคคลดังกล่าวหรือไม่  ให้ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดมาตรการหรือวิธีการชั่วคราวและออกคำสั่งไปยังหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องให้ปฏิบัติได้  ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดโดยระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด

มาตรา  72  ในการพิพากษาคดีศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(1) สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งหรือสั่งห้ามการกระทำทั้งหมดหรือบางส่วน  ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา  9  วรรคแรก (1)

วินิจฉัย

1       ผู้ว่าราชการจังหวัดมีอำนาจให้นายทองพ้นจากตำแหน่งตามที่นายอำเภอเสนอได้  และคำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดดังกล่าวนั้นให้เป็นที่สุดตามมาตรา  92  แห่ง  พ.ร.บ.  สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล  (ฉบับที่  5)  พ.ศ.2546

2       การที่คณะกรรมการฯ  มิได้แจ้งให้นายทองทราบข้อเท็จจริงตามที่ถูกกล่าวหาซึ่งทำให้ไม่สามารถโต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตนได้เป็นการไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติตามมาตรา  30  แห่ง  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539

3       เมื่อนายทองเห็นว่าคำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดซึ่งเป็นคำสั่งทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย  เนื่องจากกระทำโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น  นายทองสามารถนำคดีไปฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองดังกล่าวได้ตาม  พ.ร.บ จัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  9  วรรคแรก  ประกอบมาตรา  72(1)  เนื่องจากเป็นผู้ได้รับความเดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐตามมาตรา  42  วรรคแรก

(กรณีนี้คำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัด  กฎหมายได้บัญญัติให้เป็นที่สุดแล้ว  (คือให้ถือว่าเป็นที่สุดภายในของฝ่ายปกครอง)  ดังนั้นการจะนำคดีมาฟ้องจึงไม่ต้องอุทธรณ์ก่อนตามมาตรา  42  วรรคท้ายแต่อย่างใด  ศาลปกครองมีอำนาจรับคำฟ้องไว้พิจารณาได้)

4       คำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดที่ให้นายทองพ้นจากตำแหน่งโดยประการน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย  และหากจะให้คำสั่งดังกล่าวมีผลบังคับใช้ต่อไปโดยให้มีการเลือกตั้งใหม่  หากต่อมามีคำพิพากษาเพิกถอนคำสั่งดังกล่าวก็จะทำให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงยากแก่การเยียวยาภายหลัง  ศาลปกครองชอบที่จะมีคำสั่งให้ทุเลาการบังคับที่ให้นายทองพ้นจากตำแหน่งเป็นการชั่วคราวตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  66  ประกอบระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ.2543  ข้อ  69  ประกอบกับข้อ  72  ที่ว่า  ในกรณีที่ศาลเห็นว่าคำสั่งทางปกครองที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดีนั้นน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมายและการให้คำสั่งทางปกครองดังกล่าวมีผลใช้บังคับต่อไปจะทำให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงที่ยากแก่การเยียวยาแก้ไขในภายหลัง  ทั้งการทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองนั้นไม่เป็นอุปสรรคแก่การบริการงานของรัฐหรือแก่บริการสาธารณะ  ศาลมีอำนาจสั่งทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองได้ตามที่เห็นสมควร

สรุป  ศาลปกครองมีอำนาจรับฟ้องไว้พิจารณา  และสามารถมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามคำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดในกรณีนี้ได

การสอบไล่ภาค  2  ปีการศึกษา  2552

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  การกระจายอำนาจปกครอง (La Decentralisation)  หมายถึงอะไร  และแบ่งออกเป็นกี่ประเภท  ขอให้อธิบายพร้อมยกตัวอย่างการกระจายอำนาจปกครองแต่ละประเภทมาโดยสังเขป

ธงคำตอบ

การกระจายอำนาจปกครอง  หมายถึง  การที่รัฐได้มอบอำนาจปกครองบางส่วนให้แก่องค์กรอื่นนอกจากองค์กรของส่วนกลาง  เพื่อไปดำเนินการจัดทำบริการสาธารณะบางอย่างโดยมีความเป็นอิสระตามสมควร  ไม่ต้องอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาของส่วนกลางเพียงแต่อยู่ในความกำกับดูแลเท่านั้น

การกระจายอำนาจปกครอง  แบ่งออกเป็น  2  ประเภท  ได้แก่

1       การกระจายอำนาจปกครองตามอาณาเขต  หรือการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น

เป็นวิธีการกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่น  โดยให้ส่วนท้องถิ่นได้มีการจัดตั้งองค์กรขึ้นมาแยกต่างหากจากส่วนกลาง  และให้มีสภาพเป็นนิติบุคคล  เช่น  เทศบาลองค์การบริการส่วนตำบล  หรือองค์การบริหารส่วนจังหวัด  เป็นต้น  แล้วส่วนกลางก็จะมอบอำนาจให้องค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นไปดำเนินกิจการบริการสาธารณะ  ตามอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายได้กำหนดไว้  โดยจะมีการกำหนดขอบเขตหรือพื้นที่ไว้  ซึ่งโดยหลักทั่วไปองค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นก็จะไปจัดทำกิจการนอกเขตหรือนอกพื้นที่ที่กำหนดไว้ไม่ได้  นอกจากจะมีกฎหมายบัญญัติยกเว้นไว้โดยเฉพาะ

วิธีกระจายอำนาจปกครองวิธีนี้เป็นวิธีกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่นโดยการมอบบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่ท้องถิ่นไปจัดทำโดยเจ้าหน้าที่ขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเอง  และด้วยงบประมาณขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชนในท้องถิ่นนั้นๆ

ตัวอย่างของการกระจายอำนาจปกครองตามอาณาเขต  ได้แก่  การจัดตั้งองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น  คือ  เทศบาล  องค์การบริหารส่วนตำบล  องค์การบริหารส่วนจังหวัด  กรุงเทพมหานคร  และเมืองพัทยา  เพื่อให้องค์กรดังกล่าวไปดำเนินจัดทำบริการสาธารณะบางอย่างภายใต้อาณาเขตหรือพื้นที่ที่กำหนดไว้  โดยมีความเป็นอิสระไม่อยู่ภายใต้บังคับบัญชาแต่อยู่ภายใต้การกำกับดูแลของส่วนกลาง

2       การกระจายอำนาจตามกิจการ

เป็นวิธีกระจายอำนาจ  โดยการที่ส่วนกลางจะมอบบริการสาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่งเพียงอย่างเดียวให้แก่องค์กรที่มีการจัดตั้งขึ้นโดยมิได้อยู่ในสังกัดของส่วนกลาง ได้แก่  องค์การของรัฐ  รัฐวิสาหกิจ  และองค์การมหาชน  รับไปดำเนินงานด้วยเงินทุนและด้วยเจ้าหน้าที่ขององค์การนั้นๆ  เช่น  การมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการเดินรถไฟทั่วทั้งประเทศให้แก่องค์การของรัฐคือการรถไฟแห่งประเทศไทย  หรือการมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการจำหน่ายกระแสไฟฟ้าให้กับการไฟฟ้านครหลวง  หรือการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค  เป็นต้น

วิธีการกระจายอำนาจตามกิจการนี้  จะแตกต่างกับวิธีกระจายอำนาจตามอาณาเขต  เพราะการกระจายอำนาจตามกิจการนี้  ส่วนกลางจะมอบให้องค์การต่างๆไปจัดทำบริการสาธารณะเพียงอย่างใดอย่างหนึ่งเท่านั้น  และโดยหลักจะไม่มีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้  แต่การกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่นนั้น  ส่วนกลางจะมอบอำนาจในการจัดทำบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่องค์กรส่วนท้องถิ่นไปดำเนินการ  และจะมีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้ด้วย

ข้อ  2  ตาม พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2535  นั้น  ข้าราชการถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ผู้บังคับบัญชาจะต้องดำเนินกระบวนการทางวินัย  ตลอดจนการลงโทษอย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535 นั้น  ถ้าข้าราชการถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ผู้บังคับบัญชาจะต้องดำเนินกระบวนการทางวินัย  ตลอดจนการลงโทษ  ดังนี้คือ

1       ถ้าปรากฏกรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่าข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทำผิดวินัยโดยมีพยานหลักฐานในเบื้องต้นอยู่แล้ว  ให้ผู้บังคับบัญชาดำเนินการทางวินัยทันที (มาตรา 99 วรรคสี่)

ในกรณีที่มีการกล่าวหาโดยปรากฏตัวผู้กล่าวหา  หรือมีกรณีเป็นที่สงสัยว่าข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทำผิดวินัยโดยยังไม่มีพยานหลักฐาน  ให้ผู้บังคับบัญชารีบดำเนินการสืบสวนหรือพิจารณาในเบื้องต้นว่า  กรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่าผู้นั้นกระทำผิดวินัยหรือไม่  ถ้าเห็นว่ากรณีไม่มีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัย  ก็ให้ยุติเรื่องได้  แต่ถ้าเห็นว่ากรณีมีมูลที่ควรกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัย  ก็ให้ดำเนินการทางวินัยทันที (มาตรา 99 วรรคห้า)

2       การดำเนินการทางวินัยนั้นให้เป็นไปตามมาตรา 102  กล่าวคือ  ให้ทำการสอบสวนเพื่อให้ได้ความจริงและยุติธรรมโดยไม่ชักช้า  และถ้าเป็นกรณีกล่าวหาว่ากระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรงให้ผู้บังคับบัญชาแต่งตั้งคณะกรรมการขึ้นทำการสอบสวน  และในการสอบสวนนี้จะต้องแจ้งข้อกล่าวหาและสรุปพยานหลักฐานที่สนับสนุนข้อกล่าวหาเท่าที่มีให้ผู้ถูกกล่าวหาทราบโดยจะระบุหรือไม่ระบุชื่อพยานก็ได้  เพื่อให้ผู้ถูกกล่าวหาชี้แจงและนำสืบแก้ข้อกล่าวหา

3       เมื่อได้ดำเนินการสอบสวนแล้ว  ถ้าฟังไม่ได้ว่าผู้ถูกกล่าวหากระทำผิดวินัยก็ให้ยุติเรื่องได้  แต่ถ้าเมื่อดำเนินการสอบสวนแล้วฟังได้ว่าผู้ถูกกล่าวหาได้กระทำผิดวินัยจริงก็ให้ดำเนินการตามมาตรา  104  กล่าวคือให้ผู้บังคับบัญชาสั่งลงโทษ  ปลดออก  หรือไล่ออก  ตามความร้ายแรงแห่งกรณี  แต่ถ้ามีเหตุอันควรลดหย่อนจะนำมาประกอบการพิจารณาลดโทษก็ได้  แต่ห้ามมิให้ลดโทษลงต่ำกว่าปลดออก

