การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2562

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW3103 (LAW3003) กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยครอบครัว

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 นายสมบัติ อายุ 22 ปี รักใคร่ชอบพอกับนางสาวอุไร อายุ 16 ปี 10 เดือน จึงได้ทําสัญญาหมั้น โดยบิดามารดาของนางสาวอุไรให้ความยินยอม นายสมบัติได้ส่งมอบแหวนเพชร 1 วง และเงิน 200,000 บาท ให้แก่นางสาวอุไร และได้ส่งมอบเงิน 300,000 บาท ให้แก่บิดามารดาของนางสาวอุไร นายสมบัติได้ทําพิธีสมรสโดยทราบดีว่านางสาวอุไรยังไม่สามารถจดทะเบียนสมรสได้ แต่บิดามารดา ของนางสาวอุไรให้ความยินยอม เมื่อได้อยู่กินกันมากว่า 5 เดือน นางสาวอุไรตั้งครรภ์ นายสมบัติ จึงขอให้นางสาวอุไรไปทําการจดทะเบียนสมรส แต่นางสาวอุไรไม่ยินยอมจดทะเบียนสมรสด้วย แต่ยินยอมอยู่กินกับนายสมบัติ นายสมบัติอ้างว่าได้ทําการหมั้นหมายแล้ว จัดพิธีสมรสแล้ว และบิดามารดาของนางสาวอุไรก็ได้ให้ความยินยอมแล้ว ถ้าไม่ทําการจดทะเบียนสมรสด้วยก็จะฟ้องเรียกของหมั้นและสินสอดคืนจากนางสาวอุไรและบิดามารดาของนางสาวอุไร เช่นนี้ ท่านเห็นว่าอย่างไร เพราะเหตุใด จงอธิบาย

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 1435 “การหมั้นจะทําได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว

การหมั้นที่ฝ่าฝืนบทบัญญัติวรรคหนึ่งเป็นโมฆะ”

มาตรา 1436 “ผู้เยาว์จะทําการหมั้นได้ต้องได้รับความยินยอมของบุคคลดังต่อไปนี้

(1) บิดาและมารดา ในกรณีที่มีทั้งบิดามารดา การหมั้นที่ผู้เยาว์ทําโดยปราศจากความยินยอมดังกล่าวเป็นโมฆียะ”

มาตรา 1437 วรรคหนึ่งและวรรคสาม “การหมั้นจะสมบูรณ์เมื่อฝ่ายชายได้ส่งมอบหรือโอน ทรัพย์สินอันเป็นของหมั้นให้แก่หญิงเพื่อเป็นหลักฐานว่าจะสมรสกับหญิงนั้น

สินสอดเป็นทรัพย์สินซึ่งฝ่ายชายให้แก่บิดามารดา ผู้รับบุตรบุญธรรมหรือผู้ปกครองฝ่ายหญิง แล้วแต่กรณี เพื่อตอบแทนการที่หญิงยอมสมรส ถ้าไม่มีการสมรสโดยมีเหตุสําคัญอันเกิดแก่หญิง หรือโดยมีพฤติการณ์ซึ่งฝ่ายหญิงต้องรับผิดชอบ ทําให้ชายไม่สมควรหรือไม่อาจสมรสกับหญิงนั้น ฝ่ายชายเรียกสินสอดคืนได้”

มาตรา 1439 “เมื่อมีการหมั้นแล้ว ถ้าฝ่ายใดผิดสัญญาหมั้นอีกฝ่ายหนึ่งมีสิทธิเรียกให้รับผิด ใช้ค่าทดแทน ในกรณีที่ฝ่ายหญิงเป็นฝ่ายผิดสัญญาหมั้นให้คืนของหมั้นแก่ฝ่ายชายด้วย”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายสมบัติอายุ 22 ปี รักใคร่ชอบพอกับนางสาวอุไร อายุ 16 ปี 10 เดือน จึงได้ทําสัญญาหมั้นโดยบิดามารดาของนางสาวอุไรให้ความยินยอม และนายสมบัติได้ส่งมอบแหวนเพชร 1 วง และเงิน 200,000 บาท ให้แก่นางสาวอุไร และได้ส่งมอบเงิน 300,000 บาท ให้แก่บิดามารดาของนางสาวอุไรนั้น แม้ว่าการหมั้นดังกล่าวนางสาวอุไรซึ่งเป็นผู้เยาว์จะได้รับความยินยอมจากบิดามารดาตามมาตรา 1436 แล้วก็ตาม แต่เมื่อนางสาวอุไรมีอายุยังไม่ครบ 17 ปีบริบูรณ์ จึงเป็นการหมั้นที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติมาตรา 1435 ดังนั้น การหมั้นระหว่างนายสมบัติกับนางสาวอุไรจึงตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1435 วรรคสอง

เมื่อการหมั้นระหว่างนายสมบัติกับนางสาวอุไรตกเป็นโมฆะ ดังนั้นแหวนเพชรและเงิน 200,000 บาท ที่นายสมบัติให้แก่นางสาวอุไรจึงไม่ใช่ของหมั้นตามนัยของมาตรา 1437 วรรคแรก และเงิน 300,000 บาท ที่นายสมบัติให้แก่บิดามารดาของนางสาวอุไรก็ไม่ใช่สินสอดตามนัยของมาตรา 1437 วรรคสาม แม้ว่าบิดามารดาของนางสาวอุไรจะได้ยินยอมให้นายสมบัติจัดพิธีสมรสและอยู่กินฉันสามีภริยากับนางสาวอุไรก็ตาม การที่นายสมบัติขอให้นางสาวอุไรไปทําการจดทะเบียนสมรส แต่นางสาวอุไรไม่ยินยอมจดทะเบียนสมรสด้วยนั้น ก็ไม่ถือว่านางสาวอุไรเป็นฝ่ายผิดสัญญาหมั้นแต่อย่างใด เนื่องจากไม่ถือว่ามีการหมั้น ระหว่างนายสมบัติและนางสาวอุไรตามนัยของมาตรา 1439 (เพราะการหมั้นเป็นโมฆะ) ดังนั้น นายสมบัติจะถือเอาเหตุที่นางสาวอุไรไม่ยินยอมจดทะเบียนสมรสเพื่อเรียกเอาของหมั้นคืนจากนางสาวอุไรตามมาตรา 1439 และเรียกเอาสินสอดคืนจากบิดามารดาของนางสาวอุไรตามมาตรา 1437 วรรคสามไม่ได้

สรุป นายสมบัติจะเรียกของหมั้นและสินสอดคืนจากนางสาวอุไรและบิดามารดาของนางสาวอุไรไม่ได้

ข้อ 2 นายสมคิดได้ทําการจดทะเบียนสมรสกับนางสาวสุขใจในวันที่ 1 เมษายน ต่อมานายสมคิด ทราบความจริงว่านางสาวสุขใจได้มีสามีมาก่อนและได้จดทะเบียนหย่ากันแล้วในวันที่ 1 มีนาคม นายสมคิดไม่พอใจที่นางสาวสุขใจหลอกลวงปกปิดความจริงจึงทําหนังสือหย่ากับนางสาวสุขใจ โดยลงลายมือชื่อทั้งสองฝ่ายและมีพยานสองคนลงลายมือชื่อไว้เป็นหลักฐานเรียบร้อยในวันที่ 20 เมษายน หนึ่งเดือนต่อมาในวันที่ 20 พฤษภาคม นายสมคิดได้จดทะเบียนสมรสกับนางสาวพิทยา แต่มาทราบภายหลังว่านางอรสามารดาของนางสาวพิทยานั้นเป็นน้องสาวของนายพิจิตรบิดาของนายสมคิด จึงทําให้การสมรสระหว่างนายสมคิดกับนางสาวพิทยาเป็นโมฆะตามมาตรา 1450 เช่นนี้ ท่านเห็นว่าอย่างไร เพราะเหตุใด จงอธิบาย

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 1450 “ชายหญิงซึ่งเป็นญาติสืบสายโลหิตโดยตรงขึ้นไปหรือลงมาก็ดี เป็นพี่น้องร่วม บิดามารดาหรือร่วมแต่บิดาหรือมารดาก็ดี จะทําการสมรสกันไม่ได้ ความเป็นญาติดังกล่าวมานี้ให้ถือตามสายโลหิตโดยไม่คํานึงว่าจะเป็นญาติโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่”

มาตรา 1452 “ชายหรือหญิงจะทําการสมรสในขณะที่ตนมีคู่สมรสอยู่ไม่ได้”

มาตรา 1453 “หญิงที่สามีตายหรือที่การสมรสสิ้นสุดลงด้วยประการอื่น จะทําการสมรสใหม่ได้ ต่อเมื่อการสิ้นสุดแห่งการสมรสได้ผ่านพ้นไปแล้วไม่น้อยกว่าสามร้อยสิบวัน เว้นแต่…”

มาตรา 1495 “การสมรสที่ฝ่าฝืนมาตรา 1449 มาตรา 1450 มาตรา 1452 และมาตรา 1458 เป็นโมฆะ”

มาตรา 1514 “การหย่านั้นจะทําได้แต่โดยความยินยอมของทั้งสองฝ่ายหรือโดยคําพิพากษาของศาล

การหย่าโดยความยินยอมต้องทําเป็นหนังสือและมีพยานลงลายมือชื่ออย่างน้อยสองคน”

มาตรา 1515 “เมื่อได้จดทะเบียนสมรสตามประมวลกฎหมายนี้ การหย่าโดยความยินยอมจะสมบูรณ์ต่อเมื่อสามีภริยาได้จดทะเบียนการหย่านั้นแล้ว”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายสมคิดได้ทําการจดทะเบียนสมรสกับนางสาวสุขใจในวันที่ 1 เมษายน และต่อมาได้ทราบความจริงว่านางสาวสุขใจได้มีสามีมาก่อนและได้จดทะเบียนหย่ากันแล้วในวันที่ 1 มีนาคมนั้น การสมรสระหว่างนายสมคิดกับนางสาวสุขใจย่อมถือว่าเป็นการสมรสที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติมาตรา 1453 กล่าวคือ นางสาวสุขใจได้ทําการสมรสใหม่ภายใน 310 วันนับแต่การสมรสเดิมได้สิ้นสุดลง แต่อย่างไรก็ตาม การฝ่าฝืน เงื่อนไขแห่งการสมรสตามมาตรา 1453 นั้น ไม่มีกฎหมายบัญญัติว่าการสมรสจะตกเป็นโมฆะหรือโมฆียะแต่ อย่างใด ดังนั้น การสมรสระหว่างนายสมคิดกับนางสาวสุขใจจึงยังมีผลสมบูรณ์ตามกฎหมาย

การที่นายสมคิดไม่พอใจนางสาวสุขใจที่หลอกลวงปกปิดความจริง จึงได้ทําหนังสือหย่ากับ นางสาวสุขใจโดยลงลายมือชื่อทั้งสองฝ่ายและมีพยานสองคนลงลายมือชื่อไว้เป็นหลักฐานเรียบร้อยในวันที่ 20 เมษายนนั้น แม้จะได้ทําถูกต้องตามมาตรา 1514 แล้วก็ตาม แต่เมื่อนายสมคิดและนางสาวสุขใจยังไม่ได้ จดทะเบียนการหย่าตามมาตรา 1515 ดังนั้น การหย่าระหว่างนายสมคิดกับนางสาวสุขใจจึงไม่สมบูรณ์แต่อย่างใด จึงถือว่านายสมคิดและนางสาวสุขใจยังคงเป็นคู่สมรสที่ชอบด้วยกฎหมายอยู่เช่นเดิม

ส่วนการที่นายสมคิดได้จดทะเบียนสมรสกับนางสาวพิทยาในวันที่ 20 พฤษภาคม แต่มาทราบ ในภายหลังว่านางอรสามารดาของนางสาวพิทยาเป็นน้องสาวของนายพิจิตรบิดาของนายสมคิดนั้น ก็ไม่ถือว่า เป็นการสมรสที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติมาตรา 1450 อันจะทําให้การสมรสนั้นตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1495 แต่อย่างใด เพราะมิได้เป็นการสมรสระหว่างพี่น้องร่วมบิดามารดาหรือร่วมแต่บิดาหรือมารดา แต่อย่างไรก็ตาม

การที่นายสมคิดได้ทําการสมรสกับนางสาวพิทยานั้น ถือว่านายสมคิดได้ทําการสมรสในขณะที่ตนมีคู่สมรสอยู่ (นางสาวสุขใจ) ดังนั้น การสมรสระหว่างนายสมคิดกับนางสาวพิทยาจึงเป็นการสมรสที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติ มาตรา 1452 จึงตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1495

สรุป การสมรสระหว่างนายสมคิดกับนางสาวพิทยามิได้ตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1450 แต่ ตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1452 ประกอบมาตรา 1495

ข้อ 3 นายสาครเป็นสามีภริยากับนางแตงไทย ต่อมาในปี พ.ศ. 2561 นายสาครได้แอบไปอยู่กินฉันสามี ภริยากับนางสาวพิสมัยจนมีบุตรด้วยกัน 1 คน เมื่อนางแตงไทยทราบก็ต้องการฟ้องหย่านายสาคร แต่บิดามารดาของนางแตงไทยได้ทําการไกล่เกลี่ยไม่ให้มีการฟ้องร้องกันโดยให้คํานึงถึงบุตรซึ่งนางแตงไทยก็ตกลงยินยอม โดยได้ทําการตกลงกันว่านายสาครห้ามเกี่ยวข้องกับนางสาวพิสมัย และหญิงอื่นอีก ต่อมาในปี พ.ศ. 2563 นายสาครได้กลับไปอยู่กินฉันสามีภริยากับนางแตงไทยอีก นางแตงไทยต้องการฟ้องหย่านายสาคร แต่นายสาครได้กล่าวอ้างว่านางแตงไทยได้ให้อภัยแล้วโดยบิดามารดาของนางแตงไทยได้เป็นผู้ทําการไกล่เกลี่ยซึ่งนางแตงไทยก็ตกลงยินยอม เช่นนี้ นางแตงไทยจะสามารถทําการฟ้องหย่าและเรียกค่าทดแทนได้หรือไม่ เพราะเหตุใด จงอธิบาย

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 1516 “เหตุฟ้องหย่ามีดังต่อไปนี้

(1) สามีหรือภริยาอุปการะเลี้ยงดูหรือยกย่องผู้อื่นฉันภริยาหรือสามี เป็นชู้หรือมีชู้ หรือร่วม ประเวณีกับผู้อื่นเป็นอาจิณ อีกฝ่ายหนึ่งฟ้องหย่าได้”

มาตรา 1518 “สิทธิฟ้องหย่าย่อมหมดไปในเมื่อฝ่ายที่มีสิทธิฟ้องหย่าได้กระทําการอันแสดงให้เห็นว่าได้ให้อภัยในการกระทําของอีกฝ่ายหนึ่งซึ่งเป็นเหตุให้เกิดสิทธิฟ้องหย่านั้นแล้ว”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายสาครเป็นสามีภริยากับนางแตงไทย และต่อมาในปี พ.ศ. 2561 นายสาครได้แอบไปอยู่กินฉันสามีภริยากับนางสาวพิสมัยจนมีบุตรด้วยกัน 1 คนนั้น ถือได้ว่าเป็นเหตุฟ้องหย่า ตามมาตรา 1516 (1) แล้ว เพราะเป็นกรณีที่สามีอุปการะเลี้ยงดูหญิงอื่นฉันภริยา แต่อย่างไรก็ดีเมื่อนางแตงไทย ทราบและต้องการฟ้องหย่านั้น บิดามารดาของนางแตงไทยได้ทําการไกล่เกลี่ยไม่ให้มีการฟ้องร้องกัน โดยให้ คํานึงถึงบุตรซึ่งนางแตงไทยก็ตกลงยินยอมนั้น กรณีเช่นนี้ ถือว่านางแตงไทยได้กระทําการอันแสดงให้เห็นว่า ได้ให้อภัยในการกระทําของนายสาครแล้ว ดังนั้น ย่อมมีผลทําให้สิทธิฟ้องหย่าของนางแตงไทยหมดไปตามมาตรา 1518

และต่อมาในปี พ.ศ. 2563 การที่นายสาครได้กลับไปอยู่กินฉันสามีภริยากับนางแตงไทยอีก และ นางแตงไทยต้องการฟ้องหย่านายสาครนั้น นางแตงไทยไม่สามารถจะฟ้องหย่าและเรียกค่าทดแทนจากนายสาครได้ เนื่องจากสิทธิฟ้องหย่าด้วยเหตุดังกล่าวนั้นได้หมดไปแล้ว

สรุป นางแตงไทยจะทําการฟ้องหย่านายสาครและเรียกค่าทดแทนไม่ได้

ข้อ 4 นายเจริญกับนางแพรวาเป็นสามีภริยากัน ต่อมานายอนุชิตบิดานางแพรวาได้ยกที่ดิน 1 แปลงให้ นางแพรวาโดยทําถูกต้องตามกฎหมาย นางแพรวาได้ทําสัญญาให้นายศักดาเช่าที่ดินแปลงดังกล่าวนี้ มีกําหนดเวลา 30 ปี โดยทําถูกต้องตามกฎหมาย ได้รับค่าเช่าเป็นจํานวนเงิน 8 ล้านบาท ต่อมา นางแพรวาได้ทําสัญญาให้นายสมบูรณ์กู้ยืมเงินดังกล่าวเป็นจํานวนเงิน 4 ล้านบาท เมื่อนายเจริญ ทราบก็ไม่พอใจที่ไม่ทําการปรึกษาสามีก่อนและทําสัญญาไปโดยลําพัง จึงต้องการฟ้องเพิกถอนการให้เช่าที่ดินและการให้กู้ยืมเงิน

เช่นนี้ ท่านเห็นว่าอย่างไร เพราะเหตุใด จงอธิบาย

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 1471 “สินส่วนตัวได้แก่ทรัพย์สิน

(1) ที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีอยู่ก่อนสมรส”

มาตรา 1473 “สินส่วนตัวของคู่สมรสฝ่ายใดให้ฝ่ายนั้นเป็นผู้จัดการ”

มาตรา 1474 “สินสมรสได้แก่ทรัพย์สิน

(1) ที่คู่สมรสได้มาระหว่างสมรส”

มาตรา 1476 “สามีและภริยาต้องจัดการสินสมรสร่วมกันหรือได้รับความยินยอมจากอีกฝ่ายหนึ่งในกรณีดังต่อไปนี้

(4) ให้กู้ยืมเงิน

มาตรา 1480 วรรคหนึ่ง “การจัดการสินสมรสซึ่งต้องจัดการร่วมกัน หรือต้องได้รับความยินยอม จากอีกฝ่ายหนึ่งตามมาตรา 1476 ถ้าคู่สมรสฝ่ายหนึ่งได้ทํานิติกรรมไปแต่เพียงฝ่ายเดียว หรือโดยปราศจากความยินยอมของคู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่ง คู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่งอาจฟ้องให้ศาลเพิกถอนนิติกรรมนั้นได้ เว้นแต่คู่สมรส อีกฝ่ายหนึ่งได้ให้สัตยาบันแก่นิติกรรมนั้นแล้ว หรือในขณะที่ทํานิติกรรมนั้นบุคคลภายนอกได้กระทําโดยสุจริตและเสียค่าตอบแทน”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายเจริญกับนางแพรวาเป็นสามีภริยากัน ต่อมานายอนุชิตบิดานางแพรวา ได้ยกที่ดิน 1 แปลงให้นางแพรวาโดยทําถูกต้องตามกฎหมายนั้น แม้ที่ดินดังกล่าวจะเป็นทรัพย์สินที่นางแพรวา ได้มาในระหว่างสมรส แต่เมื่อเป็นทรัพย์สินที่นางแพรวาได้มาโดยการให้โดยเสน่หา ที่ดินดังกล่าวจึงเป็นสินส่วนตัวของนางแพรวาตามมาตรา 1471 (3) ดังนั้น การที่นางแพรวาได้ทําสัญญาให้นายศักดาเช่าที่ดิน แปลงดังกล่าวนี้มีกําหนดเวลา 30 ปี โดยทําถูกต้องตามกฎหมายนั้น นางแพรวาสามารถทําสัญญาให้เช่าที่ดินได้ โดยลําพัง เนื่องจากที่ดินดังกล่าวเป็นสินส่วนตัว นางแพรวาจึงสามารถทําได้ตามมาตรา 1473 นายเจริญจะฟ้องเพิกถอนการให้เช่าที่ดินตามมาตรา 1480 วรรคหนึ่งไม่ได้

ส่วนค่าเช่าที่ดินที่นางแพรวาได้รับเป็นจํานวนเงิน 8 ล้านบาทนั้น ถือเป็นดอกผลของสินส่วนตัว จึงถือว่าเป็นสินสมรสตามมาตรา 1474 (3) ดังนั้น การที่นางแพรวาได้นําเงินดังกล่าวเป็นจํานวน 4 ล้านบาท ให้นายสมบูรณ์กู้ยืมโดยลําพังนั้น นางแพรวาไม่สามารถจะทําได้ เนื่องจากการให้กู้ยืมเงินซึ่งเป็นสินสมรสนั้น สามีและภริยาจะต้องจัดการร่วมกัน หรือต้องได้รับความยินยอมจากอีกฝ่ายหนึ่งก่อนตามมาตรา 1476 (4) ดังนั้น นายเจริญจึงสามารถฟ้องเพิกถอนการทําสัญญาให้นายสมบูรณ์กู้ยืมเงินได้ตามมาตรา 1480 วรรคหนึ่ง

สรุป นายเจริญจะฟ้องเพิกถอนการให้เช่าที่ดินไม่ได้ แต่สามารถฟ้องเพิกถอนการให้กู้ยืมเงินได้

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2562

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 3003 กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยครอบครัว

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 ในเดือนเมษายน นายพิษณุได้พานางสาวทิพวรรณแฟนสาวไปที่ร้านขายเพชรและซื้อแหวนเพชร ราคา 300,000 บาท สวมให้นางสาวทิพวรรณต่อหน้าพนักงานขายโดยตกลงกันว่าจะทําการสมรสกัน ในเดือนพฤศจิกายน นางสาวทิพวรรณเห็นว่านายพิษณุรักตนจริง จึงได้ลาออกจากงานไปช่วย ทํางานที่บ้านของนายพิษณุและไปอยู่กินฉันสามีภริยากับนายพิษณุ ต่อมาในเดือนพฤศจิกายน นายพิษณุไม่ยอมจดทะเบียนสมรสแต่กลับพานางสาวเพชรามาอยู่กินฉันสามีภริยาและขับไล่ให้นางสาวทิพวรรณกลับบ้านของตน

(ก) นางสาวทิพวรรณได้ไปตรวจร่างกายจึงทราบว่ากําลังตั้งครรภ์อยู่ จึงต้องการฟ้องให้นายพิษณุ ทําการจดทะเบียนสมรสตามสัญญาได้หรือไม่ และ

(ข) จากข้อเท็จจริงดังกล่าวนางสาวทิพวรรณจะฟ้องนายพิษณุได้หรือไม่ และจะมีสิทธิอะไรบ้างเพราะเหตุใด จงอธิบาย

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 1437 วรรคหนึ่ง “การหมั้นจะสมบูรณ์เมื่อฝ่ายชายได้ส่งมอบหรือโอนทรัพย์สินอันเป็นของหมั้นให้แก่หญิงเพื่อเป็นหลักฐานว่าจะสมรสกับหญิงนั้น”

มาตรา 1438 “การหมั้นไม่เป็นเหตุที่จะร้องขอให้ศาลบังคับให้สมรสได้ ถ้าได้มีข้อตกลงกันไว้ว่า จะให้เบี้ยปรับในเมื่อผิดสัญญาหมั้น ข้อตกลงนั้นเป็นโมฆะ”

มาตรา 1439 “เมื่อมีการหมั้นแล้ว ถ้าฝ่ายใดผิดสัญญาหมั้นอีกฝ่ายหนึ่งมีสิทธิเรียกให้รับผิด ใช้ค่าทดแทน ในกรณีที่ฝ่ายหญิงเป็นฝ่ายผิดสัญญาหมั้นให้คืนของหมั้นแก่ฝ่ายชายด้วย”

มาตรา 1440 “ค่าทดแทนนั้นอาจเรียกได้ ดังต่อไปนี้

(1) ทดแทนความเสียหายต่อกายหรือชื่อเสียงแห่งชายหรือหญิงนั้น

(2) ทดแทนความเสียหายเนื่องจากการที่คู่หมั้น บิดามารดา หรือบุคคลผู้กระทําการในฐานะ เช่นบิดามารดาได้ใช้จ่ายหรือต้องตกเป็นลูกหนี้เนื่องในการเตรียมการสมรสโดยสุจริตและตามสมควร

(3) ทดแทนความเสียหายเนื่องจากการที่คู่หมั้นได้จัดการทรัพย์สินหรือการอื่นอันเกี่ยวแก่อาชีพหรือทางทํามาหาได้ของตนไปโดยสมควรด้วยการคาดหมายว่าจะได้มีการสมรส”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายพิษณุได้พานางสาวทิพวรรณแฟนสาวไปที่ร้านขายเพชรและซื้อ แหวนเพชรราคา 300,000 บาท สวมให้นางสาวทิพวรรณต่อหน้าพนักงานขายโดยตกลงกันว่าจะทําการสมรสกัน ในเดือนพฤศจิกายนนั้น เมื่อมีการส่งมอบของหมั้นคือแหวนเพชรให้แก่หญิงเพื่อเป็นหลักฐานว่าจะสมรสกับหญิงนั้นแล้ว ย่อมถือว่าเป็นการหมั้นที่สมบูรณ์แล้วตามมาตรา 1437 วรรคหนึ่ง ดังนั้น ถ้าฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง ผิดสัญญาหมั้น อีกฝ่ายหนึ่งย่อมมีสิทธิเรียกให้รับผิดใช้ค่าทดแทนได้ตามมาตรา 1439 ประกอบมาตรา 1440

(ก) การที่นางสาวทิพวรรณได้ไปตรวจร่างกายจึงทราบว่ากําลังตั้งครรภ์อยู่จึงต้องการฟ้องให้ นายพิษณุทําการจดทะเบียนสมรสตามสัญญาหมั้น ย่อมไม่สามารถทําได้ เนื่องจากมาตรา 1438 ได้บัญญัติไว้ว่า การหมั้นไม่เป็นเหตุที่จะร้องขอให้ศาลบังคับให้สมรสได้

(ข) การที่นางสาวทิพวรรณเห็นว่านายพิษณุรักตนจริง จึงได้ลาออกจากงานไปช่วยทํางานที่บ้าน ของนายพิษณุและไปอยู่กินฉันสามีภริยากับนายพิษณุ ต่อมาในเดือนพฤศจิกายน นายพิษณุไม่ยอมจดทะเบียนสมรสกับนางสาวทิพวรรณแต่กลับพานางสาวเพชรามาอยู่กินฉันสามีภริยาและขับไล่ให้นางสาวทิพวรรณกลับบ้านของตนนั้น ย่อมถือว่านายพิษณุเป็นฝ่ายผิดสัญญาหมั้นตามมาตรา 1439 ดังนั้น นางสาวทิพวรรณจึงสามารถฟ้องนายพิษณุให้รับผิดใช้ค่าทดแทนได้โดยไม่ต้องคืนของหมั้นให้แก่นายพิษณุ และค่าทดแทนที่นางสาวทิพวรรณ มีสิทธิเรียกร้องเอาจากนายพิษณุได้นั้น ได้แก่

1 ค่าทดแทนเพื่อความเสียหายต่อกายและชื่อเสียงของนางสาวทิพวรรณตามมาตรา1440 (1)

2 ค่าทดแทนเพื่อความเสียหายเนื่องจากการที่นางสาวทิพวรรณได้จัดการทรัพย์สินหรือการอื่นอันเกี่ยวแก่อาชีพหรือทางทํามาหาได้ของตนไปโดยสมควรด้วยการคาดหมายว่าจะได้มีการสมรสตามมาตรา 1440 (3)

ซึ่งในการเรียกค่าทดแทนดังกล่าวนั้น ตามมาตรา 1440 วรรคสอง ได้กําหนดไว้ว่า ศาลอาจชี้ขาดว่าของหมั้นที่ตกเป็นสิทธิแก่หญิงนั้นให้เป็นค่าทดแทนทั้งหมดหรือเป็นส่วนหนึ่งของค่าทดแทนที่นางสาวทิพวรรณจึงได้รับก็ได้

สรุป

(ก) นางสาวทิพวรรณจะฟ้องให้นายพิษณุทําการจดทะเบียนสมรสตามสัญญาไม่ได้

(ข) นางสาวทิพวรรณสามารถฟ้องนายพิษณุกรณีผิดสัญญาหมั้นได้ และมีสิทธิเรียกให้ นายพิษณุรับผิดใช้ค่าทดแทนตามมาตรา 1440 (1) และ (3) ได้ โดยไม่ต้องคืนของหมั้นให้แก่นายพิษณุ