อนึ่ง  ในกรณีที่เป็นกรณีความผิดที่ปรากฏชัดแจ้งตามที่กำหนดในกฎ ก.พ. จะดำเนินการทางวินัยโดยไม่สอบสวนก็ได้ (มาตรา 102 วรรคท้าย)

ข้อ  3  นายแดงต้องการก่อสร้างโรงแรมขนาดสามดาวในกรุงเทพมหานคร  จึงไปขออนุญาตก่อสร้างจากเจ้าหน้าที่ซึ่งเจ้าหน้าที่เมื่อพิจารณาคำขอของนายแดงแล้ว  ก็มีคำสั่งอนุญาตให้ทำการก่อสร้างได้  แต่มีข้อแม้ว่านายแดงจะต้องมีสถานที่ภายในโรงแรมให้จอดรถสำหรับผู้ที่มาติดต่อหรือพักที่โรงแรมได้ไม่น้อยกว่า  50  คัน  นายแดงจึงมาปรึกษาท่านในฐานะที่เป็นนักกฎหมายว่า  คำสั่งดังกล่าวของเจ้าหน้าที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่  เพราะเหตุใด  และหากนายแดงเห็นว่าการกำหนดที่จอดรถจำนวน  50  คันนั้นมากเกินไป  จะสามารถดำเนินการอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวได้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 มาตรา 39 บัญญัติว่า

การออกคำสั่งทางปกครอง  เจ้าหน้าที่อาจกำหนดเงื่อนไขใดๆได้เท่าที่จำเป็น  เพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย  เว้นแต่กฎหมายจะกำหนดข้อจำกัดดุลพินิจเป็นอย่างอื่น

การกำหนดเงื่อนไขตามวรรคหนึ่งให้หมายความรวมถึงการกำหนดเงื่อนไขในกรณีดังต่อไปนี้ตามความเหมาะสมแก่กรณีด้วย

(4)  การกำหนดให้ผู้รับประโยชน์ต้องกระทำหรืองดเว้นกระทำ  หรือต้องมีภาระหน้าที่หรือยอมรับภาระหน้าที่หรือความรับผิดชอบบางประการ  หรือการกำหนดข้อความในการจัดให้มี  เปลี่ยนแปลง  หรือเพิ่มข้อกำหนดดังกล่าว

มาตรา  44  วรรคแรกและวรรคสอง  บัญญัติว่า

ภายใต้บังคับมาตรา  48  ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ  ให้คู่กรณีอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองนั้นโดยยื่นต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองในสิบห้าวัน  นับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่งดังกล่าว

คำอุทธรณ์ต้องทำเป็นหนังสือโดยระบุข้อโต้แย้ง  และข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย

ตามอุทาหรณ์  การที่เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจตามกฎหมาย  ได้มีคำสั่งอนุญาตให้นายแดงทำการก่อสร้างโรงแรมได้นั้น  ถือว่าคำสั่งอนุญาตดังกล่าวเป็นคำสั่งทางปกครอง  ตามบทนิยามของมาตรา 5 แห่ง  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539

และการที่เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งอนุญาตดังกล่าว  ได้กำหนดให้นายแดงจะต้องมีสถานที่ภายในโรงแรมไว้เป็นที่จอดรถสำหรับผู้ที่มาติดต่อหรือที่มาพักไม่น้อยกว่า 50 คันนั้น  ถือว่าข้อกำหนดดังกล่าวเป็นเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในคำสั่งทางปกครองที่เจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจที่จะกระทำได้ตามมาตรา 39(4)  ที่บัญญัติให้เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งทางปกครอง  มีอำนาจที่จะกำหนดเงื่อนไขใดๆได้เท่าที่จำเป็นเพื่อให้ผู้รับประโยชน์จากคำสั่งนั้นต้องมีภาระหน้าที่หรือยอมรับภาระหน้าที่หรือความรับผิดชอบบางประการ  ดังนั้นคำสั่งทางปกครองที่กำหนดเงื่อนไขดังกล่าวจึงเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย

แต่อย่างไรก็ดี  แม้ว่าคำสั่งของเจ้าหน้าที่ดังกล่าวจะเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย  แต่ถ้าคู่กรณีคือนายแดงเห็นว่าการกำหนดที่จอดรถจำนวน  50  คันนั้นมากเกินไป  นายแดงสามารถที่จะดำเนินการอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ตามมาตรา 44  โดยให้ยื่นคำอุทธรณ์เป็นหนังสือต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองภายใน  15  วัน  นับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่งดังกล่าว  โดยระบุข้อโต้แย้งและข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย

สรุป  คำสั่งดังกล่าวของเจ้าหน้าที่เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย  และนายแดงสามารถดำเนินการอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้  ตามเหตุผลและหลักกฎหมายดังกล่าวข้างต้น

ข้อ  4  ก.บริการสาธารณะคืออะไร  มีกี่ประเภท  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ข.นิติกรรมทางปกครองคืออะไร  มีลักษณะอย่างไร  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

ก.บริการสาธารณะคืออะไร  มีกี่ประเภท  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

บริการสาธารณะ  (Public Service) หมายถึง  กิจการที่อยู่ในความอำนวยการหรือในกำกับดูแลของฝ่ายปกครองที่จัดทำเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน

กิจกรรมที่จะถือว่าเป็นบริการสาธารณะนั้นจะต้องประกอบด้วยเงื่อนไข  2  ประการ  คือ

1)    จะต้องเป็นกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับบุคคลในกฎหมายมหาชนหรือนิติบุคคลมหาชน  ซึ่งหมายถึง  นิติบุคคลมหาชนเป็นผู้ประกอบกิจกรรมด้วยตนเอง  อันได้แก่  กิจกรรมที่รัฐ  องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหรือรัฐวิสาหกิจเป็นผู้ดำเนินการ  และยังหมายความรวมถึงกรณีที่รัฐมอบกิจกรรมของรัฐบางประเภทให้เอกชนเป็นผู้ดำเนินการ  โดยฝ่ายปกครองใช้อำนาจกำกับดูแลบางประการและอยู่ภายใต้ระบบพิเศษด้วย

2)    จะต้องเป็นกิจกรรมที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะและตอบสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน

1       ประเภทของบริการสาธารณะ

บริการสาธารณะแบ่งออกเป็น  3  ประเภทใหญ่ๆดังนี้  คือ

1)    บริการสาธารณะปกครอง

บริการสาธารณะปกครอง  คือ  กิจการรมที่โดยสภาพแล้วเป็นงานในหน้าที่ของฝ่ายปกครองที่จะต้องจัดทำเพื่อตอบสนองความต้องการของประชาชน  ซึ่งส่วนใหญ่แล้วจะเป็นเรื่องการดูแลความปลอดภัยและความสงบสุขของชุมชน  ที่รัฐหรือฝ่ายปกครองจัดทำให้ประชาชนโดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทน  และนอกจากนี้  เนื่องจากเนื้อหาของบริการสาธารณะทางปกครองจะเป็นเรื่องที่เป็นหน้าที่เฉพาะของฝ่ายปกครองที่ต้องอาศัยเทคนิคพิเศษ  รวมทั้งอำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองตามกฎหมายมหาชนในการจัดทำบริการสาธารณะด้วย  ดังนั้นบริการสาธารณะประเภทนี้  ฝ่ายปกครองจึงไม่สามารถมอบให้องค์กรอื่นหรือเอกชนเข้ามาดำเนินการแทนได้

ตัวอย่างบริการสาธารณะทางปกครองดังกล่าวข้างต้น  เช่น  กิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับการรักษาความสงบภายใน  การป้องกันประเทศ  การสาธารณสุข  การอำนวยความยุติธรรม  การต่างประเทศ  และการคลัง  เป็นต้น  ซึ่งแต่เดิมนั้น  บริการสาธารณะทุกประเภทจัดว่าเป็นบริการสาธารณะทางปกครองทั้งสิ้น  แต่ต่อมาเมื่อกิจกรรมเหล่านี้มีมากขึ้น  และมีรูปแบบและวิธีการในการจัดทำที่แตกต่างกันออกไป  จึงเกิดประเภทใหม่ๆของบริการสาธารณะขึ้นมาอีก

2)    บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม

บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน  (วิสาหกิจเอกชน)  ซึ่งมีความแตกต่างกับบริการสาธารณะทางปกครองอยู่ด้วยกัน  4 ประการ  คือ

(1) วัตถุแห่งบริการ  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวัตถุแห่งบริการเพื่อสนองความต้องการของประชาชนในประเทศแต่เพียงอย่างเดียว  ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  มีวัตถุแห่งบริการด้านเศรษฐกิจเหมือนกับวิสาหกิจเอกชน  คือ  เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน

(2) วิธีปฏิบัติงาน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวิธีปฏิบัติงานที่รัฐสร้างขึ้นมาเป็นแบบเดียวกัน  มีระบบบังคับบัญชาซึ่งใช้กับผู้ปฏิบัติงานทุกคน  ในขณะที่บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีวิธีปฏิบัติงานที่สร้างขึ้นมาเองแตกต่างไปจากบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครอง  ทั้งนี้เพื่อให้เกิดความคล่องตัวและเหมาะสมในการดำเนินการ

(3) แหล่งที่มาของเงินทุน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีแหล่งที่มาของเงินทุนจากรัฐแต่เพียงอย่างเดียว  โดยรัฐจะเป็นผู้รับผิดชอบเงินทุนทั้งหมดที่นำมาใช้จ่ายในการดำเนินการ  ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  แหล่งรายได้ส่วนใหญ่จะมาจากค่าตอบแทนการบริการของผู้ใช้บริการ

(4) ผู้ใช้บริการ  สถานภาพของผู้ใช้บริการสาธารณะทางปกครองนั้นจะถูกกำหนดโดยกฎข้อบังคับทั้งหมด  ซึ่งรวมตั้งแต่การกำหนดองค์กร  การจัดองค์กร  และการปฏิบัติงาน  ดังนั้น  ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการกับผู้ให้บริการสาธารณะประเภทนี้จึงมีลักษณะเป็นนิติกรรมที่มีเงื่อนไขและไม่เท่าเทียมกัน  ในขณะที่ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการของบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีลักษณะเสมอภาคกัน  เพราะถูกกำหนดโดยสัญญาตามกฎหมายเอกชน

3)    บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม

บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เป็นการให้บริการทางสังคมและวัฒนธรรมที่ต้องการความอิสระคล่องตัวในการทงานโดยไม่มุ่นเน้นการแสวงหากำไร  เช่น  การแสดงนาฏศิลป์  พิพิธภัณฑ์  การกีฬา  การศึกษาวิจัยฯ