ข้อ 2 นายเมฆจดทะเบียนสมรสกับนางเดือน แต่ไม่มีบุตรด้วยกัน ทั้งสองคนจึงร่วมกันจดทะเบียนรับ น.ส.ฝน เป็นบุตรบุญธรรม ต่อมาทั้งสองคนไม่ต้องการเป็นสามีภริยากัน จึงทําหนังสือตกลงว่า จะหย่ากันโดยมีบิดามารดาของทั้งสองฝ่ายลงชื่อเป็นพยานในหนังสือฉบับนี้ หลังจากนั้นนายเมฆ ไปจดทะเบียนสมรสกับ น.ส.ฝน ซึ่งเป็นบุตรบุญธรรมของตน ดังนี้ให้วินิจฉัยว่า

(ก) การสมรสระหว่างนายเมฆและนางเดือนยังคงมีผลในทางกฎหมายหรือไม่ เพราะเหตุใด

(ข) การสมรสระหว่างนายเมฆและ น.ส.ฝน มีผลในทางกฎหมายอย่างไร เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 1451 “ผู้รับบุตรบุญธรรมและบุตรบุญธรรมจะสมรสกันไม่ได้”

มาตรา 1452 “ชายหรือหญิงจะทําการสมรสในขณะที่ตนมีคู่สมรสอยู่ไม่ได้”

มาตรา 1457 “การสมรสตามประมวลกฎหมายนี้จะมีได้เฉพาะเมื่อได้จดทะเบียนแล้วเท่านั้น”

มาตรา 1495 “การสมรสที่ฝ่าฝืนมาตรา 1449 มาตรา 1450 มาตรา 1452 และมาตรา 1458เป็นโมฆะ”

มาตรา 1501 “การสมรสย่อมสิ้นสุดลงด้วยความตาย การหย่า หรือศาลพิพากษาให้เพิกถอน

มาตรา 1514 “การหย่านั้นจะทําได้แต่โดยความยินยอมของทั้งสองฝ่ายหรือโดยคําพิพากษาของศาล

การหย่าโดยความยินยอมต้องทําเป็นหนังสือและมีพยานลงลายมือชื่ออย่างน้อยสองคน”

มาตรา 1515 “เมื่อได้จดทะเบียนสมรสตามประมวลกฎหมายนี้ การหย่าโดยความยินยอม จะสมบูรณ์ต่อเมื่อสามีภริยาได้จดทะเบียนการหย่านั้นแล้ว”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ แยกวินิจฉัยได้ดังนี้

(ก) การที่นายเมฆจดทะเบียนสมรสกับนางเดือน แต่ไม่มีบุตรด้วยกัน ทั้งสองจึงร่วมกันจดทะเบียน รับ น.ส.ฝน เป็นบุตรบุญธรรม ต่อมาทั้งสองคนไม่ต้องการเป็นสามีภริยากัน จึงทําหนังสือตกลงกันว่าจะหย่ากัน โดยมีบิดามารดาของทั้งสองฝ่ายลงชื่อเป็นพยานในหนังสือฉบับนี้นั้น แม้หนังสือหย่านั้นจะได้ทําถูกต้องตามมาตรา 1514 วรรคสองแล้วก็ตาม แต่เมื่อยังมิได้จดทะเบียนการหย่าตามมาตรา 1515 ดังนั้น การหย่าระหว่างนายเมฆ กับนางเดือนจึงยังมีผลไม่สมบูรณ์ และให้ถือว่าการสมรสระหว่างนายเมฆและนางเดือนยังไม่สิ้นสุดลงตามมาตรา 1457 ประกอบมาตรา 1501

(ข) ต่อมาการที่นายเมฆไปจดทะเบียนสมรสกับ น.ส.ฝน ซึ่งเป็นบุตรบุญธรรมนั้น แม้จะเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติมาตรา 1451 ซึ่งห้ามมิให้ผู้รับบุตรบุญธรรมกับบุตรบุญธรรมสมรสกันก็ตาม แต่การสมรสกรณีนี้ก็ไม่มีกฎหมายบัญญัติให้การสมรสเป็นโมฆะแต่อย่างใด แต่อย่างไรก็ตาม เมื่อการสมรสระหว่างนายเมฆกับ นางเดือนยังมีผลตามกฎหมายอยู่ การจดทะเบียนสมรสระหว่างนายเมฆกับ น.ส.ฝน จึงเป็นการจดทะเบียน สมรสซ้อน คือเป็นการสมรสในขณะที่ตนมีคู่สมรสอยู่ตามมาตรา 1452 ดังนั้น การสมรสระหว่างนายเมฆและ น.ส.ฝน จึงตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1495

สรุป

(ก) การสมรสระหว่างนายเมฆและนางเดือนยังมีผลในทางกฎหมายยังไม่สิ้นสุดลง

(ข) การสมรสระหว่างนายเมฆและ น.ส.ฝน มีผลเป็นโมฆะ

ข้อ 3 นายขมและนางหวานเป็นสามีภริยากันตามกฎหมาย นายขมได้ให้แหวนเพชรที่นายชมมีมาก่อนสมรส แก่นางหวาน สิบปีต่อมานายขมและนางหวานทะเลาะกันอย่างรุนแรง ทั้งสองตกลงแยกกันอยู่ นายขมไปคบกับนางสาวเปรี้ยว นายขมได้มาขอแหวนเพชรคืนจากนางหวานเพื่อที่นายขมจะนําไปให้ นางสาวเปรี้ยว แต่นางหวานไม่ยอมคืนให้นายขม ต่อมานายขมนําเงินที่ถูกรางวัลสลากกินแบ่งรัฐบาล ไปซื้อบ้านและที่ดิน 1 แปลง โดยใส่ชื่อนายขมในโฉนดที่ดินแต่เพียงผู้เดียว หลังจากนั้นนายขมทําหนังสือและจดทะเบียนสิทธิอาศัยในบ้านและที่ดินดังกล่าวเป็นเวลา 10 ปี ให้กับนายจืดและ นางพริกซึ่งเป็นบิดาและมารดาของนางสาวเปรี้ยว โดยนางหวานไม่ได้รู้เห็นและให้ความยินยอมแต่อย่างใด ต่อมานายขมทําสัญญาให้นายจืดเช่ารถยนต์ซึ่งเป็นสินสมรสเพื่อทําเป็นรถแท็กซี่เป็น ระยะเวลา 5 ปี โดยนายจืดก็ทราบว่ารถยนต์ดังกล่าวเป็นสินสมรสของนายชมและนางหวาน แต่นางหวานไม่ได้รู้เห็นและให้ความยินยอมในการให้เช่ารถยนต์นั้น นางหวานมาทราบเรื่องราว ต่าง ๆ ภายหลัง นางหวานโกรธมาก ดังนี้

(ก) นางหวานจะฟ้องศาลขอเพิกถอนนิติกรรมการจดทะเบียนสิทธิอาศัยในบ้านและที่ดินและการให้เช่ารถยนต์ได้หรือไม่ เพราะเหตุใด

(ข) นายขมจะบอกล้างนิติกรรมการให้แหวนเพชรกับนางหวานเพื่อที่จะนําไปให้นางสาวเปรี้ยว ได้หรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 1469 “สัญญาที่เกี่ยวกับทรัพย์สินใดที่สามีภริยาได้ทําไว้ต่อกันในระหว่างเป็นสามีภริยากันนั้น ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะบอกล้างเสียในเวลาใดที่เป็นสามีภริยากันอยู่หรือภายในกําหนดหนึ่งปีนับแต่วันที่ขาดจากการเป็นสามีภริยากันก็ได้ แต่ไม่กระทบกระเทือนถึงสิทธิของบุคคลภายนอกผู้ทําการโดยสุจริต”

มาตรา 1471 “สินส่วนตัวได้แก่ทรัพย์สิน (1) ที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีอยู่ก่อนสมรส”

มาตรา 1473 “สินส่วนตัวของคู่สมรสฝ่ายใดให้ฝ่ายนั้นเป็นผู้จัดการ”

มาตรา 1474 “สินสมรสได้แก่ทรัพย์สิน

(1) ที่คู่สมรสได้มาระหว่างสมรส”

มาตรา 1476 “สามีและภริยาต้องจัดการสินสมรสร่วมกันหรือได้รับความยินยอมจากอีกฝ่ายหนึ่งในกรณีดังต่อไปนี้

(1) ขาย แลกเปลี่ยน ขายฝาก ให้เช่าซื้อ จํานอง ปลดจํานอง หรือโอนสิทธิจํานองซึ่งอสังหาริมทรัพย์หรือสังหาริมทรัพย์ที่อาจจํานองได้

(2) ก่อตั้งหรือกระทําให้สุดสิ้นลงทั้งหมดหรือบางส่วนซึ่งภาระจํายอม สิทธิอาศัย สิทธิเหนือพื้นดิน สิทธิเก็บกิน หรือภาระติดพันในอสังหาริมทรัพย์

(3) ให้เช่าอสังหาริมทรัพย์เกินสามปี

(4) ให้กู้ยืมเงิน

(5) ให้โดยเสน่หา เว้นแต่การให้ที่พอควรแก่ฐานานุรูปของครอบครัว เพื่อการกุศล เพื่อการสังคม หรือตามหน้าที่ธรรมจรรยา

(6) ประนีประนอมยอมความ

(7) มอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการวินิจฉัย

(8) นําทรัพย์สินไปเป็นประกันหรือหลักประกันต่อเจ้าพนักงานหรือศาล

การจัดการสินสมรสนอกจากกรณีที่บัญญัติไว้ในวรรคหนึ่ง สามีหรือภริยาจัดการได้โดยมิต้องได้รับฃความยินยอมจากอีกฝ่ายหนึ่ง”

มาตรา 1480 วรรคหนึ่ง “การจัดการสินสมรสซึ่งต้องจัดการร่วมกัน หรือต้องได้รับความยินยอม จากอีกฝ่ายหนึ่งตามมาตรา 1476 ถ้าคู่สมรสฝ่ายหนึ่งได้ทํานิติกรรมไปแต่เพียงฝ่ายเดียว หรือโดยปราศจากความยินยอมของคู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่ง คู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่งอาจฟ้องให้ศาลเพิกถอนนิติกรรมนั้นได้ เว้นแต่คู่สมรส อีกฝ่ายหนึ่งได้ให้สัตยาบันแก่นิติกรรมนั้นแล้ว หรือในขณะที่ทํานิติกรรมนั้นบุคคลภายนอกได้กระทําโดยสุจริตและเสียค่าตอบแทน”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ แยกวินิจฉัยได้ดังนี้

(ก) การที่นายขมและนางหวานเป็นสามีภริยากันตามกฎหมายและทั้งสองตกลงแยกกันอยู่นั้น ยังถือว่าทั้งสองยังเป็นสามีภริยากันอยู่เมื่อนายขมถูกรางวัลสลากกินแบ่งรัฐบาล ย่อมถือว่าเงินรางวัลดังกล่าว เป็นสินสมรสตามมาตรา 1474 (1) เพราะเป็นทรัพย์สินที่คู่สมรสได้มาระหว่างสมรส และเมื่อนายขมได้นําเงิน ที่เป็นสินสมรสไปซื้อบ้านและที่ดิน 1 แปลง บ้านและที่ดินดังกล่าวก็ถือว่าเป็นสินสมรสเช่นเดียวกัน แม้จะใส่ชื่อนายขมในโฉนดที่ดินแต่เพียงผู้เดียวก็ตาม

การที่นายขมได้ทําหนังสือและจดทะเบียนสิทธิอาศัยในบ้านและที่ดินดังกล่าวเป็นเวลา 10 ปี ให้กับนายจืดและนางพริกซึ่งเป็นบิดาและมารดาของนางสาวเปรี้ยวนั้น ถือเป็นการทํานิติกรรมตามมาตรา 1476 (2) ที่สามีและภริยาต้องจัดการร่วมกันหรือต้องได้รับความยินยอมจากคู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่ง ดังนั้น เมื่อนายขม ได้ทํานิติกรรมดังกล่าวโดยนางหวานไม่ได้รู้เห็นและให้ความยินยอมด้วย นางหวานจึงสามารถฟ้องให้ศาลเพิกถอน นิติกรรมการจดทะเบียนสิทธิอาศัยในบ้านและที่ดินที่เป็นสินสมรสดังกล่าวได้ตามมาตรา 1480 วรรคหนึ่ง

ส่วนการที่นายขมทําสัญญาให้นายจืดเช่ารถยนต์ที่เป็นสินสมรสเป็นเวลา 5 ปี โดยไม่ได้รับ ความยินยอมจากนางหวานนั้น เมื่อรถยนต์เป็นเพียงสังหาริมทรัพย์ไม่ใช่อสังหาริมทรัพย์ จึงไม่ใช่การทํานิติกรรม ตามมาตรา 1476 (3) ที่สามีและภริยาต้องจัดการร่วมกันหรือต้องได้รับความยินยอมจากคู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่ง ดังนั้น นายขมจึงมีอํานาจในการจัดการให้นายจืดเช่ารถยนต์ที่เป็นสินสมรสเป็นเวลา 5 ปีตามลําพังได้ นางหวานจึงไม่สามารถฟ้องให้ศาลเพิกถอนนิติกรรมการให้เช่ารถยนต์ดังกล่าวได้

(ข) การที่นายขมได้ให้แหวนเพชรที่นายขมมีมาก่อนสมรสซึ่งเป็นสินส่วนตัวตามมาตรา 1471 (1) แก่นางหวานนั้น ถือเป็นสัญญาระหว่างสมรสตามมาตรา 1469 นายขมจึงมีสิทธิบอกล้างเสียในเวลาใดที่เป็น สามีภริยากันได้ และเมื่อนายขมได้บอกล้างสัญญาระหว่างสมรสดังกล่าวแล้ว แหวนเพชรดังกล่าวก็จะกลับมาเป็น สินส่วนตัวของนายขม และนายขมก็มีสิทธิจัดการแหวนเพชรโดยเอาไปให้นางสาวเปรี้ยวได้ตามมาตรา 1473

สรุป

(ก) นางหวานจะฟ้องศาลขอเพิกถอนนิติกรรมการจดทะเบียนสิทธิอาศัยในบ้านและที่ดินได้แต่จะฟ้องศาลขอเพิกถอนนิติกรรมการให้เช่ารถยนต์ไม่ได้

(ข) นายขมสามารถบอกล้างนิติกรรมการให้แหวนเพชรกับนางหวานเพื่อที่จะนําไปให้นางสาวเปรี้ยวได้

ข้อ 4 นายไก่และนางไข่เป็นสามีภริยากันโดยชอบด้วยกฎหมาย ต่อมานายดําเข้ามาสนิทสนมกับครอบครัวนายไก่และนางไข่ นายไก่สังเกตว่าภริยาของตนจะสนิทสนมกับนายดําเกินไปจึงตกลงหย่ากัน โดยทําเป็นหนังสือลงลายมือชื่อทั้งสองฝ่าย มีลูกสาว 2 คนลงนามเป็นพยานและไม่ขัดข้องที่นางไข่ จะอยู่กินร่วมกันฉันสามีภริยากับนายดํา ต่อมานางไข่มีลูกกับนายดําคือเด็กชายแดง ตามข้อเท็จจริงดังกล่าว

(ก) การหย่าระหว่างนายไก่และนางไข่มีผลในทางกฎหมายอย่างไร

(ข) การที่นางไข่ไปมีเพศสัมพันธ์กับนายดําจนมีลูกกับนายดํา นายไก่จะใช้เป็นเหตุฟ้องหย่านางไข่ได้หรือไม่

(ค) เด็กชายแดงเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของใคร นับแต่เมื่อใด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 1457 “การสมรสตามประมวลกฎหมายนี้จะมีได้เฉพาะเมื่อได้จดทะเบียนแล้วเท่านั้น”

มาตรา 1501 “การสมรสย่อมสิ้นสุดลงด้วยความตาย การหย่า หรือศาลพิพากษาให้เพิกถอน

มาตรา 1514 “การหย่านั้นจะทําได้แต่โดยความยินยอมของทั้งสองฝ่ายหรือโดยคําพิพากษาของศาล การหย่าโดยความยินยอมต้องทําเป็นหนังสือและมีพยานลงลายมือชื่ออย่างน้อยสองคน”

มาตรา 1515 “เมื่อได้จดทะเบียนสมรสตามประมวลกฎหมายนี้ การหย่าโดยความยินยอมจะสมบูรณ์ต่อเมื่อสามีภริยาได้จดทะเบียนการหย่านั้นแล้ว”

มาตรา 1516 “เหตุฟ้องหย่ามีดังต่อไปนี้

(1) สามีหรือภริยาอุปการะเลี้ยงดูหรือยกย่องผู้อื่นฉันภริยาหรือสามี เป็นชู้หรือมีชู้ หรือร่วม ประเวณีกับผู้อื่นเป็นอาจิณ อีกฝ่ายหนึ่งฟ้องหย่าได้”

มาตรา 1517 วรรคหนึ่ง “เหตุฟ้องหย่าตามมาตรา 1516 (1) และ (2) ถ้าสามีหรือภริยาแล้วแต่ กรณี ได้ยินยอมหรือรู้เห็นเป็นใจในการกระทําที่เป็นเหตุฟ้องหย่านั้น ฝ่ายที่ยินยอมหรือรู้เห็นเป็นใจนั้นจะยกเป็น เหตุฟ้องหย่าไม่ได้”

มาตรา 1536 วรรคหนึ่ง “เด็กเกิดแต่หญิงขณะเป็นภริยาชายหรือภายในสามร้อยสิบวันนับแต่วันที่การสมรสสิ้นสุดลง ให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่าเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของชายผู้เป็นสามี หรือเคยเป็นสามีแล้วแต่กรณี”

มาตรา 1546 “เด็กเกิดจากหญิงที่มิได้มีการสมรสกับชายให้ถือว่าเป็นบุตรที่ชอบด้วยกฎหมาย ของหญิงนั้น เว้นแต่จะมีกฎหมายบัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ แยกวินิจฉัยได้ดังนี้

(ก) การที่นายไก่และนางไข่ได้ตกลงหย่ากันโดยทําเป็นหนังสือลงลายมือชื่อทั้งสองฝ่าย และมีลูกสาว 2 คนลงนามเป็นพยานนั้น แม้จะได้ทําถูกต้องตามมาตรา 1514 แต่เมื่อนายไก่และนางไข่ยังไม่ได้ จดทะเบียนการหย่า การหย่าโดยความยินยอมระหว่างนายไก่และนางไข่จึงยังไม่สมบูรณ์ (ตามมาตรา 1515)

(ข) การที่นางไข่ได้ไปอยู่กินและมีเพศสัมพันธ์กับนายดํานั้น ถือว่าเป็นกรณีที่นางไข่มีชู้เพราะนางไข่ยังเป็นภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายของนายไก่อยู่ โดยหลักนายไก่ย่อมถือเป็นเหตุฟ้องหย่าได้ตามมาตรา 1516 (1) แต่อย่างไรก็ตามเมื่อปรากฏว่า การที่นางไข่ไปมีเพศสัมพันธ์และอยู่กินร่วมกันฉันสามีภริยากับนายดํานั้น นายไก่ได้รู้เห็นเป็นใจและยินยอมด้วย ดังนั้น นายไก่จะยกเอาเหตุดังกล่าวขึ้นมาเพื่อฟ้องหย่านางไข่ไม่ได้ตาม มาตรา 1517 วรรคหนึ่ง

(ค) เมื่อนายไก่และนางไข่ยังเป็นสามีภริยากันอยู่ เพราะการสมรสยังไม่สิ้นสุดลง (เนื่องจากการหย่ายังไม่สมบูรณ์) การที่นางไข่มีบุตร 1 คน คือเด็กชายแดง เด็กชายแดงย่อมเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมาย ของนางไข่ตามมาตรา 1546 และเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของนายไก่ เพราะเด็กชายแดงได้เกิดในขณะที่นางไข่เป็นภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายของนายไก่ตามมาตรา 1536

สรุป

(ก) การตกลงหย่าระหว่างนายไก่และนางไข่มีผลไม่สมบูรณ์

(ข) นายไก่จะฟ้องหย่านางไข่ไม่ได้

(ค) เด็กชายแดงเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของนายไก่และนางไข่นับแต่คลอดและอยู่รอดเป็นทารก

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2561

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW3103 (LAW3003) กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยครอบครัว

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 นายสุชาติได้อยู่กินฉันสามีภริยากับนางสาวอรทัย ต่อมานางสาวอรทัยได้จดทะเบียนสมรสกับนายวุฒิชัยซึ่งเป็นญาติกับนายสุชาติ ต่อมานายสุชาติได้ทําสัญญาหมั้นนางสาวปราณีด้วยแหวนเพชร 1 วง และเงิน 300,000 บาท โดยมีญาติพี่น้องและนายวุฒิชัยกับนางสาวอรทัยมาร่วมแสดง ความยินดีด้วย ปรากฏว่าต่อมานายสุชาติได้ไปเที่ยวเตร่พบกับนางสาวอรทัยและได้เกินเลยไปมี ความสัมพันธ์ทางเพศกัน เช่นนี้

(ก) เมื่อนางสาวปราณีทราบว่านายสุชาติได้มีความสัมพันธ์ทางเพศกับนางสาวอรทัย ก็เห็นว่านายสุชาติไม่เหมาะสมที่จะมีครอบครัวด้วย นางสาวปราณีไม่ต้องการจดทะเบียนสมรสกับนายสุชาติได้หรือไม่ (แต่นายสุชาติยังต้องการสมรสกับนางสาวปราณี) เพราะเหตุตาม กฎหมายใด จงอธิบาย

(ข) นางสาวปราณีต้องการเรียกร้องค่าทดแทนจากนายสุชาติได้หรือไม่ เพราะเหตุตามกฎหมายใด จงอธิบาย

(ค) นางสาวปราณีต้องการเรียกร้องค่าทดแทนจากนางสาวอรทัยได้หรือไม่ เพราะเหตุตาม กฎหมายใด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 1437 วรรคหนึ่ง “การหมั้นจะสมบูรณ์เมื่อฝ่ายชายได้ส่งมอบหรือโอนทรัพย์สินอันเป็นของหมั้นให้แก่หญิงเพื่อเป็นหลักฐานว่าจะสมรสกับหญิงนั้น”

มาตรา 1443 “ในกรณีมีเหตุสําคัญอันเกิดแก่ชายคู่หมั้น ทําให้หญิงไม่สมควรสมรสกับชายนั้น หญิงมีสิทธิบอกเลิกสัญญาหมั้นได้โดยมิต้องคืนของหมั้นแก่ชาย”

มาตรา 1444 “ถ้าเหตุอันทําให้คู่หมั้นบอกเลิกสัญญาหมั้น เป็นเพราะการกระทําชั่วอย่างร้ายแรง ของคู่หมั้นอีกฝ่ายหนึ่งซึ่งได้กระทําภายหลังการหมั้นคู่หมั้นผู้กระทําชั่วอย่างร้ายแรงนั้นต้องรับผิดใช้ค่าทดแทนแก่คู่หมั้นผู้ใช้สิทธิบอกเลิกสัญญาหมั้นเสมือนเป็นผู้ผิดสัญญาหมั้น”

มาตรา 1445 “ชายหรือหญิงคู่หมั้นอาจเรียกค่าทดแทนจากผู้ซึ่งได้ร่วมประเวณีกับคู่หมั้นของตน โดยรู้หรือควรจะรู้ถึงการหมั้นนั้น เมื่อได้บอกเลิกสัญญาหมั้นตามมาตรา 1442 หรือมาตรา 1443 แล้วแต่กรณี

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายสุชาติได้ทําสัญญาหมั้นนางสาวปราณีด้วยแหวนเพชร 1 วง และเงิน 300,000 บาทนั้น เมื่อมีการส่งมอบของหมั้นให้แก่หญิงแล้ว การหมั้นย่อมสมบูรณ์ตามมาตรา 1437 วรรคหนึ่ง และจากข้อเท็จจริงการที่นายสุชาติได้ไปเที่ยวเตร่พบกับนางสาวอรทัยซึ่งได้จดทะเบียนสมรสกับนายวุฒิชัยแล้ว และได้เกินเลยไปมีความสัมพันธ์ทางเพศกันนั้น เช่นนี้

(ก) เมื่อนางสาวปราณีทราบว่านายสุชาติคู่หมั้นได้มีความสัมพันธ์ทางเพศกับนางสาวอรทัย และเห็นว่านายสุชาติไม่เหมาะสมที่จะมีครอบครัวด้วย การที่นางสาวปราณไม่ต้องการจดทะเบียนสมรสกับ นายสุชาตินั้น ย่อมสามารถทําได้ โดยนางสาวปราณีกล่าวอ้างได้ว่ามีเหตุสําคัญอันเกิดแก่ชายคู่หมั้น ทําให้หญิง ไม่สมควรสมรสกับชายนั้นตามมาตรา 1443

(ข) การที่นางสาวปราณีต้องการเรียกร้องค่าทดแทนจากนายสุชาตินั้น ย่อมสามารถทําได้ โดยอ้างว่าเหตุสําคัญอันเกิดแก่นายสุชาติคู่หมั้นนั้นเป็นเพราะการกระทําชั่วอย่างร้ายแรงของนายสุชาติซึ่งได้ กระทําภายหลังการหมั้น คือ การที่นายสุชาติได้ไปเที่ยวเตร่พบกับนางสาวอรทัยและได้เกินเลยไปมีความสัมพันธ์ ทางเพศกันนั้น ถือเป็นการกระทําที่เป็นชู้หรือมีชู้กับภริยาผู้อื่นซึ่งถือเป็นการกระทําชั่วอย่างร้ายแรง ดังนั้นนายสุชาติจึงต้องรับผิดใช้ค่าทดแทนแก่นางสาวปราณีเสมือนเป็นผู้ผิดสัญญาหมั้นตามมาตรา 1444

(ค) การที่นางสาวปราณีต้องการเรียกร้องค่าทดแทนจากนางสาวอรทัยนั้น ย่อมสามารถทําได้ เนื่องจากนางสาวอรทัยได้ร่วมประเวณีกับนายสุชาติคู่หมั้นของนางสาวปราณีโดยรู้ถึงการหมั้นระหว่างนายสุชาติกับนางปราณีแล้ว ดังนั้น นางสาวปราณีจึงสามารถเรียกร้องค่าทดแทนจากนางสาวอรทัยได้ เมื่อได้บอกเลิกสัญญาหมั้นกับนายสุชาติตามมาตรา 1443 แล้ว

สรุป

(ก) นางสาวปราณีไม่ต้องการจดทะเบียนสมรสกับนายสุชาติได้กับนายสุชาติแล้ว

(ข) นางสาวปราณีสามารถเรียกร้องค่าทดแทนจากนายสุชาติได้

(ค) นางสาวปราณีสามารถเรียกร้องค่าทดแทนจากนางสาวอรทัยได้เมื่อได้บอกเลิกสัญญาหมั้น

ข้อ 2 นางสาวภัสสร อายุ 19 ปี ได้จดทะเบียนสมรสกับนายอนุชิต อายุ 21 ปี ซึ่งเป็นเพื่อนรุ่นพี่โดยไม่บอกให้ใครทราบ สองเดือนต่อมานายอนุชิตได้ไปอยู่กินฉันสามีภริยากับนางสาวอรทัยแฟนเก่าโดยไม่ทราบว่านางสาวภัสสรได้ตั้งครรภ์แล้วหนึ่งเดือน นางสาวภัสสรเสียใจมากจึงได้ จดทะเบียนสมรสกับนายประสม อายุ 25 ปี ซึ่งมีฐานะดีตามที่บิดามารดาของนางสาวภัสสรได้ แนะนําและยินยอมให้ทําการสมรสกันโดยถูกต้อง เมื่อนายอนุชิตทราบว่านางสาวภัสสรตั้งครรภ์ จึงต้องการฟ้องว่าการสมรสของนายประสมผิดกฎหมาย แต่นายประสมก็กล่าวอ้างว่าได้ จดทะเบียนสมรสโดยบิดามารดาของนางสาวภัสสรยินยอมถูกต้องทุกประการ เช่นนี้ท่านเห็นว่า การสมรสของทั้งสองกรณีมีผลเป็นอย่างไร เพราะเหตุใด จงอธิบาย

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 1436 “ผู้เยาว์จะทําการหมั้นได้ต้องได้รับความยินยอมของบุคคลดังต่อไปนี้

(1) บิดาและมารดา ในกรณีที่มีทั้งบิดามารดา

การหมั้นที่ผู้เยาว์ทําโดยปราศจากความยินยอมดังกล่าวเป็นโมฆียะ”

มาตรา 1452 “ชายหรือหญิงจะทําการสมรสในขณะที่ตนมีคู่สมรสอยู่ไม่ได้”

มาตรา 1454 “ผู้เยาว์จะทําการสมรสให้นําความในมาตรา 1436 มาใช้บังคับโดยอนุโลม

มาตรา 1495 “การสมรสที่ฝ่าฝืนมาตรา 1449 มาตรา 1450 มาตรา 1452 และมาตรา 1458 เป็นโมฆะ”

มาตรา 1509 “การสมรสที่มิได้รับความยินยอมของบุคคลดังกล่าวในมาตรา 1454 การสมรสนั้นเป็นโมฆียะ”

มาตรา 1510 วรรคหนึ่งและวรรคสอง “การสมรสที่เป็นโมฆียะเพราะมิได้รับความยินยอม ของบุคคลดังกล่าวในมาตรา 1454 เฉพาะบุคคลที่อาจให้ความยินยอมตามมาตรา 1454 เท่านั้น ขอให้เพิกถอน การสมรสได้

สิทธิขอเพิกถอนการสมรสตามมาตรานี้เป็นอันระงับเมื่อคู่สมรสนั้นมีอายุครบยี่สิบปีบริบูรณ์หรือเมื่อหญิงมีครรภ์”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นางสาวภัสสรอายุ 19 ปีซึ่งเป็นผู้เยาว์ได้จดทะเบียนสมรสกับนายอนุชิต อายุ 21 ปีซึ่งเป็นเพื่อนโดยไม่บอกให้ใครทราบนั้น ถือเป็นกรณีที่ผู้เยาว์ได้สมรสโดยไม่ได้รับความยินยอมจาก บิดามารดา จึงเป็นการสมรสที่เป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติมาตรา 1454 ประกอบมาตรา 1436 (1) ดังนั้น การสมรสระหว่างนางสาวภัสสรและนายอนุชิตจึงตกเป็นโมฆยะตามมาตรา 1509 บิดามารดาของนางสาวภัสสรสามารถฟ้องขอให้เพิกถอนการสมรสได้ตามมาตรา 1510 วรรคหนึ่ง

แต่อย่างไรก็ตาม สิทธิขอให้เพิกถอนการสมรสตามมาตรา 1510 วรรคหนึ่งนั้น ย่อมเป็นอันระงับ เมื่อคู่สมรสนั้นมีอายุครบ 20 ปีบริบูรณ์หรือเมื่อหญิงมีครรภ์ (มาตรา 1510 วรรคสอง) ดังนั้น เมื่อข้อเท็จจริง ปรากฏว่าสองเดือนต่อมานางสาวภัสสรได้ตั้งครรภ์แล้วหนึ่งเดือน บิดามารดาของนางสาวภัสสรจึงขอเพิกถอนการสมรสอีกไม่ได้ จึงมีผลทําให้การสมรสระหว่างนางสาวภัสสรและนายอนุชิตมีผลสมบูรณ์

เมื่อการสมรสระหว่างนางสาวภัสสรกับนายอนุชิตมีผลสมบูรณ์ ต่อมาเมื่อนางสาวภัสสรได้มา จดทะเบียนสมรสกับนายประสมอีกแม้จะได้รับความยินยอมจากบิดามารดาก็ตาม ก็ถือว่าเป็นการฝ่าฝืนต่อ บทบัญญัติมาตรา 1452 คือเป็นการสมรสในขณะที่ตนมีคู่สมรสอยู่ ดังนั้น การสมรสระหว่างนางสาวภัสสรกับ นายประสมจึงตกเป็นโมฆะตามมาตรา 1495

สรุป การสมรสระหว่างนางสาวภัสสรกับนายอนุชิตมีผลสมบูรณ์ ส่วนการสมรสระหว่างนางสาวภัสสร กับนายประสมเป็นโมฆะ

ข้อ 3 นายชาติชายได้อยู่กินฉันสามีภริยากับนางสาวอุสาและได้มีบุตรชายด้วยกัน 1 คน ต่อมานายชาติชาย ก็ได้รู้จักรักใคร่กับนางสาวแตงไทยซึ่งเป็นเพื่อนรู้จักกับนางสาวอุสาดี นายชาติชายได้จดทะเบียนสมรสกับนางสาวแตงไทย ภายหลังการสมรสนายชาติชายยังมีความสัมพันธ์กับนางสาวอุสาอยู่อีก และอุปการะเลี้ยงดูเนื่องจากมีบุตรด้วยกัน นางสาวแตงไทยทะเลาะเบาะแว้งกับนายชาติชาย แต่นายชาติชายกล่าวอ้างว่านางสาวแตงไทยรู้จักและทราบเรื่องการมีบุตรกับนางสาวอุสาทุกอย่าง ก่อนจดทะเบียนสมรสอยู่แล้ว จึงไม่สามารถฟ้องหย่าได้ เช่นนี้ นางสาวแตงไทยจะสามารถฟ้องหย่า และมีวิธีที่จะเรียกค่าทดแทนจากทั้งนายชาติชายและนางสาวอุสาได้หรือไม่ เพราะเหตุใด จงอธิบาย

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 1516 “เหตุฟ้องหย่ามีดังต่อไปนี้

(1) สามีหรือภริยาอุปการะเลี้ยงดูหรือยกย่องผู้อื่นฉันภริยาหรือสามี เป็นชู้หรือมีชู้ หรือ ร่วมประเวณีกับผู้อื่นเป็นอาจิณ อีกฝ่ายหนึ่งฟ้องหย่าได้

มาตรา 1517 วรรคหนึ่ง “เหตุฟ้องหย่าตามมาตรา 1516 (1) และ (2) ถ้าสามีหรือภริยาแล้วแต่ กรณี ได้ยินยอมหรือรู้เห็นเป็นใจในการกระทําที่เป็นเหตุฟ้องหย่านั้น ฝ่ายที่ยินยอมหรือรู้เห็นเป็นใจนั้นจะยกเป็น เหตุฟ้องหย่าไม่ได้”

มาตรา 1523 วรรคหนึ่ง “เมื่อศาลพิพากษาให้หย่ากันเพราะเหตุตามมาตรา 1516 (1) ภริยา หรือสามีมีสิทธิได้รับค่าทดแทนจากสามีหรือภริยาและจากผู้ซึ่งได้รับการอุปการะเลี้ยงดู หรือยกย่องหรือผู้ซึ่งเป็นเหตุแห่งการหย่านั้น”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายชาติชายได้จดทะเบียนสมรสกับนางสาวแตงไทย และภายหลังการสมรสนายชาติชายยังมีความสัมพันธ์กับนางสาวอุสาอยู่อีกและอุปการะเลี้ยงดูเนื่องจากมีบุตรด้วยกันนั้น

ถือว่าเป็นกรณีที่นายชาติชายสามีอุปการะเลี้ยงดูหรือยกย่องผู้อื่นฉันภริยา ดังนั้น นางสาวแตงไทยย่อมถือเป็น เหตุที่จะฟ้องหย่านายชาติชายได้ตามมาตรา 1516 (1) ส่วนการที่นายชาติชายกล่าวอ้างว่านางสาวแตงไทยรู้จัก และทราบเรื่องการมีบุตรกับนางสาวอุสา ทุกอย่างก่อนการจดทะเบียนอยู่แล้วจึงไม่สามารถฟ้องหย่าได้นั้น ไม่อาจถือว่าเป็นการยินยอมหรือรู้เห็นเป็นใจในการกระทําของนายชาติชายซึ่งจะเป็นเหตุยกเว้นทําให้นางสาวแตงไทย ไม่สามารถฟ้องหย่าตามมาตรา 1517 วรรคหนึ่งแต่อย่างใด

ส่วนการที่นางสาวแตงไทยจะเรียกค่าทดแทนจากทั้งนายชาติชายและนางสาวอุสานั้น นางสาวแตงไทยสามารถทําได้โดยวิธีตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 1523 วรรคหนึ่ง กล่าวคือ นางสาวแตงไทยจะต้องฟ้องหย่านายชาติชาย ตามมาตรา 1516 (1) ก่อน และเมื่อศาลได้พิพากษาให้หย่ากันแล้ว นางสาวแตงไทยก็จะมีสิทธิเรียกค่าทดแทนจาก นายชาติชายและนางสาวอุสาได้

สรุป นางสาวแตงไทยสามารถฟ้องหย่านายชาติชายได้ และสามารถเรียกค่าทดแทนจากนายชาติชาย และนางสาวอุสาได้ เมื่อนางสาวแตงไทยฟ้องหย่านายชาติชายเพราะเหตุตามมาตรา 1516 (1) และศาลได้พิพากษา ให้หย่ากันแล้ว

ข้อ 4 นายสุรชัยเป็นสามีภริยากับนางแพรวตา ภายหลังการสมรสนายสุรชัยเห็นว่านางแพรวตาต้องทําธุรกิจการค้าจึงได้ทําหนังสือยินยอมให้นางแพรวตาสามารถทําการจัดการสินสมรสทั้งหมดตามมาตรา 1476 ได้โดยลําพัง ต่อมานางแพรวตาได้รับมรดกที่ดินมาจึงไปให้เช่ามีกําหนด 30 ปี ได้รับเงินค่าเช่ามา 5 ล้านบาท นางแพรวตานําเงิน 3 ล้านบาทไปซื้อที่ดินมา 1 แปลงและให้เงิน 400,000 บาทแก่นายอภิชาตน้องชาย นายสุรชัยไม่พอใจที่นางแพรวตาไม่ปรึกษาหารือกับตนก่อนดําเนินการจึงต้องการฟ้องเพิกถอนการซื้อที่ดินและการให้เงินดังกล่าว เช่นนี้ ท่านเห็นว่าอย่างไร เพราะเหตุใด จงอธิบาย

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา 1465 วรรคหนึ่ง “ถ้าสามีภริยามิได้ทําสัญญากันไว้ในเรื่องทรัพย์สินเป็นพิเศษก่อนสมรส ความสัมพันธ์ระหว่างสามีภริยาในเรื่องทรัพย์สินนั้น ให้บังคับตามบทบัญญัติในหมวดนี้

มาตรา 1471 “สินส่วนตัวได้แก่ทรัพย์สิน

(3) ที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งได้มาระหว่างสมรส โดยการรับมรดกหรือโดยการให้โดยเสน่หา”

มาตรา 1474 “สินสมรสได้แก่ทรัพย์สิน

(3) ที่เป็นดอกผลของสินส่วนตัว”

มาตรา 1476 “สามีและภริยาต้องจัดการสินสมรสร่วมกันหรือได้รับความยินยอมจากอีกฝ่ายหนึ่งในกรณีดังต่อไปนี้

(1) ขาย แลกเปลี่ยน ขายฝาก ให้เช่าซื้อ จํานอง ปลดจํานอง หรือโอนสิทธิจํานองซึ่ง อสังหาริมทรัพย์หรือสังหาริมทรัพย์ที่อาจจํานองได้

(2) ก่อตั้งหรือกระทําให้สุดสิ้นลงทั้งหมดหรือบางส่วนซึ่งภาระจํายอม สิทธิอาศัย สิทธิเหนือพื้นดินสิทธิเก็บกิน หรือภาระติดพันในอสังหาริมทรัพย์

(3) ให้เช่าอสังหาริมทรัพย์เกินสามปี

(4) ให้กู้ยืมเงิน

(5) ให้โดยเสน่หา เว้นแต่การให้ที่พอควรแก่ฐานานุรูปของครอบครัว เพื่อการกุศล เพื่อการสังคม หรือตามหน้าที่ธรรมจรรยา

(6) ประนีประนอมยอมความ

(7) มอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการวินิจฉัย

(8) นําทรัพย์สินไปเป็นประกันหรือหลักประกันต่อเจ้าพนักงานหรือศาล

การจัดการสินสมรสนอกจากกรณีที่บัญญัติไว้ในวรรคหนึ่ง สามีหรือภริยาจัดการได้โดยมิต้องได้รับความยินยอมจากอีกฝ่ายหนึ่ง”

มาตรา 1476/1 วรรคหนึ่ง “สามีและภริยาจะจัดการสินสมรสให้แตกต่างไปจากที่บัญญัติไว้ ในมาตรา 1476 ทั้งหมดหรือบางส่วนได้ก็ต่อเมื่อได้ทําสัญญาก่อนสมรสไว้ตามที่บัญญัติในมาตรา 1465 และ มาตรา 1466 ในกรณีดังกล่าวนี้ การจัดการสินสมรสให้เป็นไปตามที่ระบุไว้ในสัญญาก่อนสมรส”

มาตรา 1480 วรรคหนึ่ง “การจัดการสินสมรสซึ่งต้องจัดการร่วมกัน หรือต้องได้รับความยินยอม จากอีกฝ่ายหนึ่งตามมาตรา 1476 ถ้าคู่สมรสฝ่ายหนึ่งได้ทํานิติกรรมไปแต่เพียงฝ่ายเดียว หรือโดยปราศจาก ความยินยอมของคู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่ง คู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่งอาจฟ้องให้ศาลเพิกถอนนิติกรรมนั้นได้ เว้นแต่คู่สมรส อีกฝ่ายหนึ่งได้ให้สัตยาบันแก่นิติกรรมนั้นแล้ว หรือในขณะที่ทํานิติกรรมนั้นบุคคลภายนอกได้กระทําโดยสุจริตและเสียค่าตอบแทน”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายสุรชัยซึ่งเป็นสามีภริยากับนางแพรวตาได้ทําหนังสือยินยอมภายหลัง การสมรสให้นางแพรวตาสามารถทําการจัดการสินสมรสทั้งหมดตามมาตรา 1476 ได้โดยลําพังนั้น หนังสือให้ความยินยอมดังกล่าวใช้บังคับไม่ได้เพราะกรณีที่สามีและภริยาจะตกลงในเรื่องการจัดการสินสมรสให้แตกต่าง ไปจากที่บัญญัติไว้ในมาตรา 1476 ได้นั้น จะต้องได้ทําสัญญากันไว้ก่อนสมรสตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 1465 และมาตรา 1466 (มาตรา 1476/1 วรรคหนึ่ง) ดังนั้น เมื่อนายสุรชัยและนางแพรวตาไม่ได้ทําสัญญาก่อนสมรสไว้ ความสัมพันธ์ระหว่างนายสุรชัยและนางแพรวตาในเรื่องการจัดการสินสมรสจึงต้องบังคับตามมาตรา 1476

การที่นางแพรวตาได้รับมรดกเป็นที่ดินมานั้น ที่ดินดังกล่าวถือเป็นสินส่วนตัวของนางแพรวตา ตามมาตรา 1471 (3) แต่ค่าเช่าจํานวน 5 ล้านบาท ถือเป็นสินสมรสตามมาตรา 1474 (3) เพราะเป็นดอกผล ของสินส่วนตัว และเมื่อนางแพรวตาได้นําเงินที่ได้รับจากค่าเช่าที่ดินซึ่งเป็นสินสมรสจํานวน 3 ล้านบาทไปซื้อที่ดินมา 1 แปลงนั้น ไม่ถือว่าเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติมาตรา 1476 ดังนั้น นางแพรวตาจึงสามารถทําได้โดยลําพัง โดยมิต้องได้รับความยินยอมจากนายสุรชัย นายสุรชัยจึงไม่สามารถฟ้องเพิกถอนการซื้อที่ดินได้

ส่วนการที่นางแพรวตาได้นําเงินจากค่าเช่าที่ดินซึ่งเป็นสินสมรสจํานวน 400,000 บาทให้แก่ นายอภิชาตน้องชายโดยไม่ได้รับความยินยอมจากนายสุรชัยนั้น ถือเป็นการฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติมาตรา 1476 (5) ดังนั้น นายสุรชัยจึงสามารถฟ้องให้ศาลเพิกถอนนิติกรรมการให้ดังกล่าวได้ตามมาตรา 1480 วรรคหนึ่ง

สรุป นายสุรชัยจะฟ้องให้ศาลเพิกถอนนิติกรรมการซื้อที่ดินไม่ได้ แต่สามารถฟ้องให้ศาลเพิกถอนนิติกรรมการให้เงินดังกล่าวได้

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2564

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2107 (LAW 2007) กฎหมายอาญา 2

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 ดําไปติดต่อราชการขอทําบัตรประชาชนที่อําเภอแห่งหนึ่ง ขาวปลัดอําเภอมีหน้าที่ออกบัตร ประชาชนตามระเบียบของกระทรวงฯ กําลังดําเนินการให้ ดําเห็นว่าขาวบริการให้ไม่ทันใจล่าช้า จึงพูดว่าช่วยลัดคิวให้หน่อย ขาวบอกกับดำว่าต้องเป็นไปตามลําดับก่อนหลังของผู้มาใช้บริการ ดําโกรธไม่พอใจจึงเดินออกมาจากอําเภอ ระหว่างลงบันได ดําพบแม่ค้าน้ำปั่นใต้ที่ทําการจึงพูด กับแม่ค้าว่า “ป้ารู้จักไอ้ปลัดขาวใช่ไหม ฝากไปบอกมันด้วยว่าไม่รู้เสียแล้วว่ากูเป็นใคร กูทนรอมัน มานานแล้วไอ้ปลัดสัตว์หมา” แม่ค้าน้ำปั่นวิ่งขึ้นไปบนอําเภอบอกข้อความนี้แก่ขาว ดังนี้ ดํามี ความผิดอาญาฐานใดหรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 136 “ผู้ใดดูหมิ่นเจ้าพนักงานซึ่งกระทําการตามหน้าที่ หรือเพราะได้กระทําการตามหน้าที่ต้องระวางโทษ…”

วินิจฉัย

ความผิดฐานดูหมิ่นเจ้าพนักงานตามมาตรา 136 มีองค์ประกอบของความผิด ดังนี้

1. ดูหมิ่น
2. เจ้าพนักงาน
3. ซึ่งกระทําการตามหน้าที่ หรือเพราะได้กระทําการตามหน้าที่
4. โดยเจตนา

“ดูหมิ่น” หมายถึง การกระทําด้วยประการใด ๆ อันเป็นการดูถูก เหยียดหยาม สบประมาท หรือ ด่าแช่ง ต่อผู้ถูกกระทํา ซึ่งอาจจะกระทําโดยวาจา กิริยาท่าทาง หรือลายลักษณ์อักษรก็ได้ การดูหมิ่นด้วยวาจา เช่น พูดจาด่าทอว่า “อ้ายเย็ดแม่” “ตํารวจชาติหมา” หรือด้วยกิริยาท่าทางก็เช่น ยกส้นเท้าให้ หรือถ่มน้ำลายรด เป็นต้น การดูหมิ่นที่จะเป็นความผิดตามมาตรานี้ จะต้องเป็นการดูหมิ่น “เจ้าพนักงาน” ถ้าบุคคลที่ถูกดูหมิ่นนั้นไม่ใช่เจ้าพนักงานย่อมไม่ผิดตามมาตรา 136 ทั้งนี้จะต้องได้ความว่าบุคคลดังกล่าวเป็นเจ้าพนักงาน อยู่ในขณะถูกดูหมิ่นด้วย หากได้พ้นตําแหน่งไปแล้วก็ไม่มีความผิดตามมาตรานี้เช่นกัน

อนึ่ง การดูหมิ่นที่จะเป็นความผิดตามมาตรา 136 นี้ จะต้องเป็นการดูหมิ่นเจ้าพนักงานเฉพาะ 2 กรณี ต่อไปนี้คือ

(ก) ดูหมิ่นเจ้าพนักงานซึ่งกระทําการตามหน้าที่ หรือ

(ข) ดูหมิ่นเจ้าพนักงานเพราะได้กระทําการตามหน้าที่

“ซึ่งกระทําการตามหน้าที่” หมายความว่า ดูหมิ่นขณะเจ้าพนักงานนั้นกระทําการตามหน้าที่

ซึ่งกฎหมายได้ให้อํานาจไว้ ดังนั้นหากเป็นการดูหมิ่นขณะเจ้าพนักงานกระทําการนอกเหนืออํานาจหน้าที่หรือ เกินขอบเขต ย่อมไม่ผิดตามมาตรานี้

“เพราะได้กระทําการตามหน้าที่” หมายความว่า ดูหมิ่นภายหลังจากที่เจ้าพนักงานได้กระทําการตามหน้าที่แล้ว

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่ดําไปติดต่อราชการเพื่อขอทําบัตรประชาชนที่อําเภอแห่งหนึ่ง โดยมีขาว ปลัดอําเภอมีหน้าที่ออกบัตรประชาชนกําลังดําเนินการให้ ดําเห็นว่าขาวบริการให้ไม่ทันใจล่าช้าจึงพูดว่าช่วยลัดคิว ให้หน่อย ขาวบอกกับคําว่าต้องเป็นไปตามลําดับก่อนหลังของผู้มาใช้บริการ ดําโกรธไม่พอใจจึงเดินออกมาจาก อําเภอ และระหว่างลงบันไดดําได้พูดกับแม่ค้าน้ำปั่นว่า “ป้ารู้จักไอ้ปลัดขาวใช่ไหม ฝากไปบอกมันด้วยว่าไม่รู้เสียแล้ว ว่ากูเป็นใคร กูทนรอมันมานานแล้วไอ้ปลัดสัตว์หมา” นั้น จะเห็นได้ว่าคําพูดของดําที่ว่า “ไอ้ปลัดสัตว์หมา” นั้น เป็นคําที่มีลักษณะเป็นการดูถูกเหยียดหยามขาวซึ่งเป็นปลัดอําเภอ และแม้ว่าดําจะพูดกับแม่ค้าน้ำปั่นโดยที่ขาวไม่ได้ยินเพราะเป็นการพูดลับหลัง ก็ถือว่าเป็นการดูหมิ่นขาวซึ่งเป็นเจ้าพนักงานซึ่งกระทําการตามหน้าที่ และเมื่อได้กระทําโดยเจตนา จึงครบองค์ประกอบความผิดตามมาตรา 136 ดําจึงมีความผิดฐานดูหมิ่นเจ้าพนักงานตามมาตรา 136

สรุป ดํามีความผิดอาญาฐานดูหมิ่นเจ้าพนักงานตามมาตรา 136

ข้อ 2 นายเขียวไปแจ้งความต่อเจ้าพนักงานสอบสวนว่า มีคนร้ายลักทรัพย์ที่บ้านของนายแดง ข้อเท็จจริง ได้ความว่า ไม่มีคนร้ายลักทรัพย์ที่บ้านของนายแดงแต่ประการใด ซึ่งนายเขียวก็ทราบดี ดังนี้ นายเขียวมีความผิดต่อเจ้าพนักงานในการยุติธรรมอย่างไรหรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 173 “ผู้ใดรู้ว่ามิได้มีการกระทําความผิดเกิดขึ้น แจ้งข้อความแก่พนักงานสอบสวน หรือ เจ้าพนักงานผู้มีอํานาจสืบสวนคดีอาญาว่าได้มีการกระทําความผิด ต้องระวางโทษ…”

วินิจฉัย

ความผิดฐานแจ้งความเท็จตามมาตรา 173 มีองค์ประกอบความผิดดังนี้

1. รู้ว่ามิได้มีการกระทําความผิดเกิดขึ้น
2. แจ้งข้อความแก่พนักงานสอบสวน หรือเจ้าพนักงานผู้มีอํานาจสืบสวนคดีอาญา
3. ว่าได้มีการกระทําความผิด
4. โดยเจตนา

ความผิดฐานแจ้งความเท็จต่อเจ้าพนักงานตามมาตรา 173 นี้ หมายความถึงการแจ้งต่อเจ้าพนักงาน ในกรณีที่ความผิดอาญาไม่ได้เกิดขึ้นเลย แต่แจ้งว่าความผิดนั้นได้เกิดขึ้น ถ้าเป็นการแจ้งข้อความอันเป็นเท็จ เกี่ยวกับคดีอาญา ซึ่งได้เกิดขึ้นแล้ว ต้องปรับตามบทมาตรา 172 มิใช่มาตรา 173

ซึ่งเจ้าพนักงานตามมาตรา 173 นี้ หมายความถึงเจ้าพนักงานสอบสวนหรือเจ้าพนักงานผู้มีอํานาจสืบสวนคดีอาญาเท่านั้น ถ้าเป็นบุคคลอื่นใดนอกจากนี้แล้ว ย่อมไม่มีความผิดตามมาตรานี้

และการแจ้งตามมาตรา 173 นี้ อาจจะเสียหายแก่ใครหรือไม่ ไม่ใช่สาระสําคัญเพราะไม่ใช่ องค์ประกอบแห่งความผิด เมื่อแจ้งโดยรู้ว่ามิได้มีการกระทําผิดต่อเจ้าพนักงานว่าได้มีการกระทําผิดแล้ว ย่อมเป็นความผิดสําเร็จทันที ทั้งนี้ผู้กระทําผิดจะต้องได้กระทําโดยมีเจตนาด้วย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายเขียวไปแจ้งความต่อพนักงานสอบสวนว่ามีคนร้ายลักทรัพย์ที่บ้านของนายแดง ทั้ง ๆ ที่รู้ว่าไม่มีคนร้ายลักทรัพย์ที่บ้านของนายแดงแต่ประการใดนั้น ถือเป็นกรณีที่นายเขียวรู้ว่า มิได้มีการกระทําความผิดเกิดขึ้น

แต่ไปแจ้งความแก่พนักงานสอบสวนว่าได้มีการกระทําความผิดเกิดขึ้น และได้กระทําไปโดยมีเจตนา การกระทําของนายเขียวจึงครบองค์ประกอบความผิดตามหลักกฎหมายดังกล่าวข้างต้นทุกประการ ดังนั้น นายเขียวจึงมีความผิดฐานแจ้งความเท็จตามมาตรา 173

สรุป นายเขียวมีความผิดฐานแจ้งความเท็จตามมาตรา 173

ข้อ 3 นายหนึ่ง นายสอง นายสาม นายสี่ และนายห้า ได้ประชุมปรึกษาหารือกันว่าจะวางเพลิงเผาตึก ที่ทําการคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคําแหง นายห้าคัดค้านไม่เห็นด้วยกับการกระทําครั้งนี้ และไม่ไปร่วมทําการตามที่นัดหมาย ส่วนนายหนึ่ง นายสอง นายสาม และนายสี่ ถูกตํารวจจับได้ ในระหว่างกําลังหิ้วน้ำมันเบนซินและไม้ขีดไฟมาวางข้างตึกคณะนิติศาสตร์ ดังนี้ บุคคลทั้งห้า มีความผิดเกี่ยวกับความสงบสุขของประชาชน และมีความผิดเกี่ยวกับการก่อให้เกิดภยันตรายต่อประชาชนประการใดหรือไม่

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 210 วรรคหนึ่ง “ผู้ใดสมคบกันตั้งแต่ห้าคนขึ้นไป เพื่อกระทําความผิดอย่างหนึ่งอย่างใด ตามที่บัญญัติไว้ในภาค 2 นี้ และความผิดนั้นมีกําหนดโทษจําคุกอย่างสูงตั้งแต่หนึ่งปีขึ้นไป ผู้นั้นกระทําความผิด ฐานเป็นซ่องโจร ต้องระวางโทษ…”

มาตรา 217 “ผู้ใดวางเพลิงเผาทรัพย์ของผู้อื่น ต้องระวางโทษ…”

มาตรา 219 “ผู้ใดตระเตรียมเพื่อกระทําความผิดดังกล่าวในมาตรา 217 หรือมาตรา 218 ต้อง ระวางโทษเช่นเดียวกับพยายามกระทําความผิดนั้น ๆ”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ ประเด็นแรกที่ต้องวินิจฉัยมีว่า บุคคลทั้งห้ามีความผิดเกี่ยวกับความสงบสุขของประชาชนประการใดหรือไม่ เห็นว่า

ความผิดฐานเป็นซ่องโจรตามมาตรา 210 วรรคหนึ่ง มีองค์ประกอบความผิดดังนี้ คือ

1. สมคบกัน
2. ตั้งแต่ 5 คนขึ้นไป
3. เพื่อกระทําความผิดอย่างหนึ่งอย่างใดตามที่บัญญัติไว้ในภาค 2 นี้ และความผิดนั้นมีกําหนดโทษจําคุกอย่างสูงตั้งแต่หนึ่งปีขึ้นไป
4. โดยเจตนา

“การสมคบกัน” ที่จะเป็นความผิดฐานเป็นซ่องโจรนั้น จะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ที่สําคัญ2 ประการ คือ

(ก) จะต้องมีการประชุมปรึกษาหารือร่วมกัน และ

(ข) จะต้องมีการตกลงร่วมกันว่าจะกระทําความผิด

การสมคบกันนั้น จะต้องสมคบกัน “ตั้งแต่ 5 คนขึ้นไป” จึงจะเป็นความผิด ดังนั้นจะมากกว่า 5 คน หรือ 5 คนพอดี ก็ถือว่าเป็นความผิดแล้ว แต่ถ้าต่ำกว่าห้าคนแล้วไม่เป็นความผิดฐานซ่องโจร

“เพื่อกระทําความผิดอย่างหนึ่งอย่างใดตามที่บัญญัติไว้ในภาค 2” หมายความว่า ความผิดนั้น ต้องเป็นความผิดตามภาค 2 ได้แก่ ความผิดตั้งแต่มาตรา 107 ถึงมาตรา 366 เช่น ลักทรัพย์ ชิงทรัพย์ ปล้นทรัพย์ ฆ่าคนตาย วางเพลิงเผาทรัพย์ เป็นต้น

“ความผิดนั้นมีกําหนดโทษจําคุกอย่างสูงตั้งแต่หนึ่งปีขึ้นไป” หมายความว่า โทษอย่างสูงเป็น อัตราโทษอย่างสูงตามที่ประมวลกฎหมายอาญาบัญญัติไว้ในมาตรานั้น ๆ ซึ่งมิใช่โทษที่ศาลจะลงแก่ผู้กระทํา ความผิด ทั้งนี้จะต้องมีกําหนดโทษอย่างสูงตั้งแต่หนึ่งปีขึ้นไปด้วย