ข.นิติกรรมทางปกครองคืออะไร  มีลักษณะอย่างไร  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

นิติกรรมทางปกครอง  หมายถึง  การกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  องค์กรอื่นของรัฐ  หรือองค์กรเอกชนที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติแทน  และในนามขององค์กรดังกล่าวแต่เพียงฝ่ายเดียวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่ง  หรือคณะบุคคลคณะหนึ่งว่าตนประสงค์จะให้เกิดผลทางกฎหมายเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างองค์กรดังกล่าวกับบุคคลนั้นหรือคณะบุคคลนั้น  โดยที่บุคคลนั้นหรือคณะบุคคลนั้นไม่จำเป็นต้องให้ความยินยอม

“นิติกรรมทางปกครอง”  จะต้องประกอบด้วยลักษณะที่สำคัญ  4  ประการ  ดังต่อไปนี้  คือ 

(1) จะต้องเป็นการกระทำโดยองค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  องค์กรอื่นของรัฐ  หรือองค์กรเอกชนที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติแทนและในนามขององค์กรดังกล่าวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่ง

(2) การแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะบุคคลคณะหนึ่งโดยองค์กรดังกล่าว  จะต้องเป็นการแสดงเจตนาที่จะก่อให้เกิดผลทางกฎหมายอย่างใดอย่างหนึ่งขึ้น  ดังนั้นจึงไม่รวมถึงการที่องค์กรดังกล่าวประกาศความตั้งใจจะกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งหรือเพียงแต่ขอความร่วมมือหรือเตือนให้บุคคลหรือคณะบุคคลกระทำการหรืองดเว้นกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใด  เช่น  ขอให้งดจำหน่ายสุราในวันธรรมสวนะหรือเตือนให้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาต  เป็นต้น

(3)   ผลทางกฎหมายที่องค์กรดังกล่าวประสงค์จะให้เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาของตนนั้น  คือการสร้างความสัมพันธ์ทางกฎหมายหรือนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลสองฝ่าย  โดยฝ่ายหนึ่งมีอำนาจหรือมีสิทธิเรียกร้องให้อีกฝ่ายหนึ่ง  กระทำการงดเว้นกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใด  ซึ่งการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลจึงย่อมมีผลเป็นการก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลที่เป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้น  เช่น  การที่ผู้บังคับบัญชาออกคำสั่งแต่งตั้งหรือเลื่อนขั้นเงินเดือนให้แก่ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชา  หรือการที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารออกใบอนุญาตให้บุคคลก่อสร้างอาคาร  ย่อมมีผลเป็นการสร้างสิทธิหรือหน้าที่ให้แก่ผู้ได้รับคำสั่งดังกล่าว

(4) นิติสัมพันธ์ดังกล่าว  ต้องเป็นนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นโดยเจตนาที่แสดงออกมาขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง  องค์กรอื่นของรัฐ  หรือองค์กรเอกชนแต่เพียงฝ่ายเดียว  โดยที่บุคคลหรือคณะบุคคลซึ่งเป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ดังกล่าวไม่จำต้องให้ความยินยอมแต่อย่างใด

นิติกรรมทางปกครอง  แบ่งออกเป็น  2  ประเภท  ได้แก่  กฎ  และคำสั่งทางปกครอง

1       นิติกรรมทางปกครองที่เป็น “กฎ”

คำว่า “กฎ”  หมายความว่า  พระราชกฤษฎีกา  กฎกระทรวง  ประกาศกระทรวง  ข้อบัญญัติท้องถิ่น  ระเบียบข้อบังคับ  หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป  โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ

2       นิติกรรมทางปกครองที่เป็น  “คำสั่งทางปกครอง”

คำว่า “คำสั่งทางปกครอง” หมายความว่า

1)    การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว  เช่น  การสั่งการ  การอนุญาต  การอนุมัติ  การวินิจฉัย  การอุทธรณ์  การรับรอง  และการรับจดทะเบียน  แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ

2)    การอื่นที่กำหนดในกฎกระทรวง

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา  2552

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  หลักการกระจายอำนาจปกครองหมายถึงอะไร  และมีวิธีกระจายอำนาจปกครองจำแนกได้กี่วิธี  ขอให้อธิบายพร้อมยกตัวอย่างถึงความแตกต่างในวิธีกระจายอำนาจปกครองดังกล่าวมาด้วย

ธงคำตอบ

หลักการกระจายอำนาจปกครอง  (Decentralization)  หมายถึง  วิธีการที่รัฐมอบอำนาจปกครองบางส่วนให้แก่องค์กรทางการปกครองอื่นนอกจากองค์กรของราชการบริหารส่วนกลาง  เพื่อจัดทำบริการสาธารณะบางอย่าง  โดยมีอิสระตามสมควร  ซึ่งองค์กรทางการปกครองนั้นไม่ต้องขึ้นอยู่ในความบังคับบัญชาของส่วนกลาง  เพียงแต่ขึ้นอยู่ในความกำกับดูแลเท่านั้น  กล่าวอีกนับหนึ่งก็คือ  รัฐ

มอบอำนาจหน้าที่บางอย่างในการจัดทำบริการสาธารณะซึ่งเจ้าหน้าที่ของราชการบริหารส่วนกลางเป็นผู้ดำเนินงานอยู่ในท้องถิ่นหรือองค์กรอันมิได้เป็นส่วนหนึ่งขององค์กรในราชการบริหารส่วนกลางรับไปดำเนินการด้วยงบประมาณ  และเจ้าหน้าที่ของท้องถิ่นหรือองค์กรนั้นเอง  โดยราชการบริหารส่วนกลาง

เพียงแต่ควบคุมดูแลเท่านั้น  ไม่ได้เข้าไปบังคับบัญชาสั่งการ         

ตามหลักการกระจายอำนาจปกครองนั้น  ได้มีการจำแนกวิธีกระจายอำนาจในทางปกครองได้  2  วิธี  คือ

1       การกระจายอำนาจปกครองตามอาณาเขต  หรือการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น

เป็นวิธีการกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่น  โดยให้ส่วนท้องถิ่นได้มีการจัดตั้งองค์กรขึ้นมาแยกต่างหากจากส่วนกลางและให้มีสภาพเป็นนิติบุคคล  แล้วส่วนกลางก็จะมอบอำนาจให้องค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นไปดำเนินจัดทำกิจการบริการสาธารณะ  ตามอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายได้กำหนดไว้  โดยจะมีการกำหนดขอบเขตหรือพื้นที่ไว้  ซึ่งโดยหลักทั่วไปองค์กรส่วนท้องถิ่นนั้นก็จะไปจัดทำกิจการนอกเขตหรือนอกพื้นที่ที่กำหนดไว้ไม่ได้  นอกจากจะมีกฎหมายบัญญัติยกเว้นไว้โดยเฉพาะ

วิธีกระจายอำนาจปกครองวิธีนี้เป็นวิธีกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่นโดยการมอบบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่ท้องถิ่นไปจัดทำโดยเจ้าหน้าที่ขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเอง  และด้วยงบประมาณขององค์การบริหารส่วนท้องถิ่นนั้นเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชนในท้องถิ่นนั้นๆ 

ตัวอย่างของการกระจายอำนาจปกครองให้แก่ท้องถิ่น  ได้แก่  เทศบาล  องค์การบริหารส่วนตำบล  องค์การบริหารส่วนจังหวัด  กรุงเทพมหานคร  และเมืองพัทยา  ซึ่งองค์กรเหล่านี้มีฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติที่มาจากการเลือกตั้ง  และสามารถดำเนินการบริการสาธารณะได้โดยอิสระ  ไม่อยู่ภายใต้บังคับบัญชาแต่อยู่ภายใต้อำนาจกำกับดูแลของส่วนกลาง

2       การกระจายอำนาจตามกิจการ 

เป็นวิธีกระจายอำนาจโดยการที่ส่วนกลางจะมอบบริการสาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่งเพียงอย่างเดียวให้แก่องค์กรที่มีการจัดตั้งขึ้นโดยมิได้อยู่ในสังกัดของส่วนกลาง  ได้แก่  องค์การของรัฐ  รัฐวิสาหกิจ  และองค์การมหาชน  รับไปดำเนินงานด้วยเงินทุนและด้วยเจ้าหน้าที่ขององค์การนั้นๆ  เช่น  การมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการเดินรถไฟทั่วประเทศให้แก่องค์การของรัฐคือการรถไฟแห่งประเทศไทย  หรือการมอบอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับการจำหน่ายกระแสไฟฟ้าให้กับการไฟฟ้านครหลวง  หรือการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค  เป็นต้น

วิธีกระจายอำนาจตามกิจการนี้  จะแตกต่างกับวิธีกระจายอำนาจตามอาณาเขต  เพราะการกระจายอำนาจตามกิจการนี้  ส่วนกลางจะมอบให้องค์การต่างๆ  ไปจัดทำบริการสาธารณะเพียงอย่างใดอย่างหนึ่งเท่านั้น  และโดยหลักจะไม่มีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้  แต่การกระจายอำนาจให้แก่ส่วนท้องถิ่นนั้น  ส่วนกลางจะมอบอำนาจในการจัดทำบริการสาธารณะหลายๆอย่างให้แก่องค์กรส่วนท้องถิ่นไปดำเนินการ  และจะมีการกำหนดอาณาเขตหรือพื้นที่ไว้ด้วย  และการกระจายอำนาจตามกิจการจะไม่ถือการเลือกตั้งผู้บริหารเป็นเงื่อนไขในการจัดตั้งองค์กรที่ได้รับการกระจายอำนาจ  ซึ่งต่างจากการกระจายอำนาจตามอาณาเขตที่ผู้บริหารต้องมาจากการเลือกตั้งเท่านั้น

ข้อ  2  ตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2535  นั้น  ได้บัญญัติหลักเกณฑ์และเงื่อนไขที่ข้าราชการพลเรือนจะต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาไว้หรือไม่อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2535  มาตรา  88  บัญญัติว่า ข้าราชการพลเรือนสามัญต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการโดยไม่ขัดขืนหรือหลีกเลี่ยง  แต่ถ้าเห็นว่าการปฏิบัติตามคำสั่งนั้นจะทำให้เสียหายแก่ราชการหรือจะเป็นการไม่รักษาประโยชน์ของทางราชการ  จะเสนอความเห็นเป็นหนังสือทันทีเพื่อให้ผู้บังคับบัญชาทบทวนคำสั่งนั้นก็ได้  และเมื่อได้เสนอความเห็นแล้ว  ถ้าผู้บังคับบัญชายืนยันให้ปฏิบัติตามคำสั่งเดิม  ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาต้องปฏิบัติตาม

การขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ  อันเป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง  เป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง

ตามหลักกฎหมายดังกล่าว  กำหนดให้ข้าราชการพลเรือนสามัญต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการโดยไม่ขัดขืนหรือหลีกเลี่ยง  ทั้งนี้เพราะการปฏิบัติราชการของข้าราชการพลเรือนนั้นจะต้องอยู่ในบังคับบัญชาของผู้บังคับบัญชาตามสายงานเป็นขั้นๆไป  ดังนั้นผู้บังคับบัญชาจึงต้องมีอำนาจสั่งงานและควบคุมผู้ใต้บังคับบัญชาให้ปฏิบัติงานโดยเรียบร้อยและมีประสิทธิภาพ

แต่อย่างไรก็ตาม  ถ้าข้าราชการพลเรือนผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาเห็นว่าการปฏิบัติตามคำสั่งนั้นจะทำให้เสียหายแก่ราชการ  หรือจะเป็นการไม่รักษาประโยชน์ของทางราชการจะเสนอความเห็นเป็นหนังสือทันทีเพื่อให้ผู้บังคับบัญชาทบทวนคำสั่งนั้นก็ได้  และเมื่อได้เสนอความเห็นแล้ว  ถ้าผู้บังคับบัญชายืนยันให้ปฏิบัติตามคำสั่งเดิม  ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาต้องปฏิบัติตาม

การขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามคำสั่งผู้บังคับบัญชา  ซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการถ้าคำสั่งนั้นเป็นการสั่งโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ  และการขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงนั้น  เป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง  ถือว่ากระทำผิดวินัยร้ายแรง  อาจมีโทษถึงปลดออกหรือไล่ออก 

ข้อ  3  “คำสั่งทางปกครอง”  หมายถึงอะไร  ในกรณีที่คู่กรณีเห็นว่าคำสั่งของเจ้าหน้าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่เป็นธรรมต่อตน  จะอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้หรือไม่อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีพิจารณาราชการทางปกครอง  พ.ศ.  2539  มาตรา  5  “คำสั่งทางปกครอง”  หมายความว่า

(1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว  เช่น  การสั่งการ  การอนุญาต  การอนุมัติ  การวินิจฉัย  อุทธรณ์  การรับรอง  และการรับจดทะเบียน  แต่ไม่ไหมายความรวมถึงการออกกฎ

(2) การอื่นที่กำหนดในกระทรวง

ในกรณีเห็นว่าคำสั่งของเจ้าหน้าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  หรือไม่เป็นธรรมต่อตน  ย่อมสามารถอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวได้ภายใต้หลักเกณฑ์ดังต่อไปนี้  คือ

1       คำสั่งทางปกครองใดไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี  และไม่มีกฎหมายกำหนดขั้นตอนอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครองไว้เป็นการเฉพาะ  ให้คู่กรณีที่ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งนั้นยื่นอุทธรณ์โต้แย้งคัดค้านเป็นหนังสือต่อเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครอง  ภายในกำหนด  15  วัน  นับแต่วันที่ตนได้รับแจ้งคำสั่งโดยต้องระบุข้อโต้แย้ง  ข้อเท็จจริง  หรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย (มาตรา  44  วรรคแรก ปละวรรคสอง)

2       ให้เจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองพิจารณาคำอุทธรณ์  และแจ้งผู้อุทธรณ์โดยไม่ชักช้าแต่ต้องไม่เกิน  30  วัน  นับแต่วันที่ได้รับอุทธรณ์ (มาตรา 45)

1)    ในกรณีที่เห็นด้วยกับคำอุทธรณ์ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนก็ให้ดำเนินการเปลี่ยนแปลงคำสั่งทางปกครอง  ตามความเห็นของตนภายในกำหนดเวลาดังกล่าว (มาตรา 45)

2)    ถ้าไม่เห็นด้วยก็ให้รายงานความเห็นพร้อมเหตุผลไปยังผู้มีอำนาจพิจารณาคำอุทธรณ์ภายในกำหนดเวลาดังกล่าว (มาตรา 45)

3)    ผู้มีอำนาจพิจารณาอุทธรณ์ต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายในกำหนดเวลา 30 วันนับแต่วันที่ได้รับรายงาน  โดยถ้ามีเหตุจำเป็นอาจขยายระยะเวลาพิจารณาอุทธรณ์ออกไปได้อีกไม่เกิน 30 วัน  นับแต่วันที่ครบกำหนดเวลาดังกล่าว (มาตรา 45)

3       ในการพิจารณาอุทธรณ์ให้เจ้าหน้าที่พิจารณาทบทวนคำสั่งทางปกครองได้  ไม่ว่าจะเป็นปัญหาข้อเท็จจริง  ข้อกฎหมาย  หรือความเหมาะสมของการทำคำสั่งปกครอง  และอาจมีคำสั่งเพิกถอนคำสั่งทางปกครองเดิม  หรือเปลี่ยนแปลงคำสั่งนั้นไปทางใด  ไม่ว่าจะเป็นการเพิ่มหรือลดภาระหรือใช้ดุลพินิจแทนในเรื่องความเหมาะสมของการทำคำสั่งทางปกครอง  หรือมีข้อกำหนดเป็นเงื่อนไขอย่างไรก็ได้ (มาตรา 46)

4       การอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองไม่เป็นเหตุให้ทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครอง  เว้นแต่จะมีการสั่งให้ทุเลาการบังคับโดยเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งนั้นเอง  ผู้มีอำนาจพิจารณาคำอุทธรณ์หรือผู้มีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยความถูกต้องของคำสั่งทางปกครองดังกล่าว (มาตรา 44 วรรคท้าย)

ข้อ  4  เงื่อนไขการฟ้องคดีปกครองหมายถึงอะไร  และขอให้ท่านอธิบายถึงเงื่อนไขเกี่ยวกับสิทธิของผู้ฟ้องคดีและความสามารถของผู้ฟ้องคดีโดยยกหลักกฎหมายประกอบมาด้วย

ธงคำตอบ

เงื่อนไขในการฟ้องคดีปกครอง  หมายถึง  เงื่อนไขทุกประการเกี่ยวกับคำฟ้องและผู้ฟ้องคดีที่จะต้องปฏิบัติตามให้ครบ  เพื่อที่ศาลจะสามารถรับคำฟ้องไว้พิจารณาและแสวงหาข้อเท็จจริงเพื่อวินิจฉัยในเนื้อหาของคดีต่อไป

และตามระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครองฯข้อ37  ได้กำหนดไว้ว่า  ถ้าคำฟ้องใดเป็นคำฟ้องที่ไม่สมบูรณ์ครบถ้วนเพราะขาดเงื่อนไขข้อใดข้อหนึ่ง  ซึ่งผู้ฟ้องคดีอาจแก้ไขได้  ศาลมีอำนาจสั่งให้ผู้ฟ้องคดีแก้ไขภายในระยะเวลาที่กำหนด  หากผู้ฟ้องคดีไม่ยอมแก้ไขหรือเป็นกรณีที่ไม่อาจแก้ไขให้ถูกต้องได้  ศาลโดยองค์คณะจะสั่งไม่รับคำฟ้องนั้นไว้พิจารณา  และสั่งจำหน่ายคดีออกจากสารบบความ

ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ.2542  ได้บัญญัติหลักเกณฑ์ที่เป็นเงื่อนไขในการฟ้องคดีปกครองต่อศาลปกครองที่เกี่ยวกับสิทธิของผู้ฟ้องคดี  และความสามารถของผู้ฟ้องคดีไว้ดังนี้

(ก)   ผู้มีสิทธิฟ้องคดี

หลักเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนดให้ศาลปกครองใช้ในการพิจารณาในเรื่องนี้นั้น  กำหนดไว้ในมาตรา  42  วรรคแรก  แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  ซึ่งบัญญัติว่า  “ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้”  ซึ่งจะเห็นได้ว่า  หลักเกณฑ์ที่ศาลปกครองจะใช้ในการพิจารณากว้างกว่าการพิจารณาเฉพาะเรื่อง  “สิทธิ”  ของผู้นำคดีมาฟ้อง  โดยต้องถือเกณฑ์เรื่อง  “ประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย”  เป็นหลักว่า  เมื่อใดมีการกระทบกระเทือนต่อประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย  ก็ฟ้องคดีได้และระดับของ  “ประโยชน์เกี่ยวข้องหรือส่วนได้เสีย”  นั้นก็ยืดหยุ่นตามลักษณะของคดีที่จะนำมาฟ้องต่อศาล

(ข)  ความสามารถในการฟ้องคดี

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ  มิได้มีบทบัญญัติเรื่องความสามารถในการฟ้องคดีไว้ให้ชัดเจน  ที่เป็นเช่นนี้อาจเป็นที่เข้าใจว่า กฎหมายประสงค์ที่จะให้เป็นไปตามหลักปกติที่มีการใช้กันอยู่คือ  ความสามารถในการฟ้องคดีแพ่ง  และต้องพิจารณากฎหมายที่กำหนดหลักเกณฑ์ในเรื่องนี้ไว้เป็นการเฉพาะแล้วสำหรับเรื่องทางปกครอง  คือ  มาตรา  22  แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539 ซึ่งได้บัญญัติหลักไว้ว่า  ผู้มีความสามารถกระทำการในกระบวนการพิจารณาทางปกครองได้  จะต้องเป็น

(1)  ผู้ซึ่งบรรลุนิติภาวะ

(2) ผู้ซึ่งมีบทกฎหมายเฉพาะกำหนดให้มีความสามารถกระทำการในเรื่องที่กำหนดได้แม้ผู้นั้นจะยังไม่บรรลุนิติหรือความสามารถถูกจำกัดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

(3) นิติบุคคลหรือคณะบุคคลตามมาตรา 21 โดยผู้แทนหรือตัวแทน  แล้วแต่กรณี

(4) ผู้ซึ่งมีประกาศของนายกรัฐมนตรีหรือผู้ซึ่งนายกรัฐมนตรีมอบหมายในราชกิจจานุเบกษา  กำหนดให้มีความสามารถกระทำการในเรื่องที่กำหนดได้  แม้ผู้นั้นจะยังไม่บรรลุนิติภาวะหรือความสามารถถูกจำกัดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

การสอบไล่ภาค  1  ปีการศึกษา  2553

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  บริการสาธารณะคืออะไร  มีกี่ประเภท  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา 

ธงคำตอบ

บริการสาธารณะ  (Public Service) หมายถึง  กิจการที่อยู่ในความอำนวยการหรือในกำกับดูแลของฝ่ายปกครองที่จัดทำเพื่อสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน

กิจกรรมที่จะถือว่าเป็นบริการสาธารณะนั้นจะต้องประกอบด้วยเงื่อนไข  2  ประการ  คือ

1)    จะต้องเป็นกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับบุคคลในกฎหมายมหาชนหรือนิติบุคคลมหาชน  ซึ่งหมายถึง  นิติบุคคลมหาชนเป็นผู้ประกอบกิจกรรมด้วยตนเอง  อันได้แก่  กิจกรรมที่รัฐ  องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหรือรัฐวิสาหกิจเป็นผู้ดำเนินการ  และยังหมายความรวมถึงกรณีที่รัฐมอบกิจกรรมของรัฐบางประเภทให้เอกชนเป็นผู้ดำเนินการ  โดยฝ่ายปกครองใช้อำนาจกำกับดูแลบางประการและอยู่ภายใต้ระบบพิเศษด้วย

2)    จะต้องเป็นกิจกรรมที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะและตอบสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน

1       ประเภทของบริการสาธารณะ

บริการสาธารณะแบ่งออกเป็น  3  ประเภทใหญ่ๆดังนี้  คือ

1)    บริการสาธารณะปกครอง

บริการสาธารณะปกครอง  คือ  กิจการรมที่โดยสภาพแล้วเป็นงานในหน้าที่ของฝ่ายปกครองที่จะต้องจัดทำเพื่อตอบสนองความต้องการของประชาชน  ซึ่งส่วนใหญ่แล้วจะเป็นเรื่องการดูแลความปลอดภัยและความสงบสุขของชุมชน  ที่รัฐหรือฝ่ายปกครองจัดทำให้ประชาชนโดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทน  และนอกจากนี้  เนื่องจากเนื้อหาของบริการสาธารณะทางปกครองจะเป็นเรื่องที่เป็นหน้าที่เฉพาะของฝ่ายปกครองที่ต้องอาศัยเทคนิคพิเศษ  รวมทั้งอำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองตามกฎหมายมหาชนในการจัดทำบริการสาธารณะด้วย  ดังนั้นบริการสาธารณะประเภทนี้  ฝ่ายปกครองจึงไม่สามารถมอบให้องค์กรอื่นหรือเอกชนเข้ามาดำเนินการแทนได้

ตัวอย่างบริการสาธารณะทางปกครองดังกล่าวข้างต้น  เช่น  กิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับการรักษาความสงบภายใน  การป้องกันประเทศ  การสาธารณสุข  การอำนวยความยุติธรรม  การต่างประเทศ  และการคลัง  เป็นต้น  ซึ่งแต่เดิมนั้น  บริการสาธารณะทุกประเภทจัดว่าเป็นบริการสาธารณะทางปกครองทั้งสิ้น  แต่ต่อมาเมื่อกิจกรรมเหล่านี้มีมากขึ้น  และมีรูปแบบและวิธีการในการจัดทำที่แตกต่างกันออกไป  จึงเกิดประเภทใหม่ๆของบริการสาธารณะขึ้นมาอีก

2)    บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม

บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน  (วิสาหกิจเอกชน)  ซึ่งมีความแตกต่างกับบริการสาธารณะทางปกครองอยู่ด้วยกัน  4 ประการ  คือ

(1) วัตถุแห่งบริการ  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวัตถุแห่งบริการเพื่อสนองความต้องการของประชาชนในประเทศแต่เพียงอย่างเดียว  ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  มีวัตถุแห่งบริการด้านเศรษฐกิจเหมือนกับวิสาหกิจเอกชน  คือ  เน้นทางด้านการผลิต  การจำหน่าย  การให้บริการ  และมีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับดังเช่นกิจการของเอกชน

(2) วิธีปฏิบัติงาน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีวิธีปฏิบัติงานที่รัฐสร้างขึ้นมาเป็นแบบเดียวกัน  มีระบบบังคับบัญชาซึ่งใช้กับผู้ปฏิบัติงานทุกคน  ในขณะที่บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีวิธีปฏิบัติงานที่สร้างขึ้นมาเองแตกต่างไปจากบริการสาธารณะที่มีลักษณะทางปกครอง  ทั้งนี้เพื่อให้เกิดความคล่องตัวและเหมาะสมในการดำเนินการ

(3) แหล่งที่มาของเงินทุน  บริการสาธารณะทางปกครองจะมีแหล่งที่มาของเงินทุนจากรัฐแต่เพียงอย่างเดียว  โดยรัฐจะเป็นผู้รับผิดชอบเงินทุนทั้งหมดที่นำมาใช้จ่ายในการดำเนินการ  ส่วนบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมนั้น  แหล่งรายได้ส่วนใหญ่จะมาจากค่าตอบแทนการบริการของผู้ใช้บริการ

(4) ผู้ใช้บริการ  สถานภาพของผู้ใช้บริการสาธารณะทางปกครองนั้นจะถูกกำหนดโดยกฎข้อบังคับทั้งหมด  ซึ่งรวมตั้งแต่การกำหนดองค์กร  การจัดองค์กร  และการปฏิบัติงาน  ดังนั้น  ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการกับผู้ให้บริการสาธารณะประเภทนี้จึงมีลักษณะเป็นนิติกรรมที่มีเงื่อนไขและไม่เท่าเทียมกัน  ในขณะที่ความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้บริการของบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมจะมีลักษณะเสมอภาคกัน  เพราะถูกกำหนดโดยสัญญาตามกฎหมายเอกชน

3)    บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม

บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม  คือ  บริการสาธารณะที่เป็นการให้บริการทางสังคมและวัฒนธรรมที่ต้องการความอิสระคล่องตัวในการทงานโดยไม่มุ่นเน้นการแสวงหากำไร  เช่น  การแสดงนาฏศิลป์  พิพิธภัณฑ์  การกีฬา  การศึกษาวิจัยฯ

ข้อ  2  นายแดงเป็นข้าราชการพลเรือน  กระทำความผิดอาญาโดยเจตนา  และศาลมีคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก  5  ปี  ดังนี้  ตาม พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2551  ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  จะดำเนินการทางวินัย  ตลอดจนลงโทษทางวินัยต่อนายแดงได้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ.2551

มาตรา 85  การกระทำผิดวินัยในลักษณะดังต่อไปนี้  เป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง

(6)   กระทำความผิดอาญาจนได้รับโทษจำคุกหรือโทษที่หนักกว่าโทษจำคุก  โดยคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก  หรือให้รับโทษที่หนักกว่าโทษจำคุก  เว้นแต่เป็นโทษสำหรับความผิดที่ได้กระทำโดยประมาทหรือความผิดลหุโทษ

มาตรา  97  ภายใต้บังคับวรรคสอง  ข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ให้ลงโทษปลดออกหรือไล่ออกตามความร้ายแรงแห่งกรณี  ถ้ามีเหตุอันควรลดหย่อนจะนำมาประกอบการพิจารณาลดโทษก็ได้  แต่ห้ามมิให้ลดโทษลงต่ำกว่าปลดออก

ในกรณีที่คณะกรรมการสอบสวนหรือผู้สั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนตามมาตรา 93 วรรคหนึ่ง  หรือผู้มีอำนาจตามมาตรา  94  เห็นว่าข้าราชการพลเรือนสามัญผู้ใดกระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ให้ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  ส่งเรื่องให้  อ.ก.พ. จังหวัด  อ.พ.ก. กรม หรือ  อ.ก.พ. กระทรวงวึ่งผู้ถูกกล่าวหาสังกัดอยู่  แล้วแต่พิจารณา  เมื่อ อ.ก.พ.  ดังกล่าวมีมติเป็นประการใด  ให้ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  สั่งหรือปฏิบัติให้เป็นไปตามนั้น  ทั้งนี้ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดในกฎ ก.พ.

ข้อเท็จจริงตามอุทาหรณ์  การที่นายแดงซึ่งเป็นข้าราชการพลเรือน  กระทำความผิดอาญาโดยเจตนา  และศาลได้มีคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุกเป็นเวลา  5  ปี  และเมื่อความผิดนั้นมิใช่ความผิดที่ได้กระทำโดยประมาท  หรือเป็นความผิดลหุโทษ  ดังนั้น  ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2551  มาตรา 85(6)  ถือว่า  นายแดงได้กระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรง  ซึ่งผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  สามารถดำเนินการทางวินัยตลอดจนลงโทษทางวินัยต่อนายแดงฐานกระทำผิดวินัยอย่างร้ายแรงได้ตามมาตรา  97  โดยให้ลงโทษปลดออกหรือไล่ออกตามความร้ายแรงแห่งกรณี

ซึ่งการลงโทษทางวินัยต่อนายแดงนั้น  ให้ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  ส่งเรื่องให้  อ.ก.พ. จังหวัด  อ.ก.พ. กรม  หรือ อ.ก.พ. กระทรวง  ซึ่งนายแดงสังกัดอยุ่แล้วแต่กรณี  เมื่อ อ.ก.พ. มีมติเป็นประการใดระหว่างลงโทษปลดออกหรือไล่ออก  ให้ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  สั่งหรือปฏิบัติให้เป็นไปตามนั้น  ทั้งนี้ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดในกฎ ก.พ.

สรุป  ผู้บังคับบัญชาซึ่งมีอำนาจสั่งบรรจุตามมาตรา  57  สามารถดำเนินการทางวินัยและลงโทษทางวินัยต่อนายแดงได้  โดยปฏิบัติตามมาตรา  97  ดังกล่าวข้างต้น

ข้อ  3  นายดำได้ก่อสร้างต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าหน้าที่ก่อน  อันเป็นการกระทำความผิดตาม  พ.ร.บ.  ควบคุมอาคาร  พ.ศ.2552  เจ้าหน้าที่มาพบเข้าจึงมีคำสั่งให้นายดำรื้อถอนในส่วนที่ต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตนั้นเสีย  ในกรณีดังกล่าว  หากนายดำฝ่าฝืนไม่ยอมปฏิบัติตามคำสั่งของจ้าหน้าที่  เจ้าหน้าที่จะดำเนินมาตรการบังคับทางปกครองได้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539  มาตรา  58  บัญญัติว่า

คำสั่งทางปกครองที่กำหนดให้กระทำหรือละเว้นกระทำ  ถ้าผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตาม  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครองอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(1)  เจ้าหน้าที่เข้าดำเนินการด้วยตนเอง  หรือมอบหมายให้บุคคลอื่นกระทำการแทน  โดยผู้อยู่ในบังคับบัญชาของคำสั่งทางปกครอง  จะต้องชดใช้ค่าใช้จ่าย  และเงินเพิ่มในอัตราร้อยละยี่สิบห้าต่อปีของค่าใช้จ่ายดังกล่าวแก่เจ้าหน้าที่

(2) ให้มีการชำระค่าปรับทางปกครองตามจำนวนที่สมควรแก่เหตุ  แต่ต้องไม่เกินสองหมื่นบาทต่อวัน

ข้อเท็จจริงตามอุทาหรณ์  การที่เจ้าหน้าที่ได้มีคำสั่งให้นายดำรื้อถอนสิ่งก่อสร้างต่อเติมอาคารที่นายดำได้ทำการก่อสร้างต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตนั้น  คำสั่งดังกล่าวของเจ้าหน้าที่เป็นคำสั่งทางปกครองและเป็นคำสั่งที่มีลักษณะให้กระทำการ  เมื่อนายดำซึ่งเป็นผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองนั้นฝ่าฝืนไม่ยอมปฏิบัติตาม  ดังนี้เจ้าหน้าที่สามารถดำเนินมาตรการบังคับทางปกครองแก่นายดำได้ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539  มาตรา  58  กล่าวคือ

(1)  เจ้าหน้าที่เข้าดำเนินการด้วยตนเอง  หรือมอบหมายให้บุคคลอื่นกระทำการแทน  โดยนายดำจะต้องชดใช้ค่าใช้จ่าย  และเงินเพิ่มในอัตราร้อยละยี่สิบห้าต่อปีของค่าใช้จ่ายดังกล่าวแก่เจ้าหน้าที่ หรือ

(2) ให้นายดำชำระค่าปรับทางปกครองตามจำนวนที่สมควรแก่เหตุ  แต่ต้องไม่เกินสองหมื่นบาทต่อวัน อย่างใดอย่างหนึ่ง

แต่ก่อนที่เจ้าหน้าที่จะใช้มาตรการบังคับทางปกครองตามมาตรา  58  ดังกล่าว  เจ้าหน้าที่จะต้องมีคำเตือนเป็นหนังสือให้นายดำกระทำการรื้อถอนในส่วนที่ต่อเติมอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาตตามคำสั่งนั้น  ภายในระยะเวลาที่กำหนดตามสมควรแก่กรณีด้วย  (มาตรา 59 วรรคหนึ่ง)

ข้อ  4  สภาองค์การบริหารส่วนตำบลสวนนก  ได้มีมติให้นายเอกพ้นจากตำแหน่งสมาชิกสภา  อบต.ฯ  โดยเห็นว่ามีความประพฤติในทางที่เสื่อมเสียแก่องค์การบริหารส่วนตำบลฯ  ต่อมานายเอกได้อุทธรณ์มติของสภา  อบต.ฯ ต่อนายอำเภอ  ซึ่งนายอำเภอได้อาศัยอำนาจตาม  พ.ร.บ.  สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบลฯ มาตรา  47 ตรี  ซึ่งบัญญัติให้นายอำเภอเป็นผู้มีอำนาจในการวินิจฉัยอุทธรณ์และให้คำวินิจฉัยของนายอำเภอเป็นที่สุด  ทั้งนี้โดยนายอำเภอได้มีคำวินิจฉัยยืนยันตามมติของสภา  อบต.ฯ  ที่ให้นายเอกพ้นจากตำแหน่ง  และได้แจ้งคำสั่งเป็นหนังสือให้นายเอกทราบ  โดยมิได้แจ้งสิทธิในการฟ้องคดี  วิธีพิจารณาคดี  และระยะเวลาสำหรับยื่นฟ้องคดีต่อศาลปกครอง ไว้ในคำสั่งเพื่อให้นายเอกทราบแต่อย่างใด  ดังนั้นหากต่อมาอีก  4  เดือน  นายเอกเห็นว่าคำสั่งฯของนายอำเภอที่ให้ตนพ้นจากตำแหน่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย  จึงได้มาปรึกษาท่านเพื่อจะฟ้องเพิกถอนคำสั่งฯของนายอำเภอ  เป็นคดีต่อศาลปกครอง  ท่านจะให้คำแนะนำแก่นายเอกในกรณีนี้อย่างไร 

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  พ.ร.บ. สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล  พ.ศ. 2537

มาตรา  47  ตรี  วรรคหนึ่ง (8)  บัญญัติหลักไว้ว่า

สมาชิกภาพของสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลสิ้นสุดลงเมื่อ

(8)   สภาองค์การบริหารส่วนตำบลมีมติให้พ้นจากตำแหน่ง  โดยเห็นว่ามีความประพฤติในทางที่จะนำมาซึ่งความเสื่อมเสียหรือก่อความไม่สงบเรียบร้อยแก่องค์การบริหารส่วนตำบล  หรือกระทำการอันเสื่อมเสียประโยชน์ของสภาองค์การบริหารส่วนตำบล

ในกรณีที่สมาชิกภาพของสมาชิกองค์การบริหารส่วนตำบลผู้ใดสิ้นสุดลงตาม (8) ผู้นั้นอาจอุทธรณ์หรือโต้แย้งมติของสภาองค์การบริหารส่วนตำบลไปยังนายอำเภอได้ภายในสิบห้าวันนับแต่วันที่รับทราบมติของสภาองค์การบริหารส่วนตำบล  และให้นายอำเภอสอบสวนและวินิจฉัยให้เสร็จสิ้นภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับคำอุทธรณ์หรือโต้แย้ง  คำวินิจฉัยของนายอำเภอให้เป็นที่สุด

และตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542

มาตรา  9  ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้

(1)  คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ  คำสั่ง  หรือการกระทำอื่นใด

มาตรา  49  การฟ้องคดีปกครองจะต้องยื่นฟ้องภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตุแห่งการฟ้องคดี

มาตรา  50  คำสั่งใดที่อาจฟ้องต่อศาลปกครองได้  ให้ผู้ออกคำสั่งระบุวิธีการยื่นคำฟ้องและระยะเวลาสำหรับยื่นคำฟ้องไว้ในคำสั่งนั้นด้วย

ในกรณีที่ปรากฏต่อผู้ออกคำสั่งใดในภายหลังว่า  ตนมิได้ปฏิบัติตามวรรคหนึ่ง  ให้ผู้นั้นดำเนินการแจ้งข้อความซึ่งพึงระบุตามวรรคหนึ่งให้ผู้รับคำสั่งทราบโดยไม่ชักช้า

ถ้าไม่มีการแจ้งใหม่ตามวรรคสองและระยะเวลาสำหรับยื่นคำฟ้องมีกำหนดน้อยกว่าหนึ่งปี  ให้ขยายระยะเวลาสำหรับยื่นคำฟ้องเป็นเวลาหนึ่งปีนับแต่ได้รับคำสั่ง

มาตรา  72  ในการพิพากษาคดี  ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(1)    สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่ง  หรือสั่งห้ามการกระทำทั้งหมด  หรือบางส่วน  ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครอง  หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา  9(1)

วินิจฉัย

จากข้อเท็จจริงตามอุทาหรณ์  ประกอบกับหลักกฎหมายดังกล่าวข้างต้น  เมื่อนายเอกมาปรึกษาข้าพเจ้า  ข้าพเจ้าจะให้คำแนะนำแก่นายเอกดังนี้คือ

ประเด็นที่ 1  การที่สภาองค์การบริหารส่วนตำบลสวนนก  ได้มีมติให้นายเอกพ้นจากตำแหน่งสมาชิกสภา  อบต.ฯนั้น  ถือว่าสมาชิกภาพสมาชิกสภา อบต.ฯ  ของนายเอกสิ้นสุดลงตามมาตรา  47 ตรี (8) แห่ง พ.ร.บ. สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบลฯ  แต่นายเอกอาจอุทธรณ์มติดังกล่าวต่อนายอำเภอได้  และเมื่อนายเอกได้อุทธรณ์มตินั้นไปยังนายอำเภอแล้ว  นายอำเภอได้มีคำวินิจฉัยยืนยันตามมติของสภา  อบต.ฯที่ให้นายเอกพ้นจากตำแหน่ง  ดังนี้  ถือว่าคำวินิจฉัยของนายอำเภอให้เป็นที่สุด

แต่อย่างไรก็ตาม  กรณีที่ถือว่า  คำวินิจฉัยของนายอำเภอให้เป็นที่สุดนั้น  หมายความว่าเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่อาจอุทธรณ์  หรือโต้แย้งได้ต่อไปในฝ่ายปกครองเท่านั้น  เมื่อนายเอกเห็นว่าคำสั่งทางปกครองดังกล่าว  เป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  นายเอกก็สามารถฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครอง  เพื่อให้ศาลปกครองสั่งให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองนั้นได้ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองฯ มาตรา 9 วรรคหนึ่ง(1)  ประกอบกับมาตรา  72(1)

ประเด็นที่ 2  การที่นายเอกจะฟ้องคดีต่อศาลปกครองนั้น  นายเอกไม่ได้ยื่นฟ้องต่อศาลปกครองภายใน  90  วัน  นับแต่วันที่ได้รับแจ้งคำสั่งเป็นหนังสือของนายอำเภอ  ดังนี้นายเอกยังคงยื่นฟ้องต่อศาลปกครองได้หรือไม่  กรณีนี้เห็นว่าเมื่อนายอำเภอได้มีคำวินิจฉัย  และได้แจ้งคำสั่งเป็นหนังสือให้นายเอกได้ทราบนั้น  นายอำเภอไม่ได้ปฏิบัติตามมาตรา  50  วรรคหนึ่ง  คือ  ไม่ได้แจ้งสิทธิในการฟ้องคดี  วิธีการฟ้องคดี  และระยะเวลาสำหรับยื่นฟ้องคดีต่อศาลปกครองไว้ในคำสั่งเพื่อให้นายเอกทราบแต่อย่างใด  และไม่ปรากฏว่าได้มีการแจ้งใหม่ตามวรรคสอง  ดังนั้นตามมาตรา  50  วรรคสาม  ได้กำหนดให้ขยายระยะเวลาสำหรับยื่นคำฟ้องต่อศาลปกครองเป็นเวลา  1  ปี  นับแต่วันที่ได้รับคำสั่ง  จึงมีผลทำให้นายเอกสามารถฟ้องเพิกถอนคำสั่งฯ  ของนายอำเภอ  เป็นคดีต่อศาลปกครองได้  แม้จะเกิน 90  วันนับแต่วันที่ได้รับคำสั่งฯ ของนายอำเภอก็ตาม

สรุป  ข้าพเจ้าจะให้คำแนะนำแก่นายเอกว่า  นายเอกสามารถฟ้องเพิกถอนคำสั่งฯ ของนายอำเภอเป็นคดีต่อศาลปกครองได้  ตามเหตุผลดังกล่าวข้างต้น

การสอบไล่ภาค  2  ปีการศึกษา  2553

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ  (คะแนนเต็มข้อละ  25  คะแนน)