“โดยเจตนา” หมายความว่า รู้สํานึกว่าเป็นการสมคบกันเพื่อกระทําความผิดอย่างใดอย่างหนึ่ง ตามที่บัญญัติไว้ในภาค 2 แต่ไม่จําเป็นต้องรู้ว่าความผิดที่จะกระทํานั้นมีโทษจําคุกอย่างสูงตั้งแต่หนึ่งปีขึ้นไปหรือไม่ กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายหนึ่ง นายสอง นายสาม นายสี่ และนายห้า ได้ประชุมปรึกษา หารือกันว่าจะวางเพลิงเผาตึกที่ทําการคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคําแหง แต่นายห้าคัดค้านไม่เห็นด้วยและไม่ไปร่วมทําการตามที่นัดหมายนั้น ไม่ถือว่าเป็นการสมคบกันครบห้าคนในความผิดฐานเป็นซ่องโจร เพราะคําว่าสมคบนั้น หมายถึง การปรึกษาหารือแล้วตกลงร่วมกันที่จะกระทําความผิด แต่เมื่อนายห้าไม่ได้ ตกลงร่วมกันด้วยกับพวกอีกสี่คน ผู้ที่สมคบกันกระทําความผิดจึงมีเพียงสี่คน ดังนั้น บุคคลทั้งห้าจึงไม่มีความผิด ฐานเป็นซ่องโจรตามมาตรา 210

ประเด็นต่อมาที่ต้องวินิจฉัยมีว่า บุคคลทั้งห้ามีความผิดเกี่ยวกับการก่อให้เกิดภยันตรายต่อประชาชนประการใดหรือไม่ เห็นว่า

ความผิดฐานตระเตรียมการวางเพลิงตามมาตรา 219 มีองค์ประกอบความผิดดังนี้ คือ

1. ตระเตรียม
2. เพื่อกระทําความผิดดังกล่าวในมาตรา 217 หรือมาตรา 218
3. โดยเจตนา

โดยทั่วไปแล้ว การตระเตรียมการยังไม่ถือว่าเป็นความผิด เพราะยังไม่ลงมือกระทําความผิด แต่การวางเพลิงเผาทรัพย์ของผู้อื่น มีผลกระทบกระเทือนต่อความสงบเรียบร้อยและก่อให้เกิดอันตรายต่อประชาชน อย่างร้ายแรง ดังนั้นการตระเตรียมการเพื่อวางเพลิงเผาทรัพย์ของผู้อื่น จึงเป็นความผิดแล้ว และต้องระวางโทษ เท่ากับพยายามวางเพลิงเผาทรัพย์ของผู้อื่นตามมาตรา 217 หรือมาตรา 218 แล้วแต่กรณี

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายหนึ่ง นายสอง นายสาม และนายสี่ ถูกตํารวจจับได้ในระหว่าง กําลังหิ้วน้ำมันเบนซินและไม้ขีดไฟมาวางข้างตึกนิติศาสตร์นั้น การกระทําของบุคคลทั้งสี่ย่อมถือว่าอยู่ในขั้น ตระเตรียมการวางเพลิงแล้ว เพราะเป็นการกระทําด้วยประการใด ๆ อันนําไปสู่การกระทําความผิดสําเร็จได้ และถือว่าเป็นการตระเตรียมเพื่อวางเพลิงเผาโรงเรือนอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน (มหาวิทยาลัยรามคําแหง คือเป็นมหาวิทยาลัยของรัฐ) ตามมาตรา 213 (4) ซึ่งได้กระทําโดยมีเจตนา ดังนั้น บุคคลทั้งสี่จึงมีความผิดฐาน ตระเตรียมการวางเพลิงตามมาตรา 219 ส่วนนายห้าไม่มีความผิดฐานนี้ด้วย เพราะไม่ได้ร่วมกระทําผิด

สรุป บุคคลทั้งห้าไม่มีความผิดฐานเป็นซ่องโจรตามมาตรา 210 แต่นายหนึ่ง นายสอง นายสามและนายสี่ มีความผิดฐานตระเตรียมการวางเพลิงตามมาตรา 219

ข้อ 4 นายแดงซื้อรถยนต์มือสองจํานวน 1 คัน จากนายม่วงในราคา 300,000 บาท โดยชําระเงินสด ในวันทําสัญญากึ่งหนึ่ง ส่วนที่เหลือนายแดงสั่งจ่ายเช็คผู้ถือจํานวน 1 ฉบับ ชําระหนี้ให้แก่นายม่วง โดยนายแดงประทับตราปลอมของธนาคารไทยนิยม จํากัด (มหาชน) และลงลายมือชื่อของ กรรมการธนาคารดังกล่าวด้านหลังเช็คผู้ถือเพื่อแสดงว่ามีการสลักหลังรับรองเช็ค ต่อมาเช็ค ฉบับดังกล่าวถูกปฏิเสธการจ่ายเงิน นายม่วงจึงทวงถามให้ธนาคารไทยนิยม จํากัด (มหาชน) ชําระหนี้ตามเช็ค ให้วินิจฉัยว่า นายแดงมีความผิดเกี่ยวกับเอกสารหรือไม่

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 264 วรรคหนึ่ง “ผู้ใดทําเอกสารปลอมขึ้นทั้งฉบับหรือแต่ส่วนหนึ่งส่วนใด เติมหรือตัดทอน ข้อความ หรือแก้ไขด้วยประการใด ๆ ในเอกสารที่แท้จริง หรือประทับตราปลอม หรือลงลายมือชื่อปลอมในเอกสาร โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชน ถ้าได้กระทําเพื่อให้ผู้หนึ่งผู้ใดหลงเชื่อว่าเป็นเอกสาร ที่แท้จริง ผู้นั้นกระทําความผิดฐานปลอมเอกสาร ต้องระวางโทษ….”

มาตรา 268 “ผู้ใดใช้หรืออ้างเอกสารอันเกิดจากการกระทําความผิดตามมาตรา 264 มาตรา 265 มาตรา 266 หรือมาตรา 267 ในประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชน ต้องระวางโทษดังที่ บัญญัติไว้ในมาตรานั้น ๆ

ถ้าผู้กระทําความผิดตามวรรคแรกเป็นผู้ปลอมเอกสารนั้น หรือเป็นผู้แจ้งให้เจ้าพนักงานจดข้อความนั้นเองให้ลงโทษตามมาตรานี้แต่กระทงเดียว

วินิจฉัย

องค์ประกอบความผิดฐานปลอมเอกสารตามมาตรา 264 วรรคหนึ่ง ประกอบด้วย

1. กระทําการอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้

(ก) ทําเอกสารปลอมขึ้นทั้งฉบับหรือแต่ส่วนหนึ่งส่วนใด

(ข) เติมหรือตัดทอนข้อความหรือแก้ไขด้วยประการใด ๆ ในเอกสารที่แท้จริง หรือ

(ค) ประทับตราปลอม หรือลงลายมือชื่อปลอมในเอกสาร

2. โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชน
3. ได้กระทําเพื่อให้ผู้หนึ่งผู้ใดหลงเชื่อว่าเป็นเอกสารที่แท้จริง
4. โดยเจตนา

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายแดงซื้อรถยนต์จากนายม่วงและได้ชําระเงินสดในวันทําสัญญากึ่งหนึ่ง ส่วนที่เหลือนายแดงสั่งจ่ายเช็คผู้ถือจํานวน 1 ฉบับ ชําระหนี้ให้แก่นายม่วง โดยนายแดงประทับตราปลอมของ ธนาคารไทยนิยม จํากัด (มหาชน) และลงลายมือชื่อของกรรมการธนาคารดังกล่าวด้านหลังเช็คผู้ถือเพื่อแสดงว่า มีการสลักหลังรับรองเช็คนั้น การกระทําของนายแดงที่ประทับตราปลอมของธนาคารฯ และลงลายมือชื่อปลอม ในเอกสาร (เช็ค) น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่น และเมื่อได้กระทําโดยเจตนาเพื่อให้ผู้อื่นหลงเชื่อว่าเป็นเอกสาร ที่แท้จริง จึงครบองค์ประกอบความผิดฐานปลอมเอกสารตามมาตรา 264 วรรคหนึ่ง ดังนั้น นายแดงจึงมีความผิด ฐานปลอมเอกสารตามมาตรา 264

และเมื่อนายแดงได้ยื่นเช็คฉบับดังกล่าวชําระหนี้ให้กับนายม่วง จึงเป็นกรณีที่นายแดงได้ใช้เอกสาร อันเกิดจากการกระทําความผิดตามมาตรา 264 นายแดงจึงมีความผิดฐานใช้เอกสารปลอมตามมาตรา 268 วรรคหนึ่ง อีกกระทงหนึ่ง แต่เมื่อนายแดงเป็นทั้งผู้ปลอมเอกสารและเป็นผู้ใช้เอกสารปลอม ดังนั้น จึงต้องลงโทษ นายแดงฐานใช้เอกสารปลอมเพียงกระทงเดียวตามมาตรา 268 วรรคสอง

สรุป นายแดงมีความผิดฐานปลอมเอกสารตามมาตรา 264 และฐานใช้เอกสารปลอมตามมาตรา 268

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2563

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2107 (LAW 2007) กฎหมายอาญา 2

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 นายสุดหล่อลอบเสพยาบ้าในเวลากลางคืน มีไฟฟ้าให้แสงสว่าง ตํารวจสายตรวจไปพบเข้าจึงล้อมจับ นายสุดหล่อได้สับคัทเอ้าท์ลงทําให้ไฟฟ้าทั้งหลังดับ แล้วจึงอาศัยความมืดหลบหนีไป ดังนี้ นายสุดหล่อมีความผิดต่อเจ้าพนักงานประการใดหรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 138 วรรคหนึ่ง “ผู้ใดต่อสู้หรือขัดขวางเจ้าพนักงานหรือผู้ซึ่งต้องช่วยเจ้าพนักงานตาม กฎหมายในการปฏิบัติการตามหน้าที่ ต้องระวางโทษ…”

วินิจฉัย

ความผิดฐานต่อสู้ขัดขวางเจ้าพนักงานตามมาตรา 138 วรรคหนึ่ง มีองค์ประกอบความผิด ดังนี้ คือ

1 ต่อสู้หรือขัดขวาง

2 เจ้าพนักงาน หรือผู้ซึ่งต้องช่วยเจ้าพนักงานตามกฎหมายในการปฏิบัติการตามหน้าที่

3 โดยเจตนา

“ต่อสู้” หมายถึง การใช้กําลังขัดขืน เพื่อไม่ให้การกระทําของเจ้าพนักงานสําเร็จผล เช่น สะบัดมือ ให้พ้นจากการจับกุม หรือดิ้นจนหลุด

“ขัดขวาง” หมายถึง การกระทําด้วยประการใด ๆ ที่ก่อให้เกิดอุปสรรคในการปฏิบัติหน้าที่ของ เจ้าพนักงานหรือทําให้การปฏิบัติหน้าที่เป็นไปด้วยความยากลําบาก เพื่อไม่ให้การปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าพนักงานนั้นประสบความสําเร็จ เช่น ตํารวจจะวิ่งเข้าไปจับนาย ก. นาย ก. จึงเอาท่อนไม้ไปขวางไว้ เป็นต้น

โดยการกระทําที่จะเป็นความผิดตามมาตรานี้ อาจจะเป็นการต่อสู้อย่างเดียว หรือขัดขวางอย่างเดียวหรืออาจเป็นทั้งการต่อสู้และขัดขวางก็ได้

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่ตํารวจสายตรวจไปพบนายสุดหล่อกําลังลอบเสพยาบ้าในเวลากลางคืน จึงล้อมจับ และนายสุดหล่อได้ดับไฟแล้วหนีไปนั้น การกระทําดังกล่าวของนายสุดหล่อมิได้เป็นการต่อสู้หรือ ขัดขวางตํารวจซึ่งเป็นเจ้าพนักงานในการปฏิบัติการตามหน้าที่ อันจะเป็นความผิดตามมาตรา 138 แต่ประการใด เพราะนายสุดหล่อเพียงแต่ดับไฟเพื่อหนีตํารวจไปเท่านั้น ดังนั้น นายสุดหล่อจึงไม่มีความผิดต่อเจ้าพนักงานฐานต่อสู้ขัดขวางเจ้าพนักงาน

สรุป นายสุดหล่อไม่มีความผิดต่อเจ้าพนักงานฐานต่อสู้ขัดขวางเจ้าพนักงาน

ข้อ 2 อย่างไรเป็นความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบหรือโดยสุจริต จงอธิบายหลัก กฎหมายอย่างละเอียด และยกตัวอย่างประกอบ

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 157 “ผู้ใดเป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ เพื่อให้เกิด ความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด หรือปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริต ต้องระวางโทษ….”

อธิบาย

มาตรานี้ กฎหมายบัญญัติการกระทําอันเป็นความผิดอยู่ 2 ความผิดด้วยกัน กล่าวคือ ความผิดแรก เจ้าพนักงานปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ ส่วนความผิดที่สองเป็นเรื่องเจ้าพนักงานปฏิบัติหรือละเว้นปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริต

(ก) องค์ประกอบความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติหรือละเว้นปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ

1 เป็นเจ้าพนักงาน

2 ปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ

3 เพื่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด

4 โดยเจตนา

“เป็นเจ้าพนักงาน” หมายถึง เป็นข้าราชการที่ได้รับการแต่งตั้งตามกฎหมาย โดยได้รับเงินเดือน จากงบประมาณแผ่นดินประเภทเงินเดือน หรือบุคคลที่กฎหมายบัญญัติไว้เป็นพิเศษให้มีฐานะเป็นเจ้าพนักงาน

“ปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ” หมายถึง การกระทําอย่างใดอย่างหนึ่งตามหน้าที่ แต่เป็นการอันมิชอบ เช่น เจ้าพนักงานตํารวจทําการสอบสวนผู้ต้องหา ผู้ต้องหาไม่ยอมรับสารภาพ ตํารวจจึงใช้กําลังชกต่อยให้รับสารภาพ เป็นต้น

“ละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ” หมายถึง การงดเว้นกระทําการตามหน้าที่ อันเป็นการมิชอบ

เช่น เจ้าพนักงานตํารวจละเว้นไม่จับคนร้ายที่ลักทรัพย์ผู้เสียหายไป เป็นต้น

ดังนั้นถ้าการปฏิบัติหรือละเว้นปฏิบัตินั้น ไม่อยู่ในหน้าที่หรือเป็นการนอกหน้าที่ หรือเป็นการชอบ ด้วยหน้าที่ ก็ไม่ผิดตามมาตรา 157 นี้

ความผิดตามมาตรานี้จะต้องประกอบด้วยเจตนาพิเศษ คือ ต้องเป็นการกระทํา “เพื่อให้เกิด ความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด” ซึ่งไม่จํากัดเฉพาะความเสียหายในทางทรัพย์สินเท่านั้น แต่รวมถึงความเสียหาย ในทางอื่นด้วย เช่น ต่อชีวิต ร่างกาย ชื่อเสียง เป็นต้น และอาจเป็นความเสียหายต่อบุคคลใดก็ได้ ทั้งนี้ไม่จําเป็นว่า ต้องเกิดความเสียหายขึ้นแล้วจริง ๆ จึงจะเป็นความผิด เพียงแต่การกระทํานั้นเพื่อให้เกิดความเสียหายก็เพียงพอ ที่จะถือเป็นความผิดแล้ว

“โดยเจตนา” หมายความว่า ผู้กระทําต้องรู้ถึงหน้าที่ของตนที่ชอบ และผู้กระทําต้องปฏิบัติหรือ ละเว้นปฏิบัติหน้าที่นั้นโดยมิชอบ

(ข) องค์ประกอบความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริต

1 เป็นเจ้าพนักงาน

2 ปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่

3 โดยทุจริต

4 โดยเจตนา

“โดยทุจริต” หมายถึง เพื่อแสวงหาประโยชน์อันมิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมาย สําหรับตนเอง หรือผู้อื่น ทั้งนี้ไม่ว่าประโยชน์นั้นจะเป็นทรัพย์สินหรือประโยชน์อย่างอื่น ดังนั้นถ้าผู้กระทําขาดเจตนาทุจริตแล้วย่อมไม่เป็นความผิดตามมาตรานี้

ความผิดที่สองนี้เพียงการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริตก็เป็นความผิดแล้ว ไม่ว่าจะเป็นการกระทําโดยชอบหรือโดยมิชอบด้วยหน้าที่ก็ตาม ต่างกับความผิดแรกที่ต้องกระทําโดยมิชอบและโดยไม่ต้องคํานึงถึงว่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใดหรือไม่ เพื่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใดจึงจะเป็นความผิด “ปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริต” เช่น เจ้าพนักงานพูดจูงใจให้ผู้เสียภาษีมอบเงินค่าภาษีให้เกินจํานวนที่ต้องเสีย แล้วเอาเงินส่วนที่เกินไว้เสียเอง เป็นต้น

“ละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริต” เช่น พนักงานที่ดินรับเงินค่าธรรมเนียมและค่าพาหนะ ในการรังวัดแล้ว มิได้นําเงินลงบัญชี ทั้งมิได้ดําเนินการให้ ดังนี้เป็นการละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริต

ข้อ 3 ชาย 11 คน ชุมนุมกันที่หน้าโรงงานแป้งมัน กล่าวโจมตีและด่าทอเจ้าของโรงงานที่ปล่อยน้ำเน่าลงคลอง จากนั้นได้เผาโรงงาน และขู่ว่าถ้าเจ้าของโรงงานไม่ยอมย้ายโรงงานไปจะฆ่าให้ตาย ต่อมาความทราบถึงตํารวจ ตํารวจได้ไปยังสถานที่เกิดเหตุและสั่งให้สลายตัว ปรากฏว่าชาย 11 คน ไม่ยอมสลายตัว ดังนี้ ชาย 11 คน มีความผิดเกี่ยวกับความสงบสุขของประชาชนประการใดบ้าง เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 215 วรรคหนึ่ง “ผู้ใดมั่วสุมกันตั้งแต่สิบคนขึ้นไป ใช้กําลังประทุษร้าย ขู่เข็ญว่าจะใช้ กําลังประทุษร้าย หรือกระทําการอย่างหนึ่งอย่างใดให้เกิดการวุ่นวายขึ้นในบ้านเมือง ต้องระวางโทษ…”

มาตรา 216 “เมื่อเจ้าพนักงานสั่งผู้ที่มั่วสุมเพื่อกระทําความผิดตามมาตรา 215 ให้เลิกไป ผู้ใดไม่เลิก ต้องระวางโทษ…”

วินิจฉัย

ความผิดฐานมั่วสุมกันทําให้เกิดความวุ่นวายขึ้นในบ้านเมืองตามมาตรา 215 วรรคหนึ่ง มีองค์ประกอบความผิดดังนี้ คือ

1 มั่วสุมกันตั้งแต่ 10 คนขึ้นไป

2 ใช้กําลังประทุษร้าย ขู่เข็ญว่าจะใช้กําลังประทุษร้าย หรือกระทําการอย่างหนึ่งอย่างใด ให้เกิดความวุ่นวายขึ้นในบ้านเมือง

3 โดยเจตนา

ส่วนความผิดตามมาตรา 216 มีองค์ประกอบความผิดดังนี้ คือ

1 เมื่อเจ้าพนักงานสั่งผู้ที่มั่วสุมเพื่อกระทําความผิดตามมาตรา 215 ให้เลิกไป

2 ผู้ใดไม่เลิก

3 โดยเจตนา

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่ชาย 11 คน ได้ชุมนุมกันที่หน้าโรงงานแป้งมันและได้เผาโรงงาน อีกทั้ง ได้ขู่ว่าถ้าเจ้าของโรงงานไม่ยอมย้ายโรงงานไปจะฆ่าให้ตายนั้น การกระทําของชายทั้ง 11 คน ดังกล่าว ถือว่าเป็น การมั่วสุมกันของคนตั้งแต่ 10 คนขึ้นไป และเป็นการขู่เข็ญว่าจะใช้กําลังประทุษร้ายหรือกระทําการอย่างหนึ่ง อย่างใดให้เกิดความวุ่นวายขึ้นในบ้านเมือง และได้กระทําไปโดยเจตนา ดังนั้น การกระทําของชายทั้ง 11 คนนั้น จึงครบองค์ประกอบความผิดตามมาตรา 215 วรรคหนึ่งทุกประการ ชายทั้ง 11 คน จึงมีความผิดฐานมั่วสุมกัน ทําให้เกิดความวุ่นวายขึ้นในบ้านเมืองตามมาตรา 215

การกระทําของชายทั้ง 11 คน ไม่มีความผิดตามมาตรา 216 เพราะกรณีที่จะเป็นความผิดตาม มาตรา 216 นั้น จะต้องเป็นกรณีที่เจ้าพนักงานได้มีคําสั่งก่อนที่ผู้มั่วสุมจะได้ลงมือใช้กําลังประทุษร้าย หรือขู่เข็ญว่า จะใช้กําลังประทุษร้าย หรือก่อนที่ผู้มั่วสุมจะกระทําการอย่างหนึ่งอย่างใดให้เกิดความวุ่นวายขึ้นในบ้านเมืองตาม มาตรา 215 แต่ผู้มั่วสุมไม่ยอมเลิก

สรุป ชาย 11 คนนั้น มีความผิดฐานมั่วสุมกันทําให้เกิดความวุ่นวายขึ้นในบ้านเมืองตามมาตรา 215 แต่ไม่มีความผิดตามมาตรา 216

ข้อ 4 นายแดงกู้เงินจากนาย ก. จํานวน 100,000 บาท นายแดงทําสัญญากู้ส่งมอบให้นาย ก. เก็บรักษาไว้ วันเกิดเหตุ นาย ก. นําสัญญากู้ขึ้นมาอ่าน พบว่าสัญญากู้ไม่ได้มีพยานลงนามในสัญญา นาย ก. จึงขอให้นายขาวช่วยลงนามเป็นพยานในสัญญากู้ นายขาวจึงเซ็นชื่อลงไปในสัญญากู้และเขียน ข้อความต่อท้ายว่า “พยานผู้ให้การรับรอง” ข้อเท็จจริงได้ความว่า การที่นายขาวเซ็นชื่อในฐานะ พยานนั้น นายแดงผู้กู้ไม่ได้ยินยอมด้วยแต่ประการใด ดังนี้ นายขาวมีความผิดเกี่ยวกับเอกสาร หรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 264 วรรคหนึ่ง “ผู้ใดทําเอกสารปลอมขึ้นทั้งฉบับหรือแต่ส่วนหนึ่งส่วนใด เติมหรือตัดทอน ข้อความ หรือแก้ไขด้วยประการใด ๆ ในเอกสารที่แท้จริง หรือประทับตราปลอม หรือลงลายมือชื่อปลอมในเอกสาร โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชน ถ้าได้กระทําเพื่อให้ผู้หนึ่งผู้ใดหลงเชื่อว่าเป็นเอกสาร ที่แท้จริง ผู้นั้นกระทําความผิดฐานปลอมเอกสาร ต้องระวางโทษ…”

มาตรา 265 “ผู้ใดปลอมเอกสารสิทธิหรือเอกสารราชการ ต้องระวางโทษ…”

วินิจฉัย

องค์ประกอบความผิดฐานปลอมเอกสารตามมาตรา 264 วรรคหนึ่ง ประกอบด้วย

1 กระทําการอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้

(ก) ทําเอกสารปลอมขึ้นทั้งฉบับหรือแต่ส่วนหนึ่งส่วนใด

(ข) เติมหรือตัดทอนข้อความหรือแก้ไขด้วยประการใด ๆ ในเอกสารที่แท้จริง หรือ

(ค) ประทับตราปลอมหรือลงลายมือชื่อปลอมในเอกสาร

2 โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชน

3 ได้กระทําเพื่อให้ผู้หนึ่งผู้ใดหลงเชื่อว่าเป็นเอกสารที่แท้จริง

4 โดยเจตนา

ในเรื่องการปลอมเอกสาร ที่เป็นการเติมหรือตัดทอนข้อความ หรือแก้ไขด้วยประการใด ๆ ใน เอกสารที่แท้จริง หมายความว่า มีเอกสารที่แท้จริงอยู่แล้ว ต่อมามีการเติม ตัดทอน หรือแก้ไขข้อความ เพื่อให้ เข้าใจว่ามีการกระทํานั้น ๆ มาก่อนแล้ว ดังนั้นการเติม ตัดทอนหรือแก้ไขด้วยประการใด ๆ จะเป็นความผิดฐาน ปลอมเอกสารก็ต่อเมื่อกระทําต่อเอกสารที่แท้จริง ถ้ากระทําต่อเอกสารปลอม ย่อมไม่ผิดฐานปลอมเอกสาร “เติม” หมายถึง การเพิ่มข้อความในเอกสารที่แท้จริง

“ตัดทอน” หมายถึง ตัดข้อความบางตอนออกจากเอกสารที่แท้จริง

“แก้ไข” หมายถึง การกระทําทุกอย่างอันเป็นการแก้ไขข้อความให้ผิดไปจากข้อความเดิม นอกจากนี้การเติม ตัดทอน หรือแก้ไข ข้อความในเอกสารที่แท้จริงจะเป็นความผิดก็ต่อเมื่อผู้กระทํา ไม่มีอํานาจที่จะกระทําได้ ถ้าหากว่าผู้กระทํามีอํานาจที่จะกระทําได้แล้ว ย่อมไม่มีความผิดตามมาตรานี้

อย่างไรก็ตามจะเป็นความผิดตามมาตรานี้ได้ผู้กระทําต้องกระทําโดยเจตนา และการกระทํานั้นน่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่น หรือประชาชนด้วย แม้ความเสียหายจะยังไม่เกิดขึ้นก็ตาม ทั้งนี้จะต้องมีเจตนา พิเศษเพื่อให้ผู้หนึ่งผู้ใดหลงเชื่อว่าเป็นเอกสารที่แท้จริง

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายขาวได้เซ็นชื่อลงไปในสัญญากู้และเขียนข้อความต่อท้ายว่า “พยานผู้ให้การรับรอง” ถือได้ว่าเป็นการเติมข้อความในเอกสารที่แท้จริง และนายขาวได้กระทําไปโดยไม่มีอํานาจ เพราะนายแดงผู้กู้ไม่ได้ยินยอมด้วยแต่ประการใด อย่างไรก็ตามเมื่อพิจารณาบทบัญญัติตามประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ มาตรา 653 วรรคหนึ่ง เรื่องหลักฐานแห่งการกู้ยืมเงินนั้น กฎหมายก็มิได้บังคับว่าต้องมีลายมือชื่อ ผู้ให้กู้ยืมหรือพยานด้วยแต่อย่างใด เมื่อมีลายมือชื่อของผู้กู้ยืมในหลักฐานนั้น แม้ไม่มีลายมือชื่อผู้ให้กู้ยืมหรือพยาน ก็สามารถใช้ฟ้องร้องบังคับคดีได้ สัญญากู้ยืมเงินดังกล่าวจึงมีผลสมบูรณ์ตามกฎหมาย

ดังนั้น การที่นายขาวเซ็นชื่อและเขียนข้อความเพิ่มเติมในภายหลัง การกระทําดังกล่าวจึงไม่น่าจะเกิดหรืออาจเกิดความเสียหายแก่นายแดงผู้กู้ยืมเงินได้ นายขาวจึงไม่มีความผิดฐานปลอมเอกสารตามมาตรา 264 วรรคหนึ่ง (คําพิพากษาฎีกาที่ 1126/2505)

เมื่อการกระทําดังกล่าวไม่เป็นความผิดตามมาตรา 264 วรรคหนึ่ง จึงไม่จําต้องพิจารณาบทบัญญัติ มาตรา 265 แต่อย่างใด แม้สัญญากู้ยืมจะเป็นเอกสารสิทธิตามมาตรา 265 ก็ตาม

สรุป นายขาวไม่มีความผิดฐานปลอมเอกสารตามมาตรา 264, 265

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2563

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW2107 (LAW2007) กฎหมายอาญา 2

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 นางสมศรีถูกฟ้องเป็นจําเลย นางสมศรีทราบว่า ส.ต.ต.สมชายจะต้องไปเป็นพยานตามหมายเรียกของศาล จึงขอยกลูกสาวของตนให้ ส.ต.ต.สมชาย เพื่อให้ ส.ต.ต.สมชายเบิกความผิดจากความจริง ส.ต.ต.สมชายจับนางสมศรี ดังนี้ จะตั้งข้อหาว่านางสมศรีกระทําความผิดอย่างใดได้หรือไม่

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 144 “ผู้ใดให้ ขอให้ หรือรับว่าจะให้ทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดแก่เจ้าพนักงาน สมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งรัฐ สมาชิกสภาจังหวัด หรือสมาชิกสภาเทศบาล เพื่อจูงใจให้กระทําการ ไม่กระทําการ

หรือประวิงการกระทําอันมิชอบด้วยหน้าที่ต้องระวางโทษ…”

วินิจฉัย

ความผิดฐานให้สินบนแก่เจ้าพนักงานตามมาตรา 144 มีองค์ประกอบของความผิด ดังนี้

1 ให้ ขอให้ หรือรับว่าจะให้

2 ทรัพย์สิน หรือประโยชน์อื่นใด

3 แก่เจ้าพนักงาน สมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งรัฐ สมาชิกสภาจังหวัด หรือสมาชิกสภาเทศบาล

4 เพื่อจูงใจให้กระทําการ ไม่กระทําการ หรือประวิงการกระทําอันมิชอบด้วยหน้าที่

5 โดยเจตนา

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นางสมศรีถูกฟ้องเป็นจําเลย และนางสมศรีทราบว่า ส.ต.ต.สมชาย จะต้องไปเป็นพยานตามหมายเรียกของศาล จึงขอยกลูกสาวของตนให้ ส.ต.ต.สมชาย เพื่อให้ ส.ต.ต.สมชายเบิกความ ผิดจากความเป็นจริงนั้น ถือเป็นการให้ทรัพย์สินแก่เจ้าพนักงานแล้ว แต่อย่างไรก็ตามการที่ ส.ต.ต.สมชายต้องไป เบิกความต่อศาลในฐานะพยานตามหมายเรียกของศาลนั้น เป็นการกระทําหน้าที่อย่างเดียวกับประชาชนทั่วไป ไม่ใช่กระทําในหน้าที่ของเจ้าพนักงาน ดังนั้น แม้ว่านางสมศรีจะยกลูกสาวให้โดยรู้อยู่แล้วว่า ส.ต.ต.สมชาย เป็นเจ้าพนักงาน แต่ไม่มีเจตนาพิเศษคือไม่ได้เป็นการจูงใจเพื่อให้เจ้าพนักงานกระทําการอันมิชอบด้วยหน้าที่ ของเจ้าพนักงาน ดังนั้น การกระทําของนางสมศรีจึงขาดองค์ประกอบของความผิดฐานให้สินบนแก่เจ้าพนักงาน ตามมาตรา 144 นางสมศรีจึงไม่มีความผิดฐานให้สินบนแก่เจ้าพนักงาน

สรุป นางสมศรีไม่มีความผิดฐานให้สินบนแก่เจ้าพนักงานตามมาตรา 144

ข้อ 2 นายอ้วนทําสัญญากู้ยืมเงินนางเพรียวจํานวน 100,000 บาท แต่เมื่อครบกําหนดชําระเงินคืน นายอ้วนไม่ต้องการชําระหนี้จึงทําคําฟ้องเป็นโจทย์ยื่นฟ้องนางเพรียวเป็นจําเลยต่อศาลอาญากล่าวหาว่า นางเพรียวปลอมลายมือชื่อของนายอ้วนในสัญญากู้ยืม ขอให้ศาลอาญาลงโทษนางเพรียว ในข้อหาปลอมเอกสารสิทธิตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 265 ต่อมาศาลอาญาไต่สวนคําฟ้อง ของนายอ้วนแล้ว เชื่อว่าลายมือชื่อในสัญญากู้เป็นลายมือชื่อของนายอ้วนจริงไม่ใช่ลายมือชื่อปลอม จึงมีคําสั่งว่าคดีไม่มีมูล และพิพากษายกฟ้อง ให้วินิจฉัยว่านายอ้วนมีความผิดฐานฟ้องเท็จตาม ประมวลกฎหมายอาญาหรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 175 “ผู้ใดเอาความอันเป็นเท็จฟ้องผู้อื่นต่อศาลว่ากระทําความผิดอาญา หรือว่ากระทํา ความผิดอาญาแรงกว่าที่เป็นความจริง ต้องระวางโทษ…”

วินิจฉัย

ความผิดฐานฟ้องเท็จตามมาตรา 175 มีองค์ประกอบดังนี้ คือ

1 เอาความอันเป็นเท็จ

2 ฟ้องผู้อื่นต่อศาล

3 ว่ากระทําความผิดอาญา หรือว่ากระทําความผิดอาญาแรงกว่าที่เป็นความจริง

4 โดยเจตนา

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายอ้วนทําสัญญากู้ยืมเงินจากนางเพรียวจํานวน 100,000 บาท แต่เมื่อครบกําหนดชําระเงินคืนนายอ้วนไม่ต้องการชําระหนี้ จึงทําคําฟ้องเป็นโจทย์ยื่นฟ้องนางเพรียวเป็นจําเลยต่อ ศาลอาญากล่าวหาว่านางเพรียวปลอมลายมือชื่อของนางอ้วนในสัญญากู้ยืม ขอให้ศาลอาญาลงโทษนางเพรียว ในข้อหาปลอมเอกสารสิทธิตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 265 นั้น เมื่อนายอ้วนทําสัญญากู้ยืมเงินจาก นางเพรียวจริง แต่กลับฟ้องว่านางเพรียวปลอมลายมือชื่อของตน ข้อความที่นายอ้วนกล่าวในฟ้องจึงเป็นเท็จ และเป็นความผิดสําเร็จฐานฟ้องเท็จนับแต่นายอ้วนยื่นฟ้องต่อศาล แม้ต่อมาศาลอาญาจะมีคําสั่งว่าคดีไม่มีมูลและพิพากษายกฟ้องก็ไม่ทําให้ความผิดฐานฟ้องเท็จที่สําเร็จไปแล้วกลับกลายเป็นไม่มีความผิดแต่อย่างใด

ดังนั้น การกระทําของนายอ้วน คือ การเอาความอันเป็นเท็จฟ้องผู้อื่นต่อศาลว่ากระทําความผิด อาญา และได้กระทําโดยเจตนานั้น จึงครบองค์ประกอบของความผิดตามมาตรา 175 นายอ้วนจึงมีความผิด ฐานฟ้องเท็จตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 175

สรุป นายอ้วนมีความผิดฐานฟ้องเท็จตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 175

ข้อ 3 ดำเป็นข้าราชการในมหาวิทยาลัยของรัฐ มีหน้าที่จัดซื้อทีวีเครื่องละ 20,000 บาท จํานวน 20 เครื่อง ตามระเบียบราชการ ตกลงซื้อทีวีตามหน้าที่กับพ่อค้าผู้ขายในราคาเครื่องละ 30,000 บาท จํานวน 20 เครื่อง โดยบอกกับพ่อค้าว่าให้เอาทีวีอีก 2 เครื่อง ไปติดไว้ที่บ้านของตนด้วย พ่อค้านําทีวี ไปติดให้ตามที่ตกลง ดังนี้ ดําจะมีความผิดฐานใดหรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 1 (1) “โดยทุจริต หมายความว่า เพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมาย สําหรับตนเองหรือผู้อื่น”

มาตรา 1 (16) “เจ้าพนักงาน หมายความว่า บุคคลซึ่งกฎหมายบัญญัติว่าเป็นเจ้าพนักงาน หรือ ได้รับแต่งตั้งตามกฎหมายให้ปฏิบัติหน้าที่ราชการ ไม่ว่าเป็นประจําหรือครั้งคราว และไม่ว่าจะได้รับค่าตอบแทนหรือไม่”

มาตรา 151 “ผู้ใดเป็นเจ้าพนักงาน มีหน้าที่ซื้อ ทํา จัดการหรือรักษาทรัพย์ใด ๆ ใช้อํานาจใน ตําแหน่งโดยทุจริต อันเป็นการเสียหายแก่รัฐ เทศบาล สุขาภิบาล หรือเจ้าของทรัพย์นั้น ต้องระวางโทษ……”

วินิจฉัย

ความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานใช้อํานาจในตําแหน่งโดยทุจริตตามาตรา 151 มีองค์ประกอบดังนี้

1 เป็นเจ้าพนักงาน

2 มีหน้าที่ซื้อ ทํา จัดการหรือรักษาทรัพย์ใด ๆ

3 ใช้อํานาจในตําแหน่งโดยทุจริต

4 เป็นการเสียหายแก่รัฐ เทศบาล สุขาภิบาล หรือเจ้าของทรัพย์สินนั้น

5 โดยเจตนา

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายดําซึ่งเป็นข้าราชการในมหาวิทยาลัยของรัฐและถือเป็นเจ้าพนักงาน ตามนัยของมาตรา 1 (16) มีหน้าที่จัดซื้อทีวีเครื่องละ 20,000 บาท จํานวน 20 เครื่อง ตามระเบียบราชการ ได้กระทําการโดยใช้อํานาจในตําแหน่งหน้าที่ซื้อทีวีตามหน้าที่กับพ่อค้าผู้ขายในราคาเครื่องละ 30,000 บาท จํานวน 20 เครื่อง ซึ่งเป็นราคาแพงกว่าราคาที่ราชการกําหนด อันเป็นการเสียหายแก่ราชการ (รัฐ) ทั้งให้พ่อค้า นําทีวีไปติดให้เปล่าที่บ้านตนอีก 2 เครื่องด้วยนั้น ถือเป็นการกระทําโดยเจตนา และโดยทุจริตตามนัยของ มาตรา 1 (1) กล่าวคือ เป็นการแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายสําหรับตนเอง ดังนั้น การกระทําของนายดําจึงครบองค์ประกอบของความผิดตามมาตรา 151 นายดําจึงมีความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานใช้อํานาจ ในตําแหน่งโดยทุจริตตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 151

สรุป นายดํามีความผิดฐานเป็นเจ้าพนักงานใช้อํานาจในตําแหน่งโดยทุจริตตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 151

ข้อ 4 นายทองกู้ยืมเงินจากนางเดือนจํานวน 500,000 บาท และครบกําหนดชําระหนี้แล้ว แต่นายทอง ยังไม่มีเงินจะจ่ายคืน นายทองกลัวว่านางเดือนจะยึดเอาที่ดิน น.ส.3ก เลขที่ 123 ของตนซึ่งได้รับ เป็นมรดกมาจากบิดาแล้วนําออกขายเพื่อใช้หนี้แทน นายทองจึงร่วมกันกับนายเงินทําสัญญาซื้อขายที่ดินดังกล่าวขึ้นมา โดยนายทองลงลายมือชื่อของตนเองในช่องผู้ขายและนายเงินลงลายมือของตนเองในช่องผู้ซื้อ แต่ทั้งสองฝ่ายไม่ได้มีเจตนาที่จะซื้อขายกันจริงเพียงแต่ทําเอกสารสัญญาซื้อขาย ไว้หลอกลวงนางเดือนเท่านั้น ให้วินิจฉัยว่านายทองและนายเงินมีความผิดเกี่ยวกับเอกสารตาม ประมวลกฎหมายอาญาหรือไม่

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 264 วรรคหนึ่ง “ผู้ใดทําเอกสารปลอมขึ้นทั้งฉบับหรือแต่ส่วนหนึ่งส่วนใด เติมหรือ ตัดทอนข้อความ หรือแก้ไขด้วยประการใด ๆ ในเอกสารที่แท้จริง หรือประทับตราปลอม หรือลงลายมือชื่อปลอม ในเอกสาร โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชน ถ้าได้กระทําเพื่อให้ผู้หนึ่งผู้ใดหลงเชื่อว่า เป็นเอกสารที่แท้จริง ผู้นั้นกระทําความผิดฐานปลอมเอกสาร ต้องระวางโทษ…”

วินิจฉัย

องค์ประกอบความผิดฐานปลอมเอกสารตามมาตรา 264 วรรคหนึ่ง มีองค์ประกอบดังนี้

1 กระทําการอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้

(ก) ทําเอกสารปลอมขึ้นทั้งฉบับหรือแต่ส่วนหนึ่งส่วนใด

(ข) เติมหรือตัดทอนข้อความหรือแก้ไขด้วยประการใด ๆ ในเอกสารที่แท้จริง หรือ

(ค) ประทับตราปลอมหรือลงลายมือชื่อปลอมในเอกสาร

2 โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชน

3 ได้กระทําเพื่อให้ผู้หนึ่งผู้ใดหลงเชื่อว่าเป็นเอกสารที่แท้จริง

4 โดยเจตนา

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายทองกู้ยืมเงินจากนางเดือนจํานวน 500,000 บาท และครบกําหนด ชําระหนี้แล้ว แต่นายทองยังไม่มีเงินจะจ่ายคืน นายทองกลัวว่านางเดือนจะยึดเอาที่ดิน น.ส.3ก เลขที่ 123 ของตน ซึ่งได้รับมรดกมาจากบิดาแล้วนําออกขายเพื่อใช้หนี้แทน นายทองจึงร่วมกันกับนายเงินทําสัญญาซื้อขายที่ดินดังกล่าวขึ้นมา โดยนายทองลงลายมือชื่อของตนเองในช่องผู้ขายและนายเงินลงลายมือชื่อของตนเองในช่องผู้ซื้อ แต่ทั้งสองฝ่ายไม่ได้มีเจตนาที่จะซื้อขายกันจริงเพียงแต่ทําเอกสารสัญญาซื้อขายไว้หลอกลวงนางเดือนนั้น เป็นกรณีที่นายทองและนายเงินได้ลงลายมือชื่อของตนเองในเอกสารซึ่งบุคคลทั้งสองมีอํานาจที่จะกระทําได้เพราะไม่ได้เอาสิทธิของผู้อื่นมาใช้และไม่ได้ทําในนามของบุคคลอื่น สัญญาซื้อขายที่ดินจึงเป็นเอกสารที่แท้จริง ของนายทองและนายเงิน มิใช่เอกสารปลอม เพราะกรณีที่จะถือว่าเป็นเอกสารปลอม จะต้องเป็นเอกสารที่ผู้ทําเอกสารไม่มีอํานาจกระทําได้ และได้กระทําขึ้นมาเพื่อแสดงว่าเป็นการกระทําของผู้อื่นซึ่งมิใช่เป็นของผู้ที่ทําเอกสารนั้น และแม้ข้อความในเอกสารจะไม่เป็นความจริง เพราะทั้งสองฝ่ายไม่ได้มีเจตนาที่จะซื้อขายกันจริง เพียงแต่ทําเอกสารสัญญาซื้อขายไว้หลอกลวงนางเดือนเท่านั้น ก็เป็นเพียงการทําเอกสารเท็จเท่านั้น ไม่ทําให้เป็นเอกสารปลอมแต่อย่างใด

เมื่อการกระทําของนายทองและนายเงินไม่ใช่เป็นการทําเอกสารปลอม จึงขาดองค์ประกอบของความผิดฐานปลอมเอกสารตามาตรา 264 ดังนั้น นายทองและนายเงิน จึงไม่มีความผิดฐานปลอมเอกสารตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 264

สรุป นายทองและนายเงินไม่มีความผิดฐานปลอมเอกสารตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 264

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2564

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2104 (LAW 2004) กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ หมายถึงอะไร และในประเทศต่าง ๆ มีวิธีการควบคุม กฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญอย่างไร และตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้บัญญัติเกี่ยวกับเรื่องนี้ไว้อย่างไร ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

กฎหมายรัฐธรรมนูญ หมายความถึง กฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ ซึ่งกําหนดรูปแบบ และหลักการปกครองตลอดจนวิธีการดําเนินการปกครองไว้อย่างเป็นระเบียบ ตลอดจนกําหนดระเบียบแห่ง อํานาจสูงสุดในรัฐและความสัมพันธ์ระหว่างอํานาจสูงสุดในรัฐ รวมทั้งกําหนดหน้าที่ของประชาชนที่พึงกระทํา ต่อรัฐกับรับรองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนซึ่งรัฐจะใช้อํานาจล่วงละเมิดมิได้

และหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญนั้น จะมีได้เฉพาะประเทศที่มีรัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์อักษรเท่านั้น โดยมีการยอมรับว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดเหนือกฎหมายธรรมดา ไม่ว่าจะเป็นพระราชบัญญัติ พระราชกําหนด พระราชกฤษฎีกา หรือกฎกระทรวง ฯลฯ ซึ่งในการยอมรับว่ารัฐธรรมนูญเป็น กฎหมายสูงสุดเหนือกฎหมายทั้งปวงภายในรัฐ กฎหมายอื่นใดจะมาขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญมิได้นั้นก็ด้วย เหตุผลที่พอสรุปได้ดังนี้ คือ

1 ในแง่ที่มา ถือว่ารัฐธรรมนูญเป็นสัญญาประชาคม ที่สมาชิกในสังคมทุกคนร่วมกันตกลงกัน สร้างขึ้นเป็นกฎเกณฑ์ในการปกครองสังคม รัฐธรรมนูญจึงอยู่เหนือทุกส่วนของสังคมการเมืองนั้น ไม่ว่าจะเป็น ผู้ปกครองหรือผู้ใต้ปกครอง ทุกฝ่ายจักต้องให้ความเคารพต่อรัฐธรรมนูญในฐานะที่เป็นสัญลักษณ์แห่งอุดมการณ์ ประชาธิปไตย

2 ในแง่เนื้อหา รัฐธรรมนูญเป็นเรื่องของการจัดระเบียบโครงสร้างการเมืองการปกครองส่วนบนของรัฐ ผ่านทางการสร้างองค์กรทางการเมืองต่าง ๆ (รัฐสภา คณะรัฐมนตรี/ศาล) ซึ่งตัวรัฐธรรมนูญก็ได้มอบอํานาจ ไปให้ใช้ (อํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหาร/อํานาจตุลาการ) รวมทั้งบัญญัติรับรองถึงสิทธิเสรีภาพ ตลอดจนความ เสมอภาคของประชาชนไว้ด้วย เพื่อจํากัดอํานาจแห่งรัฐมิให้มีมากจนเกินไป

3 ในแง่รูปแบบ วิธีการจัดทําและการแก้ไขรัฐธรรมนูญมีข้อแตกต่างจากกฎหมายอื่น ๆ อย่างชัดเจน เนื่องจากรัฐธรรมนูญถูกจัดทําขึ้นและแก้ไขได้ยากกว่ากฎหมายธรรมดาอื่นใด เพราะจําต้องอาศัย กระบวนการพิเศษ และมากหลักเกณฑ์ เช่น ต้องมีการระดมความคิดเห็นจากประชาชนทุกภาคส่วน เป็นต้น

ส่วนวิธีการควบคุมกฎหมายมิให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญนั้น สามารถกระทําได้โดยการเขียนรัฐธรรมนูญ ให้เป็นกฎหมายสูงสุดในการใช้ปกครองประเทศ โดยเขียนขึ้นมาตามรูปแบบ หลักการและวิธีการภายใต้กฎกติกา ของระบอบการปกครองนั้น ๆ เช่น ประเทศไทย จะต้องเขียนระบุลงไปว่า ประเทศไทยมีการปกครองระบอบ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของ กฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ ขัดหรือแย้งต่อระบอบการปกครองหรือรัฐธรรมนูญ บทบัญญัตินั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้ เป็นต้น (รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 5)

ข้อ 2 ให้อธิบายถึงหลักการแบ่งแยกการใช้อํานาจ (Separation of Power) ว่ามีความหมายและขอบเขต อย่างไรและในกรณีของประเทศไทยภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ได้ยึดถือหลักการแบ่งแยกอํานาจแบบเคร่งครัดหรือไม่ เพราะเหตุใด อธิบายให้ชัดเจน พร้อมยกตัวอย่างประกอบ

ธงคําตอบ

หลักการแบ่งแยกการใช้อํานาจเป็นหลักการสําคัญในการปกครอง ภายใต้แนวคิดของมองเตสกิเออร์ (Montesquieu) ซึ่งได้อธิบายไว้ในหนังสือเจตนารมณ์แห่งกฎหมายว่าในรัฐแต่ละรัฐมีอํานาจอยู่ 3 อํานาจ ได้แก่

(1) อํานาจนิติบัญญัติ เป็นการใช้อํานาจโดยองค์กรหรือสถาบันรัฐสภาหรือสภานิติบัญญัติ

(2) อํานาจบริหาร เป็นการใช้อํานาจโดยองค์กรหรือสถาบันรัฐบาลหรือคณะรัฐมนตรี

(3) อํานาจตุลาการ เป็นการใช้อํานาจโดยองค์กรศาล

ตามแนวความคิดของมองเตสกิเออร์ (Montesquieu) ดังกล่าว มีความเห็นว่าการปกครองในรัฐ ที่ดีที่สุดจะต้องเป็นการปกครองที่กําหนดให้อํานาจแต่ละอํานาจเป็นอิสระต่อกัน โดยการมอบอํานาจให้องค์กร แต่ละองค์กรที่ต่างกัน ได้แก่ องค์กรฝ่ายนิติบัญญัติ องค์กรฝ่ายบริหาร และองค์กรฝ่ายตุลาการ มีการแบ่งแยกการใช้อํานาจเพื่อที่จะคุ้มครองและให้หลักกระกันสิทธิและเสรีภาพแก่ประชาชน เจตนารมณ์ที่แท้จริงของ มองเตสกิเออร์ (Montesquieu) มิใช่การอธิบายว่าอํานาจอธิปไตยแบ่งออกเป็น 3 อํานาจ หากแต่เป็นการแบ่งแยก การใช้อํานาจอธิปไตยให้แก่องค์กรต่าง ๆ นําไปใช้ หรืออาจจะกล่าวได้อีกนัยหนึ่งว่าเป็นการแบ่งแยกองค์กรที่ใช้ อํานาจอธิปไตย เพื่อไม่ให้องค์กรใดองค์กรหนึ่งสามารถใช้อํานาจเพียงองค์กรเดียว ซึ่งอาจเป็นช่องทางให้ผู้ใช้อํานาจอาจใช้อํานาจโดยมิชอบหรือใช้อํานาจตามอําเภอใจได้

เมื่อพิจารณาภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 3 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “อํานาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อํานาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ” แสดงให้เห็นว่า รัฐธรรมนูญของประเทศไทยไม่ได้ยึดถือว่า อํานาจอธิปไตยแบ่งออกเป็น 3 อํานาจ หากแต่เป็นการแบ่งแยกองค์กรหรือสถาบันออกไปเป็น 3 องค์กร ในฐานะ องค์กรผู้ใช้อํานาจอธิปไตย ประกอบไปด้วย รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล

การที่ประเทศไทยไม่ได้ยึดถือหลักการแบ่งแยกอํานาจอย่างเคร่งครัดนั้น จะเห็นได้จากการที่องค์กรที่ใช้อํานาจอธิปไตยแต่ละองค์กรในประเทศไทยจะใช้อํานาจอธิปไตยหนึ่งเป็นสําคัญ แต่ก็สามารถใช้อํานาจอธิปไตยอื่นได้อีกด้วย ดังเช่น

(1) อํานาจนิติบัญญัติ องค์กรที่ใช้อํานาจนิติบัญญัติในปัจจุบัน คือ รัฐสภา มีอํานาจหน้าที่หลัก ในการตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับเป็นการทั่วไปในประเทศ แต่ก็มีอํานาจในลักษณะอื่นด้วย เช่น ประธานสภาผู้แทนราษฎรมีอํานาจในการพิจารณาเรื่องเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลของข้าราชการสังกัดสํานักงานเลขาธิการ สภาผู้แทนราษฎร ซึ่งเป็นการใช้อํานาจทางด้านการบริหาร เป็นต้น

(2) อํานาจบริหาร องค์กรที่ใช้อํานาจบริหารในปัจจุบัน คือ คณะรัฐมนตรี มีอํานาจหน้าที่หลัก ในการบริหารราชการแผ่นดิน แต่ก็มีอํานาจในลักษณะอื่นด้วย เช่น คณะรัฐมนตรีมีอํานาจในการตราพระราชกําหนด ขึ้นใช้บังคับเป็นการทั่วไปในประเทศ ซึ่งเป็นการใช้อํานาจทางด้านการนิติบัญญัติ เป็นต้น

(3) อํานาจตุลาการ องค์กรที่ใช้อํานาจตุลาการในปัจจุบัน คือ ศาล มีอํานาจหน้าที่หลักในการ พิจารณาพิพากษาหรือการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท แต่ก็มีอํานาจในลักษณะอื่นด้วย เช่น คณะกรรมการข้าราชการ ตุลาการ (ก.ต.) ของศาลยุติธรรม มีอํานาจในการพิจารณาให้ความเห็นชอบในการบริหารงานบุคคลของผู้ดํารง ตําแหน่งผู้พิพากษาในศาลยุติธรรม ซึ่งเป็นการใช้อํานาจทางด้านการบริหาร เป็นต้น

ข้อ 3 จงอธิบายรูปแบบการสถาปนารัฐธรรมนูญโดยจําแนกตามผู้ทรงอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมและตอบคําถามจากข้อเท็จจริงดังต่อไปนี้

ข้อเท็จจริง : รัฐ B ปกครองด้วยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์โดยไม่มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร มาเป็นเวลานาน ต่อมากษัตริย์ A ทรงแต่งตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญจํานวน 50 คน เพื่อทําหน้าที่ ร่างรัฐธรรมนูญและเสนอร่างรัฐธรรมนูญให้ประชาชนออกเสียงประชามติ หากร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าว ได้รับความเห็นชอบจากเสียงข้างมากของประชาชน กษัตริย์ A ก็จะทรงลงพระปรมาภิไธยเพื่อประกาศใช้ต่อไป

(1) จากข้อเท็จจริงข้างต้น ในกรณีที่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวได้รับความเห็นชอบจากเสียง ข้างมากของประชาชน การสถาปนารัฐธรรมนูญดังกล่าวจะจัดอยู่ในรูปแบบใด

(2) คําตอบในข้อ (1) จะเปลี่ยนไปหรือไม่ หากไม่มีการก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ แต่กษัตริย์ A ได้ทรงร่างรัฐธรรมนูญด้วยพระองค์เอง และนําร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวเสนอแก่ประชาชน เพื่อออกเสียงประชามติ

(3) หากท่านเป็นที่ปรึกษาของกษัตริย์ A และท่านต้องการให้สถาปนารัฐธรรมนูญของรัฐ B มีความ ชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบมากที่สุด ท่านจะถวายคําแนะนําแก่กษัตริย์ A อย่างไร

ธงคําตอบ

อำนาจในการก่อตั้งรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับนั้นเรียกว่า “อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม” อํานาจดังกล่าวเป็นอํานาจที่ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญนั้นมีอยู่แต่เดิมโดยไม่ได้รับมาจากผู้ใด และเนื่องจากเป็นอำนาจที่มิได้อยู่ภายใต้อาณัติของผู้อื่น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมจึงเป็นอํานาจที่มีลักษณะไร้ขีดจํากัด กล่าวคือ ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญไม่ถูกผูกพันว่าเนื้อหาของรัฐธรรมนูญจะต้องมีลักษณะเช่นไร หรือแม้แต่อยู่ภายใต้ กฎเกณฑ์อื่นใดในโลก

1 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบเผด็จการ

ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบเผด็จการ เช่น ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ระบอบคณาธิปไตย เป็นต้น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมอยู่ในมือของผู้ปกครองหรือคณะผู้ปกครองแต่เพียงผู้เดียว การจัดทํารัฐธรรมนูญจึงไม่มีกระบวนการที่เชื่อมโยงกับประชาชน แต่เป็นการจัดทําโดยผู้ปกครองฝ่ายเดียวและมอบให้แก่ผู้อยู่ใต้ปกครอง ผู้ปกครองจึงเป็นผู้กําหนดสถานะและอํานาจขององค์กรผู้ใช้อํานาจรัฐ ซึ่งย่อมหมายความรวมถึง สถานะและอํานาจของผู้ปกครองเองด้วย ตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1814, รัฐธรรมนูญโปรตุเกส ปี ค.ศ. 1826 และรัฐธรรมนูญเสปนปี ค.ศ. 1834 เป็นต้น

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการในบางกรณีอาจนําไปสู่การปกครองระบอบประชาธิปไตยได้ หากเนื้อหาของรัฐธรรมนูญมีความเป็นประชาธิปไตย กล่าวคือ มีบทบัญญัติว่าด้วยการมีส่วนร่วมทางการเมือง ของประชาชนเป็นสําคัญ แต่อย่างไรก็ตาม กรณีดังกล่าวเกิดขึ้นได้ยากเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากผู้ปกครองที่มีอํานาจ เบ็ดเสร็จเด็ดขาดในมือย่อมไม่มีเจตนาที่จะสละอํานาจดังกล่าวให้กับประชาชนหากไม่ใช่กรณีที่หลีกเลี่ยงไม่ได้

ในโลกปัจจุบันยังคงปรากฏการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการอยู่โดยเฉพาะในประเทศโลกที่สาม ซึ่งมักจะมีการทํารัฐประหารโดยกองทัพ โดยภายหลังการยึดอํานาจรัฐบาลประชาธิปไตยมักจะมีการฉีกรัฐธรรมนูญเดิม และจัดทํารัฐธรรมนูญใหม่โดยกองทัพหรือผู้ที่กองทัพแต่งตั้ง จากนั้นผู้ก่อการรัฐประหารมักประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ที่ตนเองจัดทําขึ้นใหม่โดยไม่ผ่านกระบวนการทางประชาธิปไตยใด ๆ ทั้งสิ้น

2 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบผสม (กึ่งเผด็จการถึงประชาธิปไตย)

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมเกิดขึ้นได้ในกรณีที่อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมอยู่ในมือของทั้งผู้ปกครองในระบอบเผด็จการและประชาชน กล่าวคือ เป็นรัฐธรรมนูญอันเป็นผลมาจากการต่อสู้หรือ ต่อรองกันระหว่างผู้ปกครองเดิม (กษัตริย์หรือผู้เผด็จการ) และประชาชน (ผู้แทนประชาชนหรือคณะปฏิวัติ ในนามของประชาชน) จนได้ข้อสรุปตกลงร่วมกัน

ในอดีตการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมมักเกิดขึ้นในกรณีที่มีการเปลี่ยนราชวงศ์หรือการก่อตั้งราชวงศ์ใหม่ เช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1830 เป็นต้น ส่วนในปัจจุบันการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสม มักจะเป็นกรณีที่คณะรัฐประหารเสนอร่างรัฐธรรมนูญ (ที่มิได้มาจากการร่างโดยผู้แทนของประชาชน) ให้ประชาชนเป็นผู้รับรองผ่านกระบวนการประชามติ เช่น กรณีของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2550 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2560

3 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตย

ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมเป็นของปวงชน กล่าวคือ ประชาชนหรือผู้แทนของประชาชนเท่านั้นที่จะเป็นผู้สถาปนารัฐธรรมนูญ การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบ ประชาธิปไตยในปัจจุบันอาจแบ่งแยกได้เป็น 2 กระบวนการหลัก ได้แก่ การร่างรัฐธรรมนูญโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ และการรับรองร่างรัฐธรรมนูญโดยผ่านกระบวนการประชามติ

การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตยสามารถกระทําได้ทั้งสิ้น 3 วิธี ดังนี้

วิธีที่หนึ่ง ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภาดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญแล้วเสร็จจึงนําร่างรัฐธรรมนูญไปเสนอให้ประชาชนรับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

วิธีที่สอง ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภาดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้วให้ประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญได้โดยไม่ต้องผ่านกระบวนการประชามติอีก

วิธีที่สาม ฝ่ายบริหารซึ่งเข้าสู่ตําแหน่งด้วยวิธีการอันชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย (ผ่านการเลือกตั้งทั่วไปโดยชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย) จัดทําร่างรัฐธรรมนูญขึ้น และเสนอร่างดังกล่าวให้ประชาชน เป็นผู้รับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

จากข้อเท็จจริง การที่รัฐ B ปกครองด้วยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์โดยไม่มีรัฐธรรมนูญ ลายลักษณ์อักษรมาเป็นเวลานาน ต่อมากษัตริย์ A ทรงแต่งตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญจํานวน 50 คน เพื่อทําหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญ และเสนอร่างรัฐธรรมนูญให้ประชาชนออกเสียงประชามติ หากร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าว ได้รับความเห็นชอบจากเสียงข้างมากของประชาชน กษัตริย์ A ก็จะทรงลงพระปรมาภิไธยเพื่อประกาศใช้ต่อไปนั้น

(1) ในกรณีที่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวได้รับความเห็นชอบจากเสียงข้างมากของประชาชน การสถาปนารัฐธรรมนูญดังกล่าวจะจัดอยู่ในรูปแบบผสม (กึ่งเผด็จการถึงประชาธิปไตย) เพราะเป็นรัฐธรรมนูญ ที่มีผลมาจากการต่อรองกันระหว่างผู้ปกครองเดิม (กษัตริย์) และประชาชน โดยผู้ปกครองจะเป็นผู้เสนอร่างรัฐธรรมนูญแล้วให้ประชาชนเป็นผู้รับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

(2) หากไม่มีการก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ แต่กษัตริย์ A ได้ทรงร่างรัฐธรรมนูญด้วยพระองค์เอง และนําร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวเสนอแก่ประชาชนเพื่อออกเสียงประชามติ กรณีดังกล่าวคําตอบในข้อ (1) ก็ไม่เปลี่ยนแปลงไปแต่อย่างใด เพราะยังถือว่ากรณีดังกล่าวเป็นการสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบผสมเช่นเดิม

(3) หากข้าพเจ้าเป็นที่ปรึกษาของกษัตริย์ A และต้องการให้การสถาปนารัฐธรรมนูญของรัฐ B มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบมากที่สุด ข้าพเจ้าจะถวายคําแนะนําแด่กษัตริย์ A ว่า ควรจะ ให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ และเมื่อสภาดังกล่าวได้ร่างรัฐธรรมนูญเสร็จเรียบร้อยแล้ว ก็ให้นํา ร่างรัฐธรรมนูญนั้นไปเสนอให้ประชาชนรับรอง โดยผ่านกระบวนการประชามติก่อนการประกาศใช้

ข้อ 4 หลังจากได้มีบุคคลมายื่นเรื่องร้องเรียน ผู้ตรวจการแผ่นดินพิจารณาแล้วจึงได้เสนอเรื่องไปยัง ศาลปกครองเพื่อให้พิจารณาวินิจฉัยว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 ซึ่งบัญญัติว่า “หญิงใดทําให้ตนเองแท้งลูก หรือยอมให้ผู้อื่นทําให้ตนเองแท้งลูก ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับไม่เกิน 60,000 บาท หรือทั้งจําทั้งปรับ” นั้น ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 มาตรา 27 (การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม) และมาตรา 28 (สิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกาย) หรือไม่ เนื่องจากกฎหมายมุ่งเอาผิดกับหญิงแต่เพียงฝ่ายเดียวโดยไม่บัญญัติเอาผิดกับชายที่ทําให้หญิงท้องด้วย และยังเป็นการจํากัดสิทธิหรือเสรีภาพในชีวิตร่างกายของหญิงเกินความจําเป็น ดังนี้ หากท่านเป็นศาลปกครองจะมีคําสั่งหรือคําวินิจฉัยในกรณีนี้อย่างไร เพราะเหตุใด ให้ยกหลักกฎหมายประกอบเหตุผลในการตอบโดยชัดแจ้ง

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560

มาตรา 230 “ผู้ตรวจการแผ่นดินมีหน้าที่และอํานาจ ดังต่อไปนี้

(1) เสนอแนะต่อหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องเพื่อให้มีการปรับปรุงกฎหมาย กฎ ข้อบังคับ ระเบียบ หรือคําสั่ง หรือขั้นตอนการปฏิบัติงานใด ๆ บรรดาที่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนหรือความไม่เป็นธรรม แก่ประชาชน หรือเป็นภาระแก่ประชาชนโดยไม่จําเป็นหรือเกินสมควรแก่เหตุ

(2) แสวงหาข้อเท็จจริงเมื่อเห็นว่ามีผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือความไม่เป็นธรรมอันเนื่องมาจาก การไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย หรือปฏิบัตินอกเหนือหน้าที่และอํานาจตามกฎหมายของหน่วยงานของรัฐ หรือเจ้าหน้าที่ ของรัฐ เพื่อเสนอแนะต่อหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องให้ขจัดหรือระงับความเดือดร้อน หรือความไม่เป็นธรรมนั้น

(3) ……”

มาตรา 231 “ในการปฏิบัติหน้าที่ตามมาตรา 230 ผู้ตรวจการแผ่นดินอาจเสนอเรื่องต่อศาล รัฐธรรมนูญหรือศาลปกครองได้เมื่อเห็นว่ามีกรณี ดังต่อไปนี้

(1) บทบัญญัติแห่งกฎหมายใดมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ให้เสนอเรื่องพร้อมด้วย ความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญ และให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยโดยไม่ชักช้า….

(2) กฎ คําสั่ง หรือการกระทําอื่นใดของหน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ มีปัญหาเกี่ยวกับ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย ให้เสนอเรื่องพร้อมด้วยความเห็นต่อศาลปกครอง และให้ศาลปกครอง พิจารณาวินิจฉัยโดยไม่ชักช้า……..”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่มีบุคคลมายื่นเรื่องร้องเรียนต่อผู้ตรวจการแผ่นดินว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 ซึ่งบัญญัติว่า “หญิงใดทําให้ตนเองแท้งลูก หรือยอมให้ผู้อื่นทําให้ตนเองแท้งลูก ต้องระวางโทษ จําคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับไม่เกิน 60,000 บาท หรือทั้งจําทั้งปรับ” นั้น ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 มาตรา 27 (การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม) และมาตรา 28 (สิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกาย) หรือไม่นั้น เป็นกรณีการยื่นเรื่องร้องเรียนเพื่อให้มีการวินิจฉัยว่าบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายอาญาดังกล่าวซึ่งเป็น “บทบัญญัติแห่งกฎหมาย” ตามความหมายของมาตรา 231 (1) แห่งรัฐธรรมนูญฯ นั้น มีปัญหาเกี่ยวกับ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มิใช่กรณี “กฎ คําสั่ง หรือการกระทําอื่นใด” ของหน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ ของรัฐมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มาตรา 231 (2) แต่อย่างใด ดังนั้น ผู้ตรวจการแผ่นดิน จะต้องเสนอเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัย ตามมาตรา 231 (1) มิใช่เสนอเรื่องไปยังศาลปกครองเพื่อให้พิจารณาวินิจฉัย

ดังนั้น การที่ผู้ตรวจการแผ่นดินพิจารณาเรื่องร้องเรียนดังกล่าวและได้เสนอเรื่องไปยังศาลปกครอง เพื่อให้พิจารณาวินิจฉัยนั้น ถ้าข้าพเจ้าเป็นศาลปกครองจะมีคําสั่งไม่รับเรื่องดังกล่าวไว้พิจารณา

สรุป ศาลปกครองจะมีคําสั่งไม่รับเรื่องดังกล่าวไว้พิจารณา

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2563

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2104 (LAW 2004) กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 จงอธิบายลักษณะสําคัญของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีและรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร พร้อมเปรียบเทียบความแตกต่างระหว่างรัฐธรรมนูญทั้งสองรูปแบบ และให้แสดงความคิดเห็นว่ารัฐธรรมนูญจารีตประเพณีเป็นรูปแบบของรัฐธรรมนูญที่มีความเหมาะสมต่อสภาพการเมืองการปกครองในปัจจุบันหรือไม่ อย่างไร

ธงคําตอบ

รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี (รัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร) หมายถึง รัฐธรรมนูญที่ ไม่ได้มีการจัดทําขึ้นไว้เป็นลายลักษณ์อักษร แต่เป็นบรรทัดฐานที่มาจากจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครองที่ก่อตัวและพัฒนาขึ้นอย่างยาวนานในประวัติศาสตร์ของแต่ละรัฐ ซึ่งรัฐที่มีระบบการเมืองการปกครองภายใต้ บรรทัดฐานเหล่านี้แต่มิได้สถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้น ย่อมหมายความว่ารัฐดังกล่าวปกครองภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี

ในอดีตรัฐธรรมนูญทั้งหลายล้วนปรากฏตัวในรูปแบบของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีทั้งสิ้น ซึ่งรัฐธรรมนูญเหล่านี้ก่อตัวขึ้นโดยการรวบรวมจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครองเข้าด้วยกัน เช่น ในประเทศฝรั่งเศสก่อนการปฏิวัติในปี ค.ศ. 1789 การดําเนินงานของบรรดาสถาบันการเมืองทั้งหลายล้วนอยู่ ภายใต้บรรทัดฐานต่าง ๆ ซึ่งไม่ได้อยู่ในรูปของกฎหมายลายลักษณ์อักษร หากแต่ปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบของบรรทัดฐานที่มีการปฏิบัติสืบต่อกันมาเป็นเวลานานจนกระทั่งถึงจุดที่ผู้ปกครองยอมรับและจําเป็นต้องปฏิบัติตาม โดยไม่อาจฝ่าฝืน รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจึงเป็นผลผลิตแห่งบรรดาจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครองซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญส่วนใหญ่จะปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบลายลักษณ์อักษร เหลือเพียงบางรัฐที่ยังคงปกครอง ภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี เช่น ประเทศอังกฤษ และซาอุดิอาระเบีย เป็นต้น

รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร หมายถึง รัฐธรรมนูญที่มีการจัดทําขึ้นในรูปแบบของเอกสารที่เป็นลายลักษณ์อักษรอย่างชัดเจน ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรถือเป็นรูปแบบของรัฐธรรมนูญสมัยใหม่อันเป็นที่นิยมทั่วโลกโดยเฉพาะในบรรดาประเทศยุโรปภาคพื้นทวีป

นอกจากบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญแล้ว ในระบบกฎหมายของบางประเทศ (เช่น ประเทศไทย) ยังมีการออกแบบบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่มิได้อยู่ในรูปของบทบัญญัติ ในรัฐธรรมนูญ แต่มีเนื้อหาเกี่ยวข้องสัมพันธ์กับรัฐธรรมนูญเป็นอย่างยิ่ง บทบัญญัติดังกล่าวนี้เรียกว่า “กฎหมาย ประกอบรัฐธรรมนูญ” ซึ่งโดยทั่วไปจะปรากฏอยู่ในรูปของรัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (หรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญสําหรับประเทศที่เป็นราชอาณาจักร) ซึ่งแนวคิดในการออกแบบกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญดังกล่าวนั้น เริ่มมาจากเจตนาในการกําหนดรายละเอียดหรือขยายเนื้อความของรัฐธรรมนูญให้มีความชัดเจน แน่นอนขึ้น เพื่อประโยชน์ในการบังคับการให้เป็นไปตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญเนื่องจากผู้ร่างไม่สามารถระบุบรรดารายละเอียดปลีกย่อยลงไปในรัฐธรรมนูญได้ทั้งหมด จึงอาจจะกล่าวได้ว่ากฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ เปรียบเสมือนส่วนเติมเต็มของรัฐธรรมนูญ

รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจะมีลักษณะที่แตกต่างกับรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร อย่างน้อย 3 ประการ ดังต่อไปนี้คือ

1 เนื่องจากรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีค่อย ๆ ก่อตัวขึ้นจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในระบบ การเมืองการปกครอง ข้อเท็จจริงในแต่ละเรื่องแต่ละปัญหาที่เกิดขึ้นในแต่ละรัฐจึงนําไปสู่รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีที่มีลักษณะแตกต่างกันตามความเหมาะสมของแต่ละประเทศ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจึงไม่ได้เกิดขึ้นบนพื้นฐานของเจตจํานงที่จะก่อตั้งระบบการเมืองการปกครองที่ผ่านการออกแบบอย่างเป็นระบบแบบแผนมาตั้งแต่แรก กลไกทางการเมืองต่าง ๆ ที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่กลไกที่ผ่านการวิเคราะห์ผลดีผลเสีย หรือผ่านการวางแผน ให้เกิดผลกระทบต่าง ๆ ในทางการเมืองมาแต่แรก กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่ซึ่งผู้ร่างจะต้องทําการคิดวิเคราะห์ข้อมูลและผลกระทบทางการเมืองการปกครองให้ชัดเจนเสียก่อน

ดังนั้น จึงอาจกล่าวได้ว่า รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรส่วนใหญ่ในปัจจุบันนั้น เกิดจากการ ออกแบบอย่างเป็นระบบ ส่วนรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีนั้นเกิดจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์โดยมิได้ผ่าน การออกแบบของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลใด ๆ แต่ก่อตัวขึ้นเองตามวิวัฒนาการทางการเมืองการปกครองของรัฐ

2 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีมักก่อให้เกิดปัญหาความไม่ชัดเจนในการใช้การตีความรัฐธรรมนูญรวมทั้งความเสี่ยงที่จะก่อให้เกิดความไม่ต่อเนื่องหรือทางตันในทางการเมือง ในกรณีที่เกิดปัญหาซึ่งไม่เคยเกิดขึ้นมาก่อนเลยในประวัติศาสตร์ของรัฐนั้น ๆ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีย่อมไม่อาจแก้ไขปัญหาดังกล่าวได้โดยง่าย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรที่ได้ถูกออกแบบมาอย่างรอบคอบ ความเสี่ยงที่จะประสบกับปัญหาดังกล่าวย่อมมีน้อย หรืออาจไม่มีเลยก็ได้ เนื่องจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่นั้น เปิดโอกาส ให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้อยู่เสมอ

3 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีไม่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบ เนื่องจากเป็นรัฐธรรมนูญที่ก่อตัวขึ้นจากทางปฏิบัติต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองซึ่งมักเป็นทางปฏิบัติที่อยู่ในความควบคุมของกษัตริย์หรือชนชั้นสูง ประชาชนจึงไม่มีส่วนร่วมใด ๆ ในการสถาปนารัฐธรรมนูญแม้แต่น้อย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่ซึ่งมักจะถูกสถาปนาขึ้นโดยความยินยอมของประชาชน ผู้เป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตย (โดยผ่านการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ หรือผ่านการออกเสียงประชามติรับรองร่างรัฐธรรมนูญ)

เมื่อพิจารณาลักษณะทั้ง 3 ประการของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีแล้วจะพบว่า รัฐธรรมนูญ ในรูปแบบดังกล่าวย่อมไม่สอดคล้องกับระบบการเมืองการปกครองสมัยใหม่อีกต่อไป เนื่องจากการปกครองในยุคปัจจุบันนั้นให้ความสําคัญกับการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนเป็นหลักทั้งในทางรูปแบบและในทางเนื้อหา นอกจากนี้การเปลี่ยนแปลงในด้านต่าง ๆ ในปัจจุบันทั้งทางด้านสังคม การเมือง หรือเศรษฐกิจนั้นเกิดขึ้น อย่างรวดเร็วและมีลักษณะต่อเนื่อง การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อให้สอดคล้องกับยุคสมัยจึงเป็นเรื่องที่ ไม่อาจจะหลีกเลี่ยงได้

ข้อ 2 จงอธิบายรูปแบบการสถาปนารัฐธรรมนูญโดยจําแนกตามผู้ทรงอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ และตอบคําถามจากข้อเท็จจริงดังต่อไปนี้

ข้อเท็จจริง : ราชอาณาจักร A ปกครองด้วยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์โดยไม่มีรัฐธรรมนูญ ลายลักษณ์อักษร ต่อมาผู้บัญชาการทหารสูงสุดแห่งราชอาณาจักร A ได้ทําการยึดอํานาจกษัตริย์ ด้วยกําลังทหารโดยอ้างว่าทําตามความต้องการของประชาชน จากนั้นทั้งสองฝ่ายได้ทําการเจรจาต่อรองกันจนสามารถตกลงกันไว้ว่ากองทัพจะยอมให้กษัตริย์เป็นประมุขของรัฐต่อไป และกษัตริย์ จะยอมพระราชทานรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรเพื่อจํากัดอํานาจของพระองค์ตามที่กองทัพเสนอ

(1) จากข้อเท็จจริงข้างต้น การสถาปนารัฐธรรมนูญดังกล่าวจัดอยู่ในรูปแบบใด

(2) คําตอบในข้อ (1) จะเปลี่ยนไปหรือไม่ หากไม่มีการยึดอํานาจโดยกองทัพ แต่กษัตริย์พระราชทาน รัฐธรรมนูญด้วยพระองค์เอง

(3) หากท่านเป็นผู้บัญชาการทหารสูงสุดตามข้อเท็จจริงข้างต้น และท่านต้องการให้การสถาปนา รัฐธรรมนูญมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบมากที่สุด ท่านจะแนะนํากษัตริย์ แห่งราชอาณาจักร A อย่างไรในขณะที่ทําการเจรจาต่อรอง

ธงคําตอบ

อํานาจในการก่อตั้งรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับนั้นเรียกว่า “อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม” อํานาจดังกล่าวเป็นอํานาจที่ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญนั้นมีอยู่แต่เดิมโดยไม่ได้รับมาจากผู้ใด และเนื่องจากเป็นอํานาจที่มิได้อยู่ภายใต้อาณัติของผู้อื่น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมจึงเป็นอํานาจที่มีลักษณะไร้ขีดจํากัดกล่าวคือ ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญไม่ถูกผูกพันว่าเนื้อหาของรัฐธรรมนูญจะต้องมีลักษณะเช่นไร หรือแม้แต่อยู่ภายใต้ กฎเกณฑ์อื่นใดในโลก

1 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบเผด็จการ

ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบเผด็จการ เช่น ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ระบอบคณาธิปไตย เป็นต้น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมอยู่ในมือของผู้ปกครองหรือคณะผู้ปกครองแต่เพียงผู้เดียว การจัดทํารัฐธรรมนูญจึงไม่มีกระบวนการที่เชื่อมโยงกับประชาชน แต่เป็นการจัดทําโดยผู้ปกครองฝ่ายเดียวและมอบให้แก่ผู้อยู่ใต้ปกครอง ผู้ปกครองจึงเป็นผู้กําหนดสถานะและอํานาจขององค์กรผู้ใช้อํานาจรัฐ ซึ่งย่อมหมายความรวมถึง สถานะและอํานาจของผู้ปกครองเองด้วย ตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1814, รัฐธรรมนูญโปรตุเกส ปี ค.ศ. 1826 และรัฐธรรมนูญเสปนปี ค.ศ. 1834 เป็นต้น

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการในบางกรณีอาจนําไปสู่การปกครองระบอบประชาธิปไตยได้ หากเนื้อหาของรัฐธรรมนูญมีความเป็นประชาธิปไตย กล่าวคือ มีบทบัญญัติว่าด้วยการมีส่วนร่วมทางการเมือง ของประชาชนเป็นสําคัญ แต่อย่างไรก็ตาม กรณีดังกล่าวเกิดขึ้นได้ยากเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากผู้ปกครองที่มีอํานาจ เบ็ดเสร็จเด็ดขาดในมือย่อมไม่มีเจตนาที่จะสละอํานาจดังกล่าวให้กับประชาชนหากไม่ใช่กรณีที่หลีกเลี่ยงไม่ได้

ในโลกปัจจุบันยังคงปรากฏการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการอยู่โดยเฉพาะในประเทศโลกที่สามซึ่งมักจะมีการทํารัฐประหารโดยกองทัพ โดยภายหลังการยึดอํานาจรัฐบาลประชาธิปไตยมักจะมีการฉีกรัฐธรรมนูญเดิม และจัดทํารัฐธรรมนูญใหม่โดยกองทัพหรือผู้ที่กองทัพแต่งตั้ง จากนั้นผู้ก่อการรัฐประหารมักประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ที่ตนเองจัดทําขึ้นใหม่โดยไม่ผ่านกระบวนการทางประชาธิปไตยใด ๆ ทั้งสิ้น

2 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบผสม (กึ่งเผด็จการถึงประชาธิปไตย)

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมเกิดขึ้นได้ในกรณีที่อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมอยู่ในมือของทั้งผู้ปกครองในระบอบเผด็จการและประชาชน กล่าวคือ เป็นรัฐธรรมนูญอันเป็นผลมาจากการต่อสู้หรือ ต่อรองกันระหว่างผู้ปกครองเดิม (กษัตริย์หรือผู้เผด็จการ) และประชาชน (ผู้แทนประชาชนหรือคณะปฏิวัติ ในนามของประชาชน) จนได้ข้อสรุปตกลงร่วมกัน

ในอดีตการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมมักเกิดขึ้นในกรณีที่มีการเปลี่ยนราชวงศ์หรือการก่อตั้งราชวงศ์ใหม่ เช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1830 เป็นต้น ส่วนในปัจจุบันการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสม มักจะเป็นกรณีที่คณะรัฐประหารเสนอร่างรัฐธรรมนูญ (ที่มิได้มาจากการร่างโดยผู้แทนของประชาชน) ให้ประชาชนเป็นผู้รับรองผ่านกระบวนการประชามติ เช่น กรณีของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2550 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2560

3 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตย

ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมเป็นของปวงชนกล่าวคือ ประชาชนหรือผู้แทนของประชาชนเท่านั้นที่จะเป็นผู้สถาปนารัฐธรรมนูญ การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบ ประชาธิปไตยในปัจจุบันอาจแบ่งแยกได้เป็น 2 กระบวนการหลัก ได้แก่ การร่างรัฐธรรมนูญโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ และการรับรองร่างรัฐธรรมนูญโดยผ่านกระบวนการประชามติ

การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตยสามารถกระทําได้ทั้งสิ้น 3 วิธี ดังนี้

วิธีแรก ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภา ดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญแล้วเสร็จจึงนําร่างรัฐธรรมนูญไปเสนอให้ประชาชนรับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

วิธีที่สอง ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภาดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้วให้ประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญได้โดยไม่ต้องผ่านกระบวนการประชามติอีก

วิธีที่สาม ฝ่ายบริหารซึ่งเข้าสู่ตําแหน่งด้วยวิธีการอันชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย (ผ่านการ เลือกตั้งทั่วไปโดยชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย) จัดทําร่างรัฐธรรมนูญขึ้น และเสนอร่างดังกล่าวให้ประชาชน เป็นผู้รับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

จากข้อเท็จจริง การที่ราชอาณาจักร A ปกครองด้วยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์โดยไม่มีรัฐธรรมนูญ ลายลักษณ์อักษร ต่อมาผู้บัญชาการทหารสูงสุดแห่งราชอาณาจักร A ได้ทําการยึดอํานาจกษัตริย์ด้วยกําลังทหาร จากนั้นทั้ง 2 ฝ่ายได้เจรจาต่อรองกันจนสามารถตกลงกันได้ว่ากองทัพจะยอมให้กษัตริย์เป็นประมุขของรัฐต่อไป และกษัตริย์จะยอมพระราชทานรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรเพื่อจํากัดอํานาจของพระองค์ตามที่กองทัพเสนอนั้น

(1) รูปแบบการสถาปนารัฐธรรมนูญที่กษัตริย์แห่งราชอาณาจักร A พระราชทาน คือ รูปแบบ ของการสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบเผด็จการ เพราะเป็นรัฐธรรมนูญที่มีการจัดทําโดยผู้ปกครองฝ่ายเดียวและมอบให้แก่ผู้อยู่ใต้ปกครอง

(2) คําตอบในข้อ (1) จะไม่เปลี่ยนไป แม้ไม่มีการยึดอํานาจโดยกองทัพ แต่กษัตริย์พระราชทาน รัฐธรรมนูญด้วยพระองค์เอง เพราะยังถือว่าเป็นรัฐธรรมนูญที่มีการจัดทําโดยผู้ปกครองแต่เพียงฝ่ายเดียวและ มอบให้แก่ผู้อยู่ใต้ปกครอง

(3) หากข้าพเจ้าเป็นผู้บัญชาการทหารสูงสุด และต้องการให้การสถาปนารัฐธรรมนูญมีความ ชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบมากที่สุด ข้าพเจ้าจะแนะนํากษัตริย์แห่งราชอาณาจักร A ว่าควรจะ ให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ และเมื่อสภาดังกล่าวได้ร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้ว ก็ให้นําร่างรัฐธรรมนูญนั้นไปเสนอให้ประชาชนรับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติก่อนการประกาศใช้

ข้อ 3 “บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เหมาะสมเปรียบเสมือนหลักประกันความมั่นคง ของรัฐธรรมนูญ” ท่านเข้าใจประโยคดังกล่าวว่าอย่างไร และจงอธิบายว่าบทบัญญัติว่าด้วยการ แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 สอดคล้อง กับคํากล่าวข้างต้นหรือไม่ อย่างไร

ธงคําตอบ

ประโยคที่ว่า “บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เหมาะสมเปรียบเสมือนหลักประกัน ความมั่นคงของรัฐธรรมนูญ” นั้น ประโยคดังกล่าวหมายความว่า เมื่อมีการสถาปนารัฐธรรมนูญขึ้นใช้บังคับแล้ว บรรดาบทบัญญัติทั้งหลายแห่งรัฐธรรมนูญอาจเหมาะสมกับสภาพการเมืองการปกครองในสมัยนั้น แต่เมื่อเวลา ดําเนินไป ปัจจัยในด้านต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นสภาพการเมือง เศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรมย่อมเปลี่ยนแปลงไป การออกแบบโครงสร้างและเนื้อหาของรัฐธรรมนูญให้สอดคล้องกับปัจจัยเหล่านี้ได้เป็นเวลานับร้อยปีย่อมไม่อาจ กระทําได้ ดังนั้น การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจึงเป็นหนึ่งในส่วนที่สําคัญที่สุดสําหรับรัฐธรรมนูญทุกฉบับ เพราะฉะนั้น ผู้ร่างรัฐธรรมนูญที่มีศักยภาพและวิสัยทัศน์ที่ดีย่อมออกแบบบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเอาไว้อย่างเหมาะสมเพื่อรองรับความเปลี่ยนแปลงในอนาคต ส่วนรัฐธรรมนูญที่กําหนดให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นไปไม่ได้ในทางปฏิบัติหรือเป็นไปได้ยากเกินไปก็คือรัฐธรรมนูญที่รอเวลาได้รับการยกเลิก เนื่องจากหากรัฐมีความจําเป็นในการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญแต่ไม่อาจกระทําได้ตามกลไกในรัฐธรรมนูญ ทางออกเพียงทางเดียวที่เหลืออยู่ก็คือการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับเดิมและก่อตั้งรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ดังนั้น บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เหมาะสมจึงเปรียบเสมือนหลักประกันความมั่นคงของรัฐธรรมนูญ

สําหรับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 นั้น ได้กําหนดกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญไว้ในมาตรา 265 ซึ่งเป็นกลไกที่ส่งผลให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นไปไม่ได้ในทางปฏิบัติ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการกําหนดให้ต้องมีเสียงของสมาชิกวุฒิสภาไม่น้อยกว่า 1/3 เห็นชอบในวาระที่ 1 และวาระที่ 3 และการกําหนดให้ต้องมีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรของพรรคการเมืองที่ไม่มีสมาชิกเป็นรัฐมนตรี ประธาน หรือ รองประธานสภาผู้แทนราษฎร เห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าร้อยละ 20 ของทุกพรรคการเมืองดังกล่าวรวมกัน ดังนั้น บทบัญญัติดังกล่าวจึงไม่ใช่หลักประกันความมั่นคงของรัฐธรรมนูญที่เหมาะสม เพราะการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นทําได้ยากจนเกินไป