ข้อ  1  ผู้บริหารการทางพิเศษแห่งประเทศไทย  ได้รับมอบหุ้นจากบริษัท  ประสิทธิ์การช่าง  จำกัด  ที่จะรับว่าจ้างก่อสร้างทางด่วน  ต่อมาจึงได้อนุมัติให้จัดทำสัญญาว่าจ้างกับบริษัทดังกล่าว  ขอให้ท่านวินิจฉัยว่า  คำสั่งอนุมัติให้จัดทำสัญญาดังกล่าวนี้ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่  เพราะเหตุใด  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตาม  พ.ร.บ.  วิธีพิจารณาราชการทางปกครอง  พ.ศ.  2539  มาตรา  5  “คำสั่งทางปกครอง”  หมายความว่า

(1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว  เช่น  การสั่งการ  การอนุญาต  การอนุมัติ  การวินิจฉัย  อุทธรณ์  การรับรอง  และการรับจดทะเบียน  แต่ไม่ไหมายความรวมถึงการออกกฎ

มาตรา  13  เจ้าหน้าที่ดังต่อไปนี้จะทำการพิจารณาทางปกครองไม่ได้

(1)  เป็นคู่กรณีเอง

(2) เป็นคู่หมั้นหรือคู่สมรสของคู่กรณี

(3) เป็นญาติของคู่กรณี  คือ  เป็นบุพการีหรือผู้สืบสันดานไม่ว่าชั้นใดๆ  หรือเป็นพี่น้องหรือลูกพี่ลูกน้องนับได้เพียงสามชั้น  หรือเป็นญาติเกี่ยวกันทางแต่งงานนับได้เพียงสองชั้น

(4) เป็นหรือเคยเป็นผู้แทนโดยชอบธรรมหรือผู้พิทักษ์หรือผู้แทนหรือตัวแทนของคู่กรณี

(5) เป็นเจ้าหนี้หรือลูกหนี้  หรือเป็นนายจ้างของคู่กรณี

(6) กรณีอื่นตามที่กำหนดในกฎกระทรวง

และมาตรา  16  บัญญัติหลักไว้ว่า

ในกรณีมีเหตุอื่นใดนอกจากที่บัญญัติไว้ในมาตรา  13  เกี่ยวกับเจ้าหน้าที่หรือกรรมการในคณะกรรมการที่มีอำนาจพิจารณาทางปกครองซึ่งมีสภาพร้ายแรงอันอาจทำให้การพิจารณาทางปกครองไม่เป็นกลาง  เจ้าหน้าที่หรือกรรมการผู้นั้นจะทำการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนั้นไม่ได้

วินิจฉัย

โดยหลักแล้ว  ในการพิจารณาทางปกครองนั้น  ถ้าเจ้าหน้าที่ผู้ใดมีความสัมพันธ์ส่วนตัวกับคู่กรณีอย่างใดอย่างหนึ่งตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา  13  เจ้าหน้าที่ผู้นั้นจะทำการพิจารณาทางปกครองไม่ได้  หรือถ้าในกรณีที่มีพฤติกรรมอันแสดงให้เห็นว่าเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจพิจารณาทางปกครองจะไม่มีความเป็นกลาง  เจ้าหน้าที่ผู้นั้นก็จะทำการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนั้นไม่ได้เช่นเดียวกัน  (มาตรา 16)  ในกรณีที่มีการฝ่าฝืนบทบัญญัติดังกล่าว  และได้มีการออกคำสั่งทางปกครอง  คำสั่งทางปกครองที่ออกมาย่อมเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

ข้อเท็จจริงตามอุทาหรณ์  การที่ผู้บริหารการทางพิเศษแห่งประเทศไทย  ได้รับมอบหุ้นจากบริษัท  ประสิทธิ์การช่าง  จำกัด  ที่จะรับว่าจ้างก่อสร้างทางด่วน  ดังนี้จะเห็นได้ว่าผู้บริหารฯในฐานะเจ้าหน้าที่กับบริษัทฯในฐานะคู่กรณีนั้น  แม้จะไม่มีความสัมพันธ์ในทางส่วนตัวตามมาตรา  13  ก็ตาม  แต่โดยพฤติการณ์แล้วถ้าให้ผู้บริหารฯ  ดังกล่าวทำการพิจารณาแล้ว  ผู้บริหารย่อมมีแนวโน้มที่จะอนุมัติให้มีการจัดทำสัญญาว่าจ้างกับบริษัทฯดังกล่าวได้  เพราะการที่ได้รับมอบหุ้นของผู้บริหารฯนั้น  อาจเป็นเหตุจูงใจให้ผู้บริหารฯ สั่งการเพื่อเอื้อประโยชน์ให้แก่บริษัทฯนั้นได้  กรณีนี้จึงถือได้ว่ามีสภาพร้ายแรงอันอาจทำให้การพิจารณาทางปกครองไม่เป็นกลางได้  ดังนั้นตามมาตรา  16  ผู้บริหารฯดังกล่าวจะทำการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนี้ไม่ได้  เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าผู้บริหารฯได้พิจารณาและได้มีการอนุมัติให้จัดทำสัญญาว่าจ้างกับบริษัทฯ  คำสั่งอนุมัติดังกล่าวซึ่งถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครองตามมาตรา  5  จึงเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย  เพราะเป้นคำสั่งที่ออกมาโดยฝ่าฝืนมาตรา  16

สรุป  คำสั่งอนุมัติให้จัดทำสัญญากับบริษัทดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย

ข้อ  2  นายแดงเป็นสมาชิกของพรรคการเมืองแห่งหนึ่ง  และเคยเป็นบุคคลล้มละลาย  ต้องการสมัครเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนในหน่วยงานราชการแห่งหนึ่ง  ขอให้ท่านวินิจฉัยว่าหน่วยงานราชการแห่งนั้นจะรับสมัครนายแดงเข้ารับราชการได้หรือไม่  เพราะเหตุใด ขอให้ท่านอธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

ตามพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ.2551  มาตรา  36 ข. (5) และ(6)  ได้บัญญัติไว้ว่า

ผู้ที่จะเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือน  ต้องมีคุณสมบัติทั่วไปและไม่มีลักษณะต้องห้ามดังต่อไปนี้

ข. ลักษณะต้องห้าม

(5) เป็นกรรมการหรือผู้ดำรงตำแหน่งที่รับผิดชอบในการบริหารพรรคการเมืองหรือเจ้าหน้าที่ในพรรคการเมือง

(6)  เป็นบุคคลล้มละลาย

วินิจฉัย

จากหลักกฎหมายดังกล่าวในข้อ ข. (5)  จะเห็นว่าลักษณะต้องห้ามของบุคคลที่จะเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนนั้น  กฎหมายห้ามเฉพาะ  การเป็นกรรมการหรือผู้ดำรงตำแหน่งที่รับผิดชอบในการบริหารพรรคการเมืองหรือเจ้าหน้าที่ในพรรคการเมืองเท่านั้น  แต่ไม่ได้ห้ามการเป็นสมาชิกพรรคการเมือง  และในข้อ ข.(6)  กฎหมายก็ห้ามเฉพาะการเป็นบุคคลล้มละลายเท่านั้น  แต่ไม่ได้ห้ามบุคคลที่ “เคยเป็น”  บุคคลล้มละลายแต่อย่างใด

ดังนั้นตามอุทาหรณ์  การที่นายแดงเป็นสมาชิกของพรรคการเมือง  และเคยเป็นบุคคลล้มละลายนั้น  นายแดงจึงไม่เป็นบุคคลที่มีลักษณะต้องห้ามในการเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือน  เมื่อนายแดงต้องการสมัครเข้ารับราชการเป็นข้าราชการพลเรือนในหน่วยงานราชการ หน่วยงานราชการแห่งนั้นย่อมสามารถที่จะรับสมัครนายแดงเข้ารับราชการได้

สรุป  หน่วยงานราชการแห่งนั้นสามารถรับสมัครนายแดงเข้ารับราชการได้  เพราะนายแดงไม่มีคุณสมบัติที่เข้าลักษณะต้องห้ามตามกฎหมาย

ข้อ  3  การจัดระเบียบราชการในจังหวัดเชียงใหม่  และกรุงเทพมหานคร  เป็นไปตามหลักการใด  มีสาระสำคัญอย่างไร  มีลักษณะเหมือนกันหรือแตกต่างกันอย่างไร  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

1       การจัดระเบียบราชการในจังหวัดเชียงใหม่  ก็เหมือนกับการจัดระเบียบราชการในจังหวัดต่างๆทั่วๆไป  (ยกเว้นกรุงเทพมหานคร)  คือ  เป็นไปตามหลักการรวมอำนาจ  แบบการกระจายการรวมศูนย์อำนาจปกครองหรือการแบ่งอำนาจปกครอง  ซึ่งจังหวัดเชียงใหม่นั้นถือว่าเป็นราชการส่วนภูมิภาค  และการจัดระเบียบบริหารราชการนั้นเป็นไปตาม พ.ร.บ. ระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534  ซึ่งตามพระราชบัญญัติดังกล่าวได้กำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการจัดระเบียบบริหารราชการในจังหวัดไว้ดังนี้  คือ

(1)    ให้รวมท้องที่หลายๆอำเภอตั้งขึ้นเป็นจังหวัด  มีฐานะเป็นนิติบุคคล

(2)   ในจังหวัดหนึ่ง  ให้มีผู้ว่าราชการจังหวัดคนหนึ่งเป็นผู้รับนโยบายและคำสั่งจากนายกรัฐมนตรีในฐานะหัวหน้ารัฐบาล  คณะรัฐมนตรี  กระทรวง  ทบวง  กรม  มาปฏิบัติการให้เหมาะสมกับท้องที่และประชาชน  และเป็นหัวหน้าบังคับบัญชาบรรดาข้าราชการฝ่ายบริหาร  ซึ่งปฏิบัติหน้าที่ในราชการส่วนภูมิภาคในเขตจังหวัดและรับผิดชอบในราชการจังหวัดและอำเภอ  และจะให้มีรองผู้ว่าราชการจังหวัด  หรือผู้ช่วยผู้ว่าราชการจังหวัด  หรือทั้งรองผู้ว่าราชการจังหวัดและผู้ช่วยผู้ว่าราชการจังหวัด  เป็นผู้ช่วยสั่งและปฏิบัติราชการแทนผู้ว่าราชการจังหวัดก็ได้  ผู้ว่าราชการจังหวัด  รองผู้ว่าราชการจังหวัด  และผู้ช่วยผู้ว่าราชการจังหวัด  สังกัดกระทรวงมหาดไทย