ข้อ 4 หากท่านมีอํานาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 และท่านต้องการส่งเสริมการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน ท่านจะแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญในส่วนใด จงอธิบายพร้อมยกเหตุผลประกอบการแก้ไขเพิ่มเติมดังกล่าว

ธงคําตอบ

หากข้าพเจ้ามีอํานาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 และต้องการส่งเสริมการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน ข้าพเจ้าจะขอแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ในส่วนต่าง ๆ บางประเด็น ดังต่อไปนี้

1 ในหมวด 4 หน้าที่ของปวงชนชาวไทย ตามมาตรา 50 (7) ที่ว่าบุคคลมีหน้าที่ไปใช้สิทธิเลือกตั้ง โดยแก้ไขให้การเลือกตั้งเป็นสิทธิของประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้ง กล่าวคือ ให้ผู้มีสิทธิเลือกตั้งระดับประเทศหรือ ระดับท้องถิ่น สามารถที่จะตัดสินใจได้ด้วยตนเองว่าเขาควรจะไปใช้สิทธิดังกล่าวหรือไม่ ไม่ใช่กําหนดให้เป็นหน้าที่ เพราะการกําหนดว่าบุคคล “มีหน้าที่” กับคําว่า “สิทธิเลือกตั้ง” นั้นมีลักษณะเป็นการย้อนแย้งกันอยู่ ดังนั้น จึงไม่ควรจะกําหนดให้เป็นหน้าที่ ควรจะให้เป็นสิทธิของประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งจริง ๆ เพียงแต่อาจจะกําหนดไว้ว่าถ้าเขาไม่ไปใช้สิทธิดังกล่าวแล้วเขาจะเสียสิทธิอะไรบ้างก็พอ

2 ในหมวด 7 ส่วนที่ 2 เกี่ยวกับสภาผู้แทนราษฎรนั้น จะแก้ไขให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร จะต้องมาจากการเลือกตั้งแบบแบ่งเขตเลือกตั้งเท่านั้น จะไม่ให้มีสมาชิกซึ่งมาจากบัญชีรายชื่อของพรรคการเมืองทั้งนี้เพราะสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรที่มาจากการเลือกตั้งแบบแบ่งเขตเลือกตั้งนั้น ถือได้ว่าเป็นตัวแทนของประชาชนที่จะไปทําหน้าที่แทนประชาชนที่เลือกเขาจริง ๆ ส่วนสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ซึ่งมาจากบัญชีรายชื่อ ของพรรคการเมืองนั้น อาจจะไม่ใช่บุคคลที่ประชาชนต้องการก็ได้

3 ในส่วนที่ 3 เกี่ยวกับวุฒิสภานั้น จะแก้ไขสมาชิกวุฒิสภาทุกคนต้องมาจากการเลือกตั้งของ ประชาชนโดยตรงเท่านั้น โดยให้ถือจังหวัดเป็นเขตเลือกตั้งซึ่งแต่ละจังหวัดจะมีจํานวนกี่คนก็ได้ขึ้นอยู่กับจํานวน ประชาชนที่มีอยู่ในแต่ละจังหวัด ซึ่งถ้าหากสมาชิกวุฒิสภามาจากการเลือกตั้งของประชาชนโดยตรงแล้ว ก็ถือได้ว่า สมาชิกวุฒิสภาเป็นตัวแทนของประชาชนได้เช่นเดียวกับสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร แต่ถ้าสมาชิกวุฒิสภาไม่ได้มาจาก การเลือกตั้งของประชาชน แต่มาจากการเลือกหรือจากการสรรหาของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลใดแล้ว การทําหน้าที่ ของสมาชิกวุฒิสภาก็จะคํานึงถึงแต่ผลประโยชน์ของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลที่เลือกตนเข้ามาเพื่อเป็นการตอบแทน โดยไม่คํานึงถึงผลประโยชน์ของประชาชนแต่อย่างใด ดังจะเห็นได้จากการที่สมาชิกวุฒิสภาไม่ยอมแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญทั้ง ๆ ที่เป็นประโยชน์แก่ประชาชน เป็นต้น)

4 การสิ้นสุดสมาชิกภาพของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภานั้น นอกจากจะ เป็นไปตามที่รัฐธรรมนูญฯ กําหนดไว้แล้ว จะต้องแก้ไขเพิ่มเติมโดยกําหนดให้ประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้ง (จํานวน พอสมควร) สามารถที่จะเข้าชื่อเพื่อถอดถอนออกจากตําแหน่งได้

5 ในหมวด 8 เกี่ยวกับคณะรัฐมนตรีนั้น จะแก้ไขเพิ่มเติมว่า นายกรัฐมนตรีนั้นนอกจากจะ แต่งตั้งจากบุคคลซึ่งสภาผู้แทนราษฎรให้ความเห็นชอบแล้ว นายกรัฐมนตรีจะต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรด้วยรวมทั้งผู้ที่จะเป็นรัฐมนตรีอย่างน้อยกึ่งหนึ่งจะต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรด้วยเช่นเดียวกัน

6 ในหมวด 11 เกี่ยวกับศาลรัฐธรรมนูญ มาตรา 204 จะแก้ไขเพิ่มเติมให้บุคคลที่จะเข้ามา ดํารงตําแหน่งเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ จะต้องเป็นบุคคลที่ได้รับความเห็นชอบจากสภาผู้แทนราษฎรเท่านั้น

7 ในหมวด 12 เกี่ยวกับองค์กรอิสระ จะแก้ไขเพิ่มเติมให้บุคคลที่จะเข้ามาดํารงตําแหน่งใน องค์กรอิสระต่าง ๆ จะต้องเป็นบุคคลที่ได้รับการเสนอชื่อและได้รับการรับรองจากสภาผู้แทนราษฎรเท่านั้น

และที่สําคัญที่ต้องแก้ไขแน่นอนคือในหมวดที่ 15 เรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญใน มาตรา 256 คือจะแก้ไขญัตติในการขอแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เสนอเป็นร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมต่อ รัฐสภานั้น ในวาระที่ 1 ขั้นรับหลักการ และวาระที่ 3 การลงมตินั้น จะต้องได้รับความเห็นชอบด้วยคะแนนเสียง ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทั้งหมดของทั้งสองสภารวมกันเท่านั้น โดยไม่ต้องมีการกําหนดว่าต้องมี สมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่า 1 ใน 3 แต่อย่างใด ทั้งนี้เพราะถ้าในรัฐธรรมนูญยังมีการกําหนดว่าการ แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะต้องมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่า 1 ใน 3 แล้ว การแก้ไขรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าเรื่องใด ๆ ดังที่กล่าวไว้ข้างต้นและในเรื่องอื่น ๆ ที่ควรจะได้มีการแก้ไขเพิ่มเติม ก็คงจะไม่สามารถทําได้หรือ อาจทําได้ยากแน่นอน ดังจะเห็นได้ว่าในปัจจุบัน แม้จะมีการเสนอให้มีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 หลายครั้งก็ตาม แต่ส่วนใหญ่แล้ว เมื่อมีการเสนอเป็นร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมต่อรัฐสภาแล้ว มักจะไม่ผ่าน วาระที่ 1 หรือแม้จะผ่านวาระที่ 1 แต่ก็ไม่ผ่านวาระที่ 3 เนื่องจากไม่ได้รับความเห็นชอบจากสมาชิกวุฒิสภา จํานวนไม่น้อยกว่า 1 ใน 3 นั่นเอง (ซึ่งเป็นเหตุผลหนึ่งที่ต้องให้มีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่า สมาชิกวุฒิสภา ต้องมาจากการเลือกตั้งของประชาชนโดยตรงเท่านั้น)

หมายเหตุ คําตอบข้อนี้นักศึกษาอาจแสดงความคิดเห็นเป็นอย่างอื่นได้ แต่จะต้องเป็นความเห็นในประเด็นที่เกี่ยวข้องกับการส่งเสริมการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนด้วย

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2563

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2004 กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 269 ที่บัญญัติให้ ในวาระเริ่มแรกให้มีวุฒิสภาประกอบด้วยสมาชิกสองร้อยห้าสิบคน ซึ่งมาจากการคัดเลือกของ คณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) นั้น ท่านเห็นด้วยหรือไม่ เพราะเหตุใด ขอให้อธิบายพร้อม ยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคําตอบ

ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 นั้น รัฐสภาเป็นองค์กรที่ใช้อํานาจนิติบัญญัติ ซึ่งรัฐสภานั้นจะประกอบด้วย “สภาผู้แทนราษฎร” และ “วุฒิสภา” โดย

1 สภาผู้แทนราษฎร (ส.ส.) จะประกอบด้วยสมาชิกจํานวน 500 คน โดยเป็นสมาชิกซึ่งมาจากการเลือกตั้งแบบแบ่งเขตจํานวน 350 คน และสมาชิกซึ่งมาจากบัญชีรายชื่อของพรรคการเมืองจํานวน 150 คน

2 วุฒิสภา (ส.ว.) จะประกอบด้วยสมาชิกจํานวน 200 คน ซึ่งมาจากการเลือกกันเองของบุคคล ซึ่งมีความรู้ ความเชี่ยวชาญ ประสบการณ์ อาชีพ ลักษณะ หรือประโยชน์ร่วมกัน หรือทํางานหรือเคยทํางานด้าน ต่าง ๆ ที่หลากหลายของสังคม……. (มาตรา 107)

ซึ่งรัฐสภานอกจากจะเป็นองค์กรผู้ใช้อํานาจนิติบัญญัติแล้ว ในส่วนของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจํานวน 500 คนนั้น ยังมีอํานาจในการให้ความเห็นชอบการแต่งตั้งบุคคลใดให้เป็นนายกรัฐมนตรีด้วย โดยต้องกระทําโดยการลงคะแนนโดยเปิดเผย และมีคะแนนเสียงมากกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ ของสภาผู้แทนราษฎร (มาตรา 159) ซึ่งเท่ากับว่าเฉพาะสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเท่านั้นที่มีสิทธิในการพิจารณา และออกเสียงลงคะแนนเห็นชอบแต่งตั้งบุคคลที่จะเป็นนายกรัฐมนตรี ส่วนสมาชิกวุฒิสภาไม่มีสิทธิลงคะแนนเลือกบุคคลที่จะเป็นนายกรัฐมนตรีแต่อย่างใด

แต่อย่างไรก็ตาม ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 (ในบทเฉพาะกาล) มาตรา 269 ได้บัญญัติว่าในวาระเริ่มแรกให้มีวุฒิสภาประกอบด้วยสมาชิก 250 คน ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งตามที่ คณะรักษาความสงบแห่งชาติถวายคําแนะนํา โดยมีวาระในการดํารงตําแหน่ง 5 ปี และตามมาตรา 272 ยังได้ กําหนดไว้อีกว่า ในระหว่าง 5 ปีแรกนั้น การให้ความเห็นชอบบุคคลซึ่งสมควรได้รับแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรีนั้น

ให้สภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาร่วมกันพิจารณาและออกเสียงลงคะแนนเห็นชอบแต่งตั้งบุคคลที่จะเป็น นายกรัฐมนตรี โดยให้มีคะแนนเสียงมากกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา

และเมื่อพิจารณาถึงที่มาของสมาชิกวุฒิสภาทั้ง 250 คน (ในวาระเริ่มแรก) แล้ว จะเห็นได้ว่า เป็นบุคคลซึ่ง คสช. หรือหัวหน้า คสช. เป็นผู้เลือกทั้งสิ้น (แม้แต่ผู้บัญชาการเหล่าทัพ 6 คน ซึ่งเป็นสมาชิกวุฒิสภา โดยตําแหน่งก็เป็นคนของ คสช.) จึงถือเสมือนว่าในการกําหนดให้มีวุฒิสภาจํานวน 250 คนดังกล่าวนั้น เป็นกฎเกณฑ์ที่ คสช. เป็นผู้กําหนดขึ้นมาเพื่อเอื้อประโยชน์ให้แก่ตนเองและพวกพ้อง และเป็นที่พูดกันในสังคมว่า เป็นการต่อท่ออํานาจของ คสช. นั่นเอง เพราะเมื่อมีการลงคะแนนเลือกนายกรัฐมนตรี หัวหน้า คสช. ก็ต้อง ได้รับเลือกเป็นนายกแน่นอน เพราะมีคะแนนเสียงอยู่ในมือแล้วถึง 250 เสียง ส่วนพรรคการเมืองต่าง ๆ เมื่อ มีการเลือกตั้งขึ้นมา ด้วยกฎกติกา หลักเกณฑ์ต่าง ๆ ที่ คสช. ได้กําหนดไว้ ถึงอย่างไรก็ได้คะแนนเสียงหรือ จํานวน ส.ส. ไม่ถึง 376 คนแน่นอน ทําให้นายกรัฐมนตรีไม่ได้มาจากการเลือกของประชาชนอย่างแท้จริง

ดังนั้น จากเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ข้าพเจ้าจึงไม่เห็นด้วยกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 มาตรา 269 ที่กําหนดให้ในวาระเริ่มแรกให้มีวุฒิสภาประกอบด้วยสมาชิกจํานวน 250 คน ซึ่งมาจากการคัดเลือก ของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) ดังกล่าว

หมายเหตุ อาจมีความเห็นเป็นอย่างอื่นได้

ข้อ 2 จงอธิบายถึงแนวความคิดในการออกเสียงประชามติ (Referendum) ว่ามีความสัมพันธ์กับหลักการ ส่งเสริมการมีส่วนร่วมในการปกครองประเทศของประชาชนอย่างไร และภายใต้รัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 กําหนดให้ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในกรณีใดบ้าง ที่จะต้องจัดให้มีการออกเสียงประชามติตามกฎหมายว่าด้วยการออกเสียงประชามติ

ธงคําตอบ

ภายใต้การปกครองระบอบประชาธิปไตยกําหนดให้อํานาจอธิปไตยเป็นของปวงชน ดังนั้นการที่ประชาชนสามารถใช้อํานาจอธิปไตยในการปกครองตนเอง ย่อมมีความสําคัญอย่างยิ่งในการปกครองระบอบประชาธิปไตย แต่ด้วยเหตุปัจจัยที่ไม่อาจให้ประชาชนทุกคนมาใช้อํานาจอธิปไตยโดยตรงในการมีส่วนร่วมในการปกครองประเทศ จึงกําหนดให้ประชาชนมีสิทธิเลือกผู้แทนที่ตนเองไว้วางใจไปทําหน้าที่ในการปกครองประเทศแทนตน

การออกเสียงประชามติ (Referendum) จึงเป็นกลไกสําคัญช่องทางหนึ่งที่เปิดโอกาสให้ประชาชน สามารถมีส่วนร่วมในการปกครองประเทศ โดยให้มีการออกเสียงประชามติในร่างกฎหมายเพื่อการกําหนดนโยบาย ที่สําคัญของประเทศ ซึ่งเป็นการแสดงให้เห็นถึงความเป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตยของประชาชนในอันที่จะแสดง ความคิดเห็นต่อแนวทางการปกครองและการพัฒนาประเทศหรือการกําหนดกฎหมายที่จะนํามาใช้บังคับกับประชาชน อันเป็นแนวทางให้ถือมติของปวงชนเป็นใหญ่ อันเป็นแนวทางสําคัญแห่งหลักการปกครองระบอบประชาธิปไตยที่กําหนดให้อํานาจอธิปไตยเป็นของประชาชนมีที่มาจากประชาชนและเพื่อประชาชน

อย่างไรก็ตาม หลักการสําคัญในการออกเสียงประชามติกับหลักการส่งเสริมการมีส่วนร่วมในการ ปกครองประเทศของประชาชน คือ การส่งเสริมให้ประชาชนได้มีโอกาสเข้าไปมีส่วนร่วมในการใช้อํานาจอธิปไตยและถือได้ว่าการออกเสียงประชามติเป็นหลักการในระบอบประชาธิปไตยโดยตรงที่กําหนดให้ประชาชนสามารถมีส่วนโดยตรงในการบริหารประเทศ โดยเปิดโอกาสให้ประชาชนมีสิทธิออกเสียงในกิจกรรมเพื่อการดําเนินงานของรัฐที่สําคัญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการออกกฎหมาย จึงอาจสรุปได้ว่า ระบอบการออกเสียงประชามติเป็นระบบที่ทําให้ การตัดสินใจในการปกครองประเทศกลับมาสู่การตัดสินใจของปวงชนผู้เป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตยที่แท้จริงนั่นเอง

ในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น กรณีที่จะต้องจัดให้มีการออกเสียงตามกฎหมายว่าด้วยการ ออกเสียงประชามติตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 256 (8) ได้กําหนดไว้ว่าในกรณีร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมเป็นการแก้ไขเพิ่มเติม หมวด 1 บททั่วไป หมวด 2 พระมหากษัตริย์ หรือหมวด 15 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับคุณสมบัติหรือลักษณะต้องห้ามของผู้ดํารงตําแหน่ง ต่าง ๆ ตามรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับหน้าที่หรืออํานาจของศาลหรือองค์กรอิสระ หรือเรื่องที่ทําให้ศาลหรือองค์กรอิสระไม่อาจปฏิบัติหน้าที่หรืออํานาจได้ ก่อนที่จะดําเนินการตามมาตรา 256 (7) ให้จัดให้มีการออกเสียง ตามกฎหมายว่าด้วยการออกเสียงประชามติ ถ้าผลของการออกเสียงประชามติเห็นชอบด้วยกับร่างรัฐธรรมนูญ แก้ไขเพิ่มเติม ก็ให้ดําเนินการตามมาตรา 256 (7) ต่อไป

แต่อย่างไรก็ตาม การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 256 นั้น จะต้องอยู่ภายใต้บังคับแห่งมาตรา 255 ด้วย กล่าวคือ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เป็นการเปลี่ยนแปลงการ ปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐ จะกระทํามิได้

ข้อ 3 จงเปรียบเทียบความแตกต่างระหว่างรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีและรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร

ธงคําตอบ

รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี (รัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร) หมายถึง รัฐธรรมนูญที่ ไม่ได้มีการจัดทําขึ้นไว้เป็นลายลักษณ์อักษร แต่เป็นบรรทัดฐานที่มาจากจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครอง ที่ก่อตัวและพัฒนาขึ้นอย่างยาวนานในประวัติศาสตร์ของแต่ละรัฐ ซึ่งรัฐที่มีระบบการเมืองการปกครองภายใต้ บรรทัดฐานเหล่านี้แต่มิได้สถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้น ย่อมหมายความว่ารัฐดังกล่าวปกครองภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี

ในอดีตรัฐธรรมนูญทั้งหลายล้วนปรากฏตัวในรูปแบบของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีทั้งสิ้น ซึ่งรัฐธรรมนูญเหล่านี้ก่อตัวขึ้นโดยการรวบรวมจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครองเข้าด้วยกัน เช่น ในประเทศ ฝรั่งเศสก่อนการปฏิวัติในปี ค.ศ. 1789 การดําเนินงานของบรรดาสถาบันการเมืองทั้งหลายล้วนอยู่ภายใต้บรรทัดฐาน ต่าง ๆ ซึ่งไม่ได้อยู่ในรูปของกฎหมายลายลักษณ์อักษร หากแต่ปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบของบรรทัดฐานที่มีการปฏิบัติสืบต่อกันมาเป็นเวลานานจนกระทั่งถึงจุดที่ผู้ปกครองยอมรับและจําเป็นต้องปฏิบัติตามโดยไม่อาจฝ่าฝืน รัฐธรรมนูญ จารีตประเพณีจึงเป็นผลผลิตแห่งบรรดาจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครอง ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญส่วนใหญ่จะปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบลายลักษณ์อักษร เหลือเพียงบางรัฐที่ยังคงปกครองภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี เช่น ประเทศอังกฤษ และซาอุดิอาระเบีย เป็นต้น

รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร หมายถึง รัฐธรรมนูญที่มีการจัดทําขึ้นในรูปแบบของเอกสารที่มี ลักษณะเป็นลายลักษณ์อักษรอย่างชัดเจน ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรถือเป็นรูปแบบของรัฐธรรมนูญ สมัยใหม่อันเป็นที่นิยมทั่วโลกโดยเฉพาะในบรรดาประเทศยุโรปภาคพื้นทวีป นับตั้งแต่ช่วงปลายศตวรรษที่ 18 เป็นต้นมา และด้วยความที่รัฐธรรมนูญรูปแบบนี้ได้รับการจัดทําขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร ผลกระทบที่สําคัญต่อ ระบบกฎหมายก็คือความมั่นคงของบรรดาบทบัญญัติทั้งหลายที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญ

อนึ่ง นอกจากบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญ ในระบบกฎหมายของ บางประเทศยังมีการออกแบบบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่มิได้อยู่ในรูปของบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญแต่มีเนื้อหา เกี่ยวข้องสัมพันธ์กับรัฐธรรมนูญเป็นอย่างยิ่ง บทบัญญัติเหล่านี้เรียกว่า “กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ” ซึ่งมี ต้นกําเนิดมาจากประเทศฝรั่งเศส แนวคิดว่าด้วยกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญเริ่มมาจากเจตนาในการกําหนดรายละเอียดหรือขยายเนื้อความของรัฐธรรมนูญให้มีความชัดเจนแน่นอน เพื่อประโยชน์ในการบังคับการให้เป็นไปตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ เนื่องจากผู้ร่างไม่สามารถระบุบรรดารายละเอียดปลีกย่อยลงไปในรัฐธรรมนูญ ได้ทั้งหมด กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญจึงเปรียบเสมือนส่วนเติมเต็มของรัฐธรรมนูญ โดยทั่วไปกฎหมาย ประกอบรัฐธรรมนูญจะปรากฏอยู่ในรูปของรัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (หรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญสําหรับประเทศที่เป็นราชอาณาจักร) ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีสถานะเหนือกว่ารัฐบัญญัติแต่ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ

อนึ่ง รัฐบัญญัติบางประเภทที่มีเนื้อหาเกี่ยวข้องสัมพันธ์กับการจัดการหรือการดําเนินกิจการขององค์กรหลักของรัฐอาจถือว่าเป็นกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญได้เช่นกัน แม้จะมิได้มีชื่อเรียกว่ารัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญก็ตาม

รัฐธรรมนูญทั้ง 2 รูปแบบมีลักษณะที่สําคัญที่แตกต่างกัน ดังนี้คือ

1 เนื่องจากรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีค่อย ๆ ก่อตัวขึ้นจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในระบบ การเมืองการปกครอง ข้อเท็จจริงในแต่ละเรื่องแต่ละปัญหาที่เกิดขึ้นในแต่ละรัฐจึงนําไปสู่รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีที่มีลักษณะแตกต่างกันตามความเหมาะสมของแต่ละประเทศ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจึงไม่ได้เกิดขึ้นบนพื้นฐานของเจตจํานงที่จะก่อตั้งระบบการเมืองการปกครองที่ผ่านการออกแบบอย่างเป็นระบบแบบแผนมาตั้งแต่แรก กลไกทางการเมืองต่าง ๆ ที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่กลไกที่ผ่านการวิเคราะห์ผลดีผลเสีย หรือผ่านการวางแผน ให้เกิดผลกระทบต่าง ๆ ในทางการเมืองมาแต่แรก กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่ ซึ่งผู้ร่างจะต้องทําการคิดวิเคราะห์ข้อมูลและผลกระทบทางการเมืองการปกครองให้ชัดเจนเสียก่อน ดังนั้นจึงอาจ กล่าวได้ว่า รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรส่วนใหญ่ในปัจจุบันนั้นเกิดจากการออกแบบอย่างเป็นระบบ ส่วนรัฐธรรมนูญ จารีตประเพณีนั้นเกิดจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์โดยมิได้ผ่านการออกแบบของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลใด ๆ แต่ก่อตัวขึ้นเองตามวิวัฒนาการทางการเมืองการปกครองของรัฐ

2 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีมักก่อให้เกิดปัญหาความไม่ชัดเจนในการใช้การตีความรัฐธรรมนูญรวมทั้งความเสี่ยงที่จะก่อให้เกิดความไม่ต่อเนื่องหรือทางตันในทางการเมือง ในกรณีที่เกิดปัญหาซึ่งไม่เคยเกิดขึ้น มาก่อนเลยในประวัติศาสตร์ของรัฐนั้น ๆ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีย่อมไม่อาจแก้ไขปัญหาดังกล่าวได้โดยง่าย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรที่ได้ถูกออกแบบมาอย่างรอบคอบ ความเสี่ยงที่จะประสบกับ ปัญหาดังกล่าวย่อมมีน้อย หรืออาจไม่มีเลยก็ได้ เนื่องจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่นั้น เปิดโอกาส ให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้อยู่เสมอ

3 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีไม่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบ เนื่องจากเป็นรัฐธรรมนูญที่ก่อตัวขึ้นจากทางปฏิบัติต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองซึ่งมักเป็นทางปฏิบัติที่อยู่ใน ความควบคุมของกษัตริย์หรือชนชั้นสูง ประชาชนจึงไม่มีส่วนร่วมใด ๆ ในการสถาปนารัฐธรรมนูญแม้แต่น้อย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่ซึ่งมักจะถูกสถาปนาขึ้นโดยความยินยอมของประชาชน ผู้เป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตย โดยผ่านการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ หรือผ่านการออกเสียงประชามติ รับรองร่างรัฐธรรมนูญ

เมื่อพิจารณาลักษณะทั้ง 3 ประการของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีแล้วจะพบว่า รัฐธรรมนูญในรูปแบบ ดังกล่าวไม่สอดคล้องกับระบบการเมืองการปกครองสมัยใหม่อีกต่อไป เนื่องจากการปกครองในยุคปัจจุบันนั้นให้ความสําคัญกับการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนเป็นหลักทั้งในทางรูปแบบและในทางเนื้อหา นอกจากนี้ การเปลี่ยนแปลงในด้านต่าง ๆ ในปัจจุบันทั้งทางด้านสังคม การเมือง หรือเศรษฐกิจนั้นเกิดขึ้นอย่างรวดเร็วแ มีลักษณะต่อเนื่อง การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อให้สอดคล้องกับยุคสมัยจึงเป็นเรื่องที่มิอาจหลีกเลี่ยงได้

ข้อ 4 นายเอกได้ฟ้องกรมบัญชีกลางเป็นคดีต่อศาลปกครองกลาง ระหว่างการพิจารณาคดีนายเอกได้ ยื่นคําร้องโต้แย้งว่า พ.ร.บ. บําเหน็จบํานาญข้าราชการ พ.ศ. 2502 มาตรา 9 ซึ่งศาลปกครองกลาง จะใช้บังคับแก่คดีมิได้ระบุเหตุผลความจําเป็นในการจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามที่มาตรา 26 รัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 ได้บัญญัติไว้ และกรณีนี้ยังไม่มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมาก่อน จึงขอให้ศาลปกครองกลางส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัย ดังนี้ให้ท่านวินิจฉัยว่า ศาลปกครองกลางจะต้องส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัยต่อไปหรือไม่ เพราะเหตุใด

ให้ยกหลักกฎหมายประกอบเหตุผลในการตอบโดยชัดแจ้ง

ธงคําตอบ

หลักกฎหมาย ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560

มาตรา 5 วรรคหนึ่ง “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ หรือการกระทําใดขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนี้ บทบัญญัติหรือการกระทํานั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้”

มาตรา 212 วรรคหนึ่ง “ในการที่ศาลจะใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายบังคับแก่คดีใด ถ้าศาลเห็นเอง หรือคู่ความโต้แย้งพร้อมด้วยเหตุผลว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นต้องด้วยบทบัญญัติมาตรา 5 และยังไม่มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัตินั้น ให้ศาลส่งความเห็นเช่นว่านั้นต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัย ในระหว่างนั้นให้ศาลดําเนินการพิจารณาต่อไปได้ แต่ให้รอการพิพากษาคดีไว้ชั่วคราว จนกว่าจะมีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ”

วินิจฉัย

ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 มาตรา 212 วรรคหนึ่ง กรณีที่ศาลจะส่งความเห็นหรือข้อโต้แย้งเพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยนั้น จะต้องเป็นกรณีที่ศาลเห็นเองหรือคู่ความได้โต้แย้งว่า บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ใช้บังคับแก่คดีขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญตามมาตรา 5 ซึ่งคําว่า “กฎหมาย” ในที่นี้ หมายถึง กฎหมายในความหมายของรัฐธรรมนูญ คือเป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรที่ใช้อํานาจนิติบัญญัติ ซึ่งได้แก่ พระราชบัญญัติ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชกําหนด (เฉพาะที่ได้รับอนุมัติจากรัฐสภาแล้ว) หรือกฎหมายอื่นที่เทียบเท่า เช่น ประกาศคณะปฏิวัติ เป็นต้น