(3)   ในจังหวัดหนึ่งนอกจากจะมีผู้ว่าราชการจังหวัดแล้ว  ให้มีปลัดและหัวหน้าส่วนราชการประจำจังหวัด  ซึ่ง  กระทรวง  ทบวง  กรมต่างๆส่งมาประจำ  ทำหน้าที่เป็นผู้ช่วยเหลือผู้ว่าราชการจังหวัดและมีอำนาจบังคับบัญชาข้าราชการฝ่ายบริหารส่วนภูมิภาค  ซึ่งสังกัดกระทรวง  ทบวง  กรม  นั้นในจังหวัดนั้น

(4)   ให้แบ่งส่วนราชการของจังหวัดดังนี้

(ก)   สำนักงานจังหวัด  มีหน้าที่เกี่ยวกับราชการทั่วไป  และการวางแผนพัฒนาจังหวัดนั้น  มีหัวหน้าสำนักงานจังหวัดเป็นผู้บังคับบัญชาข้าราชการและรับผิดชอบในการปฏิบัติราชการของสำนักงานจังหวัด

(ข)   ส่วนราชการต่างๆ ซึ่ง  กระทรวง  ทบวง  กรม  ได้ตั้งขึ้น  มีหน้าที่เกี่ยวกับราชการของกระทรวง  ทบวง  กรมนั้นๆ  มีหัวหน้าราชการประจำจังหวัดนั้นๆเป็นผู้ปกครองบังคับบัญชา

2       การจัดระเบียบราชการในกรุงเทพมหานคร  เป็นไปตามหลักการกระจายอำนาจกรุงเทพมหานครถือเป็นราชการส่วนท้องถิ่นระบบพิเศษ  โดยการจัดระเบียบบริหารราชการเป็นไปตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร  พ.ศ. 2528  ซึ่งพระราชบัญญัติดังกล่าวได้กำหนดเกี่ยวกับการจัดระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานครไว้ดังนี้

(1)    ให้กรุงเทพมหานคร (กทม.)  มีฐานะเป็นนิติบุคคล  และเป็นราชการบริหารส่วนท้องถิ่น  มีระเบียบการบริหารตามพระราชบัญญัติดังกล่าว  และมีอาณาเขตท้องที่ตามที่กรุงเทพมหานครมีอยู่ในวันที่พระราชบัญญัติดังกล่าวใช้บังคับ

(2)   ให้แบ่งพื้นที่การบริหารกรุงเทพมหานคร  เป็นเขตและแขวงตามพื้นที่เขตและแขวงที่มีอยู่ในวันที่พระราชบัญญัติดังกล่าวใช้บังคับ

(3)   การบริหารกรุงเทพมหานคร  ประกอบด้วย  สภากรุงเทพมหานคร  และผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร  ซึ่งมาจากการเลือกตั้งของประชาชนตามกฎหมายว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภากรุงเทพมหานคร  และผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร  โดยมีวาระการดำรงตำแหน่งคราวละ  4  ปี

(4)   การจัดระเบียบราชการของกรุงเทพมหานคร

(ก)    ส่วนราชการของกรุงเทพมหานคร  มีปลัดกรุงเทพมหานครเป็นผู้บังคับบัญชา  ข้าราชการกรุงเทพมหานคร  และลูกจ้างกรุงเทพมหานคร  และรับผิดชอบในการปฏิบัติราชการของสำนักงานปลัดกรุงเทพมหานคร  โดยมีการจัดระเบียบราชการกรุงเทพมหานคร  ดังนี้  สำนักงานเลขานุการสภากรุงเทพมหานคร  สำนักงานเลขานุการผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร  สำนักงานคณะกรรมการข้าราชการกรุงเทพมหานคร  สำนักปลัดกรุงเทพมหานคร  สำนักหรือส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอื่น  ซึ่งมีฐานะเป็นสำนัก  สำนักงานเขต  และสภาเขต

(ข)   สภาเขต  ในเขตหนึ่งๆให้มีสภาเขตประกอบด้วยสมาชิกซึ่งมาจากการเลือกตั้งมีจำนวนอย่างน้อยเขตละ  7  คน  ถ้าเขตใดมีราษฎรเกินหนึ่งแสนคน  ให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาเขตในเขตนั้นเพิ่มขึ้นอีกหนึ่งคนต่อราษฎรหนึ่งแสนคน  อายุของสภาเขตมีกำหนดคราวละ  4  ปีนับแต่วันเลือกตั้ง 

ข้อ  4  นายทองนายกองค์การบริหารส่วนตำบลฯ  ได้ถูกประชาชนร้องเรียนว่าทุจรติต่อหน้าที่ในการรับสินบน  นายอำเภอจึงได้ตั้งคณะกรรมการสอบสวนฯ  และสั่งสอบสวนเป็นการลับ  คณะกรรมการสอบสวนฯจึงไม่ได้มีการแจ้งให้นายทองทราบข้อเท็จจริงตามที่ถูกกล่าวหา  และให้สิทธิในการโต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานแต่อย่างใด  จากการสอบสวนนายอำเภอได้ผลสรุปแจ้งต่อผู้ว่าราชการจังหวัดว่าเป็นไปตามที่มีการร้องเรียนจริง  และเสนอให้นายทองพ้นจากตำแหน่ง  ต่อมาผู้ว่าราชการจังหวัดฯได้มีคำสั่งเป็นหนังสือให้นายทองพ้นจากตำแหน่งนายกองค์การบริหารส่วนตำบลฯ  และได้ระบุในคำสั่งที่แจ้งแก่นายทองว่าหากไม่เห็นด้วยสามารถอุทธรณ์ได้ภายใน  30  วัน  หลังจากนั้นอีก  2  เดือนนายทองจึงได้อุทธรณ์ให้เพิกถอนคำสั่งดังกล่าว  ซึ่งผู้ว่าราชการจังหวัดได้ปฏิเสธการรับพิจารณาอุทธรณ์  ดังนั้น  หากนายทองประสงค์จะฟ้องกรณีนี้เป็นคดีต่อศาลปกครอง  ท่านจะแนะนำนายทองในกรณีนี้อย่างไร

 ธงคำตอบ

ตาม พ.ร.บ. สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล (ฉบับที่ 5)  พ.ศ. 2546  มาตรา  92  หากปรากฏว่านายกองค์การบริหารส่วนตำบล … กระทำการฝ่าฝืนต่อความสงบเรียบร้อยหรือสวัสดิภาพของประชาชน  หรือละเลยไม่ปฏิบัติตามหรือปฏิบัติการไม่ชอบด้วยหน้าที่  ให้นายอำเภอดำเนินการสอบสวนโดยเร็ว  ในกรณีที่ผลการสอบสวนปรากฏว่านายกองค์การบริหารส่วนตำบล  มีพฤติกรรมดังกล่าวจริง  ให้นายอำเภอเสนอให้ผู้ว่าราชการจังหวัดสั่งให้บุคคลดังกล่าวพ้นจากตำแหน่ง  ทั้งนี้  คำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดให้เป็นที่สุด

ตาม พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 มาตรา 30 วรรคแรก  ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองอาจกระทบถึงสิทธิของคู่กรณี  เจ้าหน้าที่ต้องให้คู่กรณีมีโอกาสที่จะได้ทราบข้อเท็จจริงอย่างเพียงพอ  และมีโอกาสได้โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตน

ตาม พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 มาตรา 9 วรรคแรก  ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่อง  ดังต่อไปนี้

(1)  คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ  คำสั่ง  หรือการกระทำอื่นใดเนื่องจากกระทำโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่  หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย  หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น

มาตรา  42  วรรคแรก  ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย  หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำหรืองดเว้นการกระทำของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ  หรือมีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง  หรือกรณีอื่นใดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองตามมาตรา  9  และการแก้ไขหรือบรรเทาความเดือดร้อนหรือความเสียหายหรือยุติข้อโต้แย้งนั้นต้องมีคำบังคับตามที่กำหนดในมาตรา  72  ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง

มาตรา  72  ในการพิพากษาคดีศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้

(1)    สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งห้ามการกระทำทั้งหมดหรือบางส่วน  ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา  9  วรรคแรก (1)

วินิจฉัย

จากข้อเท็จจริงตามอุทาหรณ์  ประกอบกับหลักกฎหมายดังกล่าวข้างต้น  ข้าพเจ้าจะแนะนำแก่นายทอง  ดังนี้คือ

ประเด็นที่  1  การที่ผู้ว่าราชการจังหวัดได้มีคำสั่งให้นายทองพ้นจากตำแหน่งนายกองค์การบริหารส่วนตำบลฯ  ตามที่นายอำเภอเสนอนั้น  ผู้ว่าราชการจังหวัดมีอำนาจกระทำได้ตาม พ.ร.บ. สภาตำบล  และองค์การบริหารส่วนตำบล (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2546  และคำสั่งดังกล่าวของผู้ว่าราชการจังหวัดนั้นให้เป็นที่สุด

อนึ่ง  ที่ว่าคำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดให้เป็นที่สุดนั้น  หมายความเฉพาะให้เป็นที่สุดภายในของฝ่ายปกครองเท่านั้น  ถ้าหากปรากฏข้อเท็จจริงว่า  คำสั่งทางปกครองนั้น   (คำสั่งให้นายทองพ้นจากตำแหน่งนายกองค์การบริหารส่วนตำบลฯ)  เป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายก็ไม่ต้องห้ามในการที่จะนำคดีนั้นไปฟ้องร้องต่อศาลปกครองเพื่อให้ศาลปกครองเพิกถอนคำสั่งนั้นได้  โดยไม่ต้องอุทธรณ์ต่อผู้ว่าราชการจังหวัด

ประเด็นที่  2  แม้นายอำเภอจะให้มีการสอบสวนเป็นการลับ  แต่เมื่อคำสั่งฯที่ออกมานั้น  มีผลกระทบต่อสิทธิของนายทองโดยตรง  การที่คณะกรรมการฯมิได้แจ้งให้นายทองทราบข้อเท็จจริงตามที่ถูกกล่าวหาซึ่งทำให้นายทองไม่สามารถโต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตนได้เป็นการไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติตามมาตรา  30  แห่ง พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539

ประเด็นที่ 3  เมื่อนายทองเห็นว่าคำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดซึ่งเป็นคำสั่งทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย  เนื่องจากกระทำโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น  นายทองสามารถนำคดีไปฟ้องต่อศาลปกครองเพื่อให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองดังกล่าวได้  ตาม พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ  มาตรา  9  วรรคแรก (1)  ประกอบมาตรา  72(1)  เนื่องจากนายทองเป็นผู้ได้รับความเดือดร้อนเสียหาย  หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐตามมาตรา  42  วรรคแรก

สรุป  ข้าพเจ้าจะแนะนำแก่นายทองว่า  นายทองสามารถฟ้องคดีนี้ต่อศาลปกครองเพื่อให้เพิกถอนคำสั่งฯนั้นได้ตามเหตุผลดังกล่าวข้างต้น