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายเอกได้ฟ้องกรมบัญชีกลางเป็นคดีต่อศาลปกครอง ระหว่าง การพิจารณาคดี นายเอกได้ยื่นคําร้องโต้แย้งว่า พ.ร.บ. บําเหน็จบํานาญข้าราชการ พ.ศ. 2502 มาตรา 9 ซึ่ง ศาลปกครองกลางจะใช้บังคับแก่คดีมิได้ระบุเหตุผลความจําเป็นในการจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามที่ มาตรา 26 แห่งรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 ได้บัญญัติไว้ และกรณียังไม่มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมาก่อน จึงขอให้ศาลปกครองกลางส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัยนั้น มิใช่เป็นกรณีที่คู่ความโต้แย้งว่า บทบัญญัติของกฎหมาย คือ พ.ร.บ. บําเหน็จบํานาญข้าราชการ พ.ศ. 2502 มาตรา 9 ซึ่งศาลจะบังคับใช้ กับคดีนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 ตามนัยของมาตรา 212 แต่อย่างใด แต่เป็นการโต้แย้งว่า พ.ร.บ. บําเหน็จบํานาญข้าราชการ พ.ศ. 2502 มาตรา 9 ตราขึ้นโดยไม่ถูกต้องตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญฯ เท่านั้น นายเอกจึงไม่สามารถใช้สิทธิโต้แย้งตามมาตรา 212 ได้ ดังนั้น ศาลปกครองกลางจึงไม่ต้องส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัย

สรุป ศาลปกครองกลางไม่ต้องส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัย

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2562

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 2004 กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1 จงอธิบายความหมายและสาระสําคัญของรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรและรัฐธรรมนูญจารีตประเพณี พร้อมเปรียบเทียบความแตกต่างของรัฐธรรมนูญทั้ง 2 รูปแบบ

ธงคําตอบ

รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร หมายถึง รัฐธรรมนูญที่มีการจัดทําขึ้นในรูปแบบของเอกสารที่มีลักษณะเป็นลายลักษณ์อักษรอย่างชัดเจน ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรถือเป็นรูปแบบของรัฐธรรมนูญ สมัยใหม่อันเป็นที่นิยมทั่วโลกโดยเฉพาะในบรรดาประเทศยุโรปภาคพื้นทวีป นับตั้งแต่ช่วงปลายศตวรรษที่ 18 เป็นต้นมา และด้วยความที่รัฐธรรมนูญรูปแบบนี้ได้รับการจัดทําขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร ผลกระทบที่สําคัญต่อ ระบบกฎหมายก็คือความมั่นคงของบรรดาบทบัญญัติทั้งหลายที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญ

อนึ่ง นอกจากบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญ ในระบบกฎหมายของ บางประเทศยังมีการออกแบบบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่มิได้อยู่ในรูปของบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญแต่มีเนื้อหา เกี่ยวข้องสัมพันธ์กับรัฐธรรมนูญเป็นอย่างยิ่ง บทบัญญัติเหล่านี้เรียกว่า “กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ” ซึ่งมีต้นกําเนิดมาจากประเทศฝรั่งเศส แนวคิดว่าด้วยกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญเริ่มมาจากเจตนาในการกําหนดรายละเอียดหรือขยายเนื้อความของรัฐธรรมนูญให้มีความชัดเจนแน่นอน เพื่อประโยชน์ในการบังคับการให้เป็นไปตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ เนื่องจากผู้ร่างไม่สามารถระบุบรรดารายละเอียดปลีกย่อยลงไปในรัฐธรรมนูญ ได้ทั้งหมด กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญจึงเปรียบเสมือนส่วนเติมเต็มของรัฐธรรมนูญ

โดยทั่วไปกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญจะปรากฏอยู่ในรูปของรัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (หรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญสําหรับประเทศที่เป็นราชอาณาจักร) ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีสถานะเหนือกว่ารัฐบัญญัติแต่ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ

อนึ่ง รัฐบัญญัติบางประเภทที่มีเนื้อหาเกี่ยวข้องสัมพันธ์กับการจัดการหรือการดําเนินกิจการขององค์กรหลักของรัฐอาจถือว่าเป็นกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญได้เช่นกัน แม้จะมิได้มีชื่อเรียกว่ารัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญก็ตาม

รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี (รัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร) หมายถึง รัฐธรรมนูญที่ ไม่ได้มีการจัดทําขึ้นไว้เป็นลายลักษณ์อักษร แต่เป็นบรรทัดฐานที่มาจากจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครอง ที่ก่อตัวและพัฒนาขึ้นอย่างยาวนานในประวัติศาสตร์ของแต่ละรัฐ ซึ่งรัฐที่มีระบบการเมืองการปกครองภายใต้บรรทัดฐานเหล่านี้แต่มิได้สถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้น ย่อมหมายความว่ารัฐดังกล่าวปกครองภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี

ในอดีตรัฐธรรมนูญทั้งหลายล้วนปรากฏตัวในรูปแบบของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีทั้งสิ้น ซึ่งรัฐธรรมนูญเหล่านี้ก่อตัวขึ้นโดยการรวบรวมจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครองเข้าด้วยกัน เช่น ในประเทศฝรั่งเศสก่อนการปฏิวัติในปี ค.ศ. 1789 การดําเนินงานของบรรดาสถาบันการเมืองทั้งหลายล้วนอยู่ภายใต้บรรทัดฐานต่าง ๆ ซึ่งไม่ได้อยู่ในรูปของกฎหมายลายลักษณ์อักษร หากแต่ปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบของบรรทัดฐานที่มีการปฏิบัติสืบต่อกันมาเป็นเวลานานจนกระทั่งถึงจุดที่ผู้ปกครองยอมรับและจําเป็นต้องปฏิบัติตามโดยไม่อาจฝ่าฝืน รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจึงเป็นผลผลิตแห่งบรรดาจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครอง ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญส่วนใหญ่จะปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบลายลักษณ์อักษร เหลือเพียงบางรัฐที่ยังคงปกครองภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี เช่น ประเทศอังกฤษ และซาอุดิอาระเบีย เป็นต้น

รัฐธรรมนูญทั้ง 2 รูปแบบมีลักษณะที่สําคัญที่แตกต่างกัน ดังนี้คือ

1 เนื่องจากรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีค่อย ๆ ก่อตัวขึ้นจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในระบบ การเมืองการปกครอง ข้อเท็จจริงในแต่ละเรื่องแต่ละปัญหาที่เกิดขึ้นในแต่ละรัฐจึงนําไปสู่รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีที่มีลักษณะแตกต่างกันตามความเหมาะสมของแต่ละประเทศ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจึงไม่ได้เกิดขึ้นบนพื้นฐานของเจตจํานงที่จะก่อตั้งระบบการเมืองการปกครองที่ผ่านการออกแบบอย่างเป็นระบบแบบแผนมาตั้งแต่แรก กลไกทางการเมืองต่าง ๆ ที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่กลไกที่ผ่านการวิเคราะห์ผลดีผลเสีย หรือผ่านการวางแผน ให้เกิดผลกระทบต่าง ๆ ในทางการเมืองมาแต่แรก กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่

ซึ่งผู้ร่างจะต้องทําการคิดวิเคราะห์ข้อมูลและผลกระทบทางการเมืองการปกครองให้ชัดเจนเสียก่อน ดังนั้นจึงอาจ กล่าวได้ว่า รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรส่วนใหญ่ในปัจจุบันนั้นเกิดจากการออกแบบอย่างเป็นระบบ ส่วนรัฐธรรมนูญ จารีตประเพณีนั้นเกิดจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์โดยมิได้ผ่านการออกแบบของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลใด ๆ แต่ก่อตัวขึ้นเองตามวิวัฒนาการทางการเมืองการปกครองของรัฐ

2 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีมักก่อให้เกิดปัญหาความไม่ชัดเจนในการใช้การตีความรัฐธรรมนูญรวมทั้งความเสี่ยงที่จะก่อให้เกิดความไม่ต่อเนื่องหรือทางตันในทางการเมือง ในกรณีที่เกิดปัญหาซึ่งไม่เคยเกิดขึ้น มาก่อนเลยในประวัติศาสตร์ของรัฐนั้น ๆ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีย่อมไม่อาจแก้ไขปัญหาดังกล่าวได้โดยง่าย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรที่ได้ถูกออกแบบมาอย่างรอบคอบ ความเสี่ยงที่จะประสบกับ ปัญหาดังกล่าวย่อมมีน้อย หรืออาจไม่มีเลยก็ได้ เนื่องจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่นั้น เปิดโอกาส ให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้อยู่เสมอ

3 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีไม่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบ เนื่องจากเป็นรัฐธรรมนูญที่ก่อตัวขึ้นจากทางปฏิบัติต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองซึ่งมักเป็นทางปฏิบัติที่อยู่ใน ความควบคุมของกษัตริย์หรือชนชั้นสูง ประชาชนจึงไม่มีส่วนร่วมใด ๆ ในการสถาปนารัฐธรรมนูญแม้แต่น้อย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่ซึ่งมักจะถูกสถาปนาขึ้นโดยความยินยอมของประชาชน ผู้เป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตย โดยผ่านการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ หรือผ่านการออกเสียงประชามติ รับรองร่างรัฐธรรมนูญ

เมื่อพิจารณาลักษณะทั้ง 3 ประการของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีแล้วจะพบว่า รัฐธรรมนูญในรูปแบบ ดังกล่าวไม่สอดคล้องกับระบบการเมืองการปกครองสมัยใหม่อีกต่อไป เนื่องจากการปกครองในยุคปัจจุบันนั้นให้ความสําคัญกับการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนเป็นหลักทั้งในทางรูปแบบและในทางเนื้อหา นอกจากนี้ การเปลี่ยนแปลงในด้านต่าง ๆ ในปัจจุบันทั้งทางด้านสังคม การเมือง หรือเศรษฐกิจนั้นเกิดขึ้นอย่างรวดเร็วและ มีลักษณะต่อเนื่อง การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อให้สอดคล้องกับยุคสมัยจึงเป็นเรื่องที่มิอาจหลีกเลี่ยงได้

ข้อ 2 จงอธิบายรูปแบบการสถาปนารัฐธรรมนูญโดยจําแนกตามผู้ถืออํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ พร้อมยกตัวอย่างประกอบ

ธงคําตอบ

อํานาจในการก่อตั้งรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับนั้นเรียกว่า “อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม อํานาจดังกล่าวเป็นอํานาจที่ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญนั้นมีอยู่แต่เดิมโดยไม่ได้รับมาจากผู้ใด และเนื่องจากเป็นอํานาจที่มิได้อยู่ภายใต้อาณัติของผู้อื่น

อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมจึงเป็นอํานาจที่มีลักษณะไร้ขีดจํากัด

กล่าวคือ ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญไม่ถูกผูกพันว่าเนื้อหาของรัฐธรรมนูญจะต้องมีลักษณะเช่นไร หรือแม้แต่อยู่ภายใต้ กฎเกณฑ์อื่นใดในโลก

1 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบเผด็จการ

ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบเผด็จการ เช่น ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ระบอบคณาธิปไตย เป็นต้น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมอยู่ในมือของผู้ปกครองหรือคณะผู้ปกครองแต่เพียงผู้เดียว การจัดทํารัฐธรรมนูญจึงไม่มีกระบวนการที่เชื่อมโยงกับประชาชน แต่เป็นการจัดทําโดยผู้ปกครองฝ่ายเดียวและมอบให้แก่ผู้อยู่ใต้ปกครอง ผู้ปกครองจึงเป็นผู้กําหนดสถานะและอํานาจขององค์กรผู้ใช้อํานาจรัฐ ซึ่งย่อมหมายความรวมถึง สถานะและอํานาจของผู้ปกครองเองด้วย ตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1814, รัฐธรรมนูญโปรตุเกส ปี ค.ศ. 1826 และรัฐธรรมนูญเสปนปี ค.ศ. 1834 เป็นต้น

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการในบางกรณีอาจนําไปสู่การปกครองระบอบประชาธิปไตยได้ หากเนื้อหาของรัฐธรรมนูญมีความเป็นประชาธิปไตย กล่าวคือ มีบทบัญญัติว่าด้วยการมีส่วนร่วมทางการเมือง ของประชาชนเป็นสําคัญ แต่อย่างไรก็ตาม กรณีดังกล่าวเกิดขึ้นได้ยากเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากผู้ปกครองที่มีอํานาจ เบ็ดเสร็จเด็ดขาดในมือย่อมไม่มีเจตนาที่จะสละอํานาจดังกล่าวให้กับประชาชนหากไม่ใช่กรณีที่หลีกเลี่ยงไม่ได้

ในโลกปัจจุบันยังคงปรากฏการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการอยู่โดยเฉพาะในประเทศโลกที่สาม

ซึ่งมักจะมีการทํารัฐประหารโดยกองทัพ โดยภายหลังการยึดอํานาจรัฐบาลประชาธิปไตยมักจะมีการฉีกรัฐธรรมนูญเดิม และจัดทํารัฐธรรมนูญใหม่โดยกองทัพหรือผู้ที่กองทัพแต่งตั้ง จากนั้นผู้ก่อการรัฐประหารมักประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ที่ตนเองจัดทําขึ้นใหม่โดยไม่ผ่านกระบวนการทางประชาธิปไตยใด ๆ ทั้งสิ้น

2 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบผสม (กึ่งเผด็จการถึงประชาธิปไตย)

การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมเกิดขึ้นได้ในกรณีที่อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมอยู่ในมือของทั้งผู้ปกครองในระบอบเผด็จการและประชาชน กล่าวคือ เป็นรัฐธรรมนูญอันเป็นผลมาจากการต่อสู้หรือ ต่อรองกันระหว่างผู้ปกครองเดิม (กษัตริย์หรือผู้เผด็จการ) และประชาชน (ผู้แทนประชาชนหรือคณะปฏิวัติ ในนามของประชาชน) จนได้ข้อสรุปตกลงร่วมกัน

ในอดีตการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมมักเกิดขึ้นในกรณีที่มีการเปลี่ยนราชวงศ์หรือการก่อตั้งราชวงศ์ใหม่ เช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1830 เป็นต้น ส่วนในปัจจุบันการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสม มักจะเป็นกรณีที่คณะรัฐประหารเสนอร่างรัฐธรรมนูญ (ที่มิได้มาจากการร่างโดยผู้แทนของประชาชน) ให้ประชาชนเป็นผู้รับรองผ่านกระบวนการประชามติ เช่น กรณีของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2550 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2560

3 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตย

ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมเป็นของปวงชน กล่าวคือ ประชาชนหรือผู้แทนของประชาชนเท่านั้นที่จะเป็นผู้สถาปนารัฐธรรมนูญ การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบ ประชาธิปไตยในปัจจุบันอาจแบ่งแยกได้เป็น 2 กระบวนการหลัก ได้แก่ การร่างรัฐธรรมนูญโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ และการรับรองร่างรัฐธรรมนูญโดยผ่านกระบวนการประชามติ

การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตยสามารถกระทําได้ทั้งสิ้น 3 วิธี ดังนี้

วิธีแรก ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภา ดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญแล้วเสร็จจึงนําร่างรัฐธรรมนูญไปเสนอให้ประชาชนรับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

วิธีที่สอง ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภาดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้วให้ประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญได้โดยไม่ต้องผ่านกระบวนการประชามติอีก

วิธีที่สาม ฝ่ายบริหารซึ่งเข้าสู่ตําแหน่งด้วยวิธีการอันชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย (ผ่านการ เลือกตั้งทั่วไปโดยชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย) จัดทําร่างรัฐธรรมนูญขึ้น และเสนอร่างดังกล่าวให้ประชาชน เป็นผู้รับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ

ข้อ 3 จงอธิบายกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560

ธงคําตอบ

การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 ได้กําหนดกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมไว้ในมาตรา 255 และมาตรา 256 ดังนี้

มาตรา 255 : การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐ จะกระทํามิได้

มาตรา 256 : ภายใต้บังคับมาตรา 255 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้กระทําได้ตามหลักเกณฑ์ และวิธีการ ดังต่อไปนี้

(1) ญัตติขอแก้ไขเพิ่มเติมต้องมาจากคณะรัฐมนตรี หรือจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจํานวน ไม่น้อยกว่าหนึ่งในห้าของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของสภาผู้แทนราษฎร หรือจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร และสมาชิกวุฒิสภาจํานวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในห้าของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา หรือจากประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งจํานวนไม่น้อยกว่าห้าหมื่นคนตามกฎหมายว่าด้วยการเข้าชื่อเสนอกฎหมาย

(2) ญัตติขอแก้ไขเพิ่มเติมต้องเสนอเป็นร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมต่อรัฐสภาและให้รัฐสภาพิจารณาเป็นสามวาระ

(3) การออกเสียงลงคะแนนในวาระที่หนึ่งขั้นรับหลักการ ให้ใช้วิธีเรียกชื่อและลงคะแนน โดยเปิดเผย และต้องมีคะแนนเสียงเห็นชอบด้วยในการแก้ไขเพิ่มเติมนั้น ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกซึ่งในจํานวนนี้ต้องมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา จํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของวุฒิสภา

(4) การพิจารณาในวาระที่สองขั้นพิจารณาเรียงลําดับมาตรา โดยการออกเสียงในวาระที่สองนี้ ให้ถือเสียงข้างมากเป็นประมาณ แต่ในกรณีที่เป็นร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมที่ประชาชนเป็นผู้เสนอ ต้องเปิดโอกาสให้ผู้แทนของประชาชนที่เข้าชื่อกันได้แสดงความคิดเห็นด้วย

(5) เมื่อการพิจารณาวาระที่สองเสร็จสิ้นแล้ว ให้รอไว้สิบห้าวัน เมื่อพ้นกําหนดนี้แล้วให้รัฐสภาพิจารณาในวาระที่สามต่อไป

(6) การออกเสียงลงคะแนนในวาระที่สามขั้นสุดท้าย ให้ใช้วิธีเรียกชื่อและลงคะแนนโดยเปิดเผย และต้องมีคะแนนเสียงเห็นชอบด้วยในการที่จะให้ออกใช้เป็นรัฐธรรมนูญมากกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทั้งหมด เท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา โดยในจํานวนนี้ต้องมีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจากพรรคการเมืองที่สมาชิกมิได้ดํารง ตําแหน่งรัฐมนตรี ประธานสภาผู้แทนราษฎรหรือรองประธานสภาผู้แทนราษฎร เห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าร้อยละยี่สิบของทุกพรรคการเมืองดังกล่าวรวมกัน สมาชิกทั้งหมดเท่าทีมีอยู่ของวุฒิสภาและมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจํานวน

(7) เมื่อมีการลงมติเห็นชอบตาม (6) แล้ว ให้รอไว้สิบห้าวัน แล้วจึงนําร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม ขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวาย และให้นําความในมาตรา 81 มาใช้บังคับโดยอนุโลม

(8) ในกรณีร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมหมวด 1 บททั่วไป หมวด 2 พระมหากษัตริย์ หรือหมวด 15 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับคุณสมบัติหรือลักษณะต้องห้าม ของผู้ดํารงตําแหน่งต่าง ๆ ตามรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับหน้าที่หรืออํานาจของศาลหรือองค์กรอิสระ หรือ เรื่องที่ทําให้ศาลหรือองค์กรอิสระไม่อาจปฏิบัติหน้าที่หรืออํานาจได้ ก่อนดําเนินการตาม (7) ให้จัดให้มีการออกเสียง ประชามติตามกฎหมายว่าด้วยการออกเสียงประชามติ ถ้าผลการออกเสียงประชามติเห็นชอบด้วยกับร่างรัฐธรรมนูญ แก้ไขเพิ่มเติม จึงให้ดําเนินการตาม (7) ต่อไป

(9) ก่อนนายกรัฐมนตรีนําความกราบบังคมทูลเพื่อทรงลงพระปรมาภิไธยตาม (7) สมาชิก สภาผู้แทนราษฎร หรือสมาชิกวุฒิสภา หรือสมาชิกทั้งสองสภารวมกัน มีจํานวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในสิบของสมาชิก ทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของแต่ละสภา หรือของทั้งสองสภารวมกัน แล้วแต่กรณี มีสิทธิเข้าชื่อกันเสนอความเห็นต่อ ประธานแห่งสภาที่ตนเป็นสมาชิกหรือประธานรัฐสภา แล้วแต่กรณี ว่าร่างรัฐธรรมนูญตาม (7) ขัดต่อมาตรา 255 หรือมีลักษณะตาม (8) และให้ประธานแห่งสภาที่ได้รับเรื่องดังกล่าวส่งความเห็นไปยังศาลรัฐธรรมนูญ และให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยให้แล้วเสร็จภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับเรื่อง ในระหว่างการพิจารณาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ นายกรัฐมนตรีจะนําร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมดังกล่าวขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวายเพื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยมิได้

ข้อ 4 จงอธิบายรูปแบบการยกเลิกรัฐธรรมนูญ

ธงคําตอบ

รูปแบบของการยกเลิกรัฐธรรมนูญสามารถแบ่งออกได้เป็น 2 ประเภท ดังนี้

1 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรง

การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรง หมายถึง การกระทําให้รัฐธรรมนูญฉบับหนึ่งสิ้นผลไป โดยการประกาศยกเลิกโดยตรง การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรงมักเป็นผลมาจากการปฏิวัติหรือการรัฐประหาร เนื่องจากเมื่อเกิดการปฏิวัติหรือรัฐประหารเพื่อล้มล้างระบอบการปกครองเดิม ผู้ก่อการปฏิวัติหรือรัฐประหารย่อมเป็นผู้ถืออํานาจรัฐในทางข้อเท็จจริง ส่งผลให้บุคคลหรือกลุ่มบุคคลดังกล่าวมีอํานาจยกเลิกรัฐธรรมนูญที่ บังคับใช้อยู่ในขณะนั้น อาจกล่าวได้ว่าโดยทั่วไปการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรงก็คือการทําให้รัฐธรรมนูญฉบับหนึ่ง สิ้นสุดลงโดยผลแห่งกําลังในทางข้อเท็จจริง

การปฏิวัติหรือการรัฐประหารนับเป็นสาเหตุแห่งการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรงที่พบได้บ่อยและชัดเจนที่สุด โดยเฉพาะการรัฐประหารโดยใช้กําลังทหารเข้ายึดอํานาจรัฐ ซึ่งกรณีหลังนี้มักเกิดขึ้นในประเทศด้อยพัฒนาหรือประเทศกําลังพัฒนาบางประเทศ การยกเลิกรัฐธรรมนูญด้วยวิธีดังกล่าวย่อมไม่มีประเด็นในทาง กฎหมายที่สลับซับซ้อนให้พิจารณา เนื่องจากเป็นกรณีที่มีการประกาศยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยชัดแจ้ง

2 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อม

แม้รัฐธรรมนูญส่วนใหญ่จะไม่ปรากฏบทบัญญัติว่าด้วยการยกเลิกรัฐธรรมนูญเอาไว้ (เว้นแต่ ในกรณีของรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวซึ่งอาจกําหนดให้รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวสิ้นผลลงเมื่อมีการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญฉบับถาวร) แต่การยกเลิกรัฐธรรมนูญก็อาจเกิดขึ้นได้ด้วยวิธีที่เรียกว่าการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อม ซึ่งหมายถึงการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการกระทําที่มิได้มุ่งหมายต่อการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรง แต่กลับส่งผล เป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญ ซึ่งสามารถจําแนกการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อมออกเป็น 4 รูปแบบดังต่อไปนี้

2.1 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการแก้ไขในส่วนที่เป็นสาระสําคัญของรัฐธรรมนูญ : รัฐธรรมนูญทุกฉบับล้วนประกอบไปด้วยเนื้อหาส่วนที่เป็นสาระสําคัญซึ่งอาจแตกต่างกันในรายละเอียด แต่โดยหลักแล้วจะต้องถือว่าบทบัญญัติว่าด้วยรูปของรัฐ ระบอบการปกครอง และรูปแบบของสถาบันการเมือง เป็นสาระสําคัญของรัฐธรรมนูญ ดังนั้นการแก้ไขรัฐธรรมนูญที่ก่อให้เกิดผลกระทบต่อบรรดาบทบัญญัติดังกล่าว เช่น การแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐ (จากสาธารณรัฐเป็นราชอาณาจักรหรือจากราชอาณาจักร เป็นสาธารณรัฐ) เปลี่ยนแปลงระบอบการปกครอง (ระบอบประชาธิปไตยเป็นระบอบเผด็จการ อาจกระทําโดย ยกเลิกบทบัญญัติว่าด้วยการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนทั้งหมด เป็นต้น) หรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของ สถาบันการเมือง (เปลี่ยนจากระบบสภาเดี่ยวเป็นระบบสภาคู่ เปลี่ยนจากระบบรัฐสภาเป็นระบบประธานาธิบดี เป็นต้น) แม้การแก้ไขเช่นว่านี้จะได้กระทําตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญกําหนดไว้ทุกประการ และแม้ว่า รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวจะมิได้กําหนดข้อจํากัดในการแก้ไขบทบัญญัติส่วนใดส่วนหนึ่งไว้ก็ตาม กรณีเช่นนี้ จะต้องถือว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญดังกล่าวมีผลเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับที่บังคับใช้อยู่ และเป็นการสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ไปโดยปริยายเนื่องจากเป็นการทําลายหลักการสําคัญของรัฐธรรมนูญฉบับเดิม

2.2 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการฝ่าฝืนบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติม

รัฐธรรมนูญ : การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะต้องดําเนินตามขั้นตอนและเงื่อนไขที่กําหนดเอาไว้ในบทบัญญัติ ว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ และเนื่องจากบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญคือบทบัญญัติ ว่าด้วยการใช้อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญลําดับรอง การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติดังกล่าว ย่อมเป็นการทําลายอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญอันเป็นบ่อเกิดแห่งรัฐธรรมนูญ ยกตัวอย่างเช่น บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกําหนดให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในขั้นตอนสุดท้ายต้องผ่านกระบวนการ ออกเสียงประชามติ แต่กลับมิได้มีการนําร่างรัฐธรรมนูญที่ผ่านการพิจารณาของรัฐสภาไปให้ประชาชนออกเสียง ประชามติก่อนการประกาศใช้ย่อมถือได้ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยไม่เคารพบทบัญญัติดังกล่าวเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับเดิมและสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยปริยาย

2.3 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติม

รัฐธรรมนูญ : การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแตกต่างจากกรณีของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยฝ่าฝืนบทบัญญัติในส่วนดังกล่าว ในกรณีนี้แม้รัฐธรรมนูญ จะมิได้บัญญัติห้ามมิให้แก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติในส่วนที่เกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แต่การแก้ไขเพิ่มเติม บทบัญญัติในส่วนดังกล่าวก็ถือว่าเป็นการทําลายอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญลําดับรองซึ่งปรากฏอยู่ในรูปของ บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ยกตัวอย่างเช่น บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ กําหนดให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในขั้นตอนสุดท้ายต้องผ่านกระบวนการออกเสียงประชามติ แต่เสียงข้างมาก ในรัฐสภาไม่เห็นด้วยกับกระบวนการดังกล่าวเนื่องจากสร้างความยุ่งยากและความเสี่ยงในทางการเมืองในอนาคต จึงได้แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยยกเลิกบทบัญญัติที่กําหนดให้ต้องนําร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไปผ่านกระบวนการประชามติ ย่อมถือได้ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับเดิมและสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยปริยาย

การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อมทั้ง 3 รูปแบบข้างต้น เป็นการพิจารณาจากแง่มุม ในทางทฤษฎี แต่การกระทําทั้ง 3 กรณีมิได้ส่งผลเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญในทางปฏิบัติแต่อย่างใด หรือกล่าว อีกนัยหนึ่งคือรัฐธรรมนูญที่ได้รับการแก้ไขเพิ่มเติมทั้ง 3 กรณีก็ยังคงได้ชื่อว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับเดิม

2.4 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ : การประกาศ รัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยตรงอาจกระทําได้โดยมิต้องอาศัยกําลังทหารในนามของคณะรัฐประหารหรือกําลังของประชาชนในนามของคณะปฏิวัติ ยกตัวอย่างเช่น มีการร่างรัฐธรรมนูญโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ จากนั้นร่างดังกล่าว ได้ผ่านกระบวนการออกเสียงประชามติโดยประชาชนและมีการประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ กรณีเช่นนี้ ย่อมถือว่าเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับเดิมโดยไม่จําต้องประกาศให้รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวสิ้นสุดลง

เมื่อได้พิจารณาการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อมทั้ง 4 รูปแบบแล้ว จะพบว่า 3 รูปแบบแรก เป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญอันเป็นผลมาจากการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญทั้งสิ้น เพราะฉะนั้นการแก้ไขเพิ่มเติม บทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญจึงเป็นหนึ่งกลไกที่สําคัญที่สุดของรัฐธรรมนูญทุกฉบับ ทั้งในแง่ของการประกันความมั่นคง ของรัฐธรรมนูญด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญให้เหมาะสมกับยุคสมัย และในแง่ของการหลีกเลี่ยงการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อม