การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2556

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4004 กฎหมายแรงงานและการประกันสังคม

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)

ข้อ 1. นายจ้างทำสัญญาจ้างนายสุริยาเป็นสัญญาจ้างทดลองงานมีกำหนดเวลา 6 เดือนตั้งแต่เดือนมกราคม ถึงเดือนมิถุนายน โดยจ่ายสินจ้างเดือนละ 15,000 บาท ทุก ๆ วันสิ้นเดือน ในสัญญามีข้อตกลงว่า ถ้านายสุริยากระทำผิดถูกบอกเลิกสัญญาจะไม่มีสิทธิเรียกร้องใด ๆ ทั้งสิ้น นายจ้างประกอบกิจการ รับส่งเอกสารได้ให้นายสุริยามีหน้าที่ส่งเอกสารให้แก่ลูกค้า วันหนึ่งนายจ้างมอบหมายให้ไปส่งเอกสาร ให้ลูกค้า แต่ 4 วันต่อมาลูกค้าได้โทรศัพท์มาทวงถามจึงทราบว่าไม่ได้ไปส่งเอกสารตามที่ได้มอบหมาย ให้แก่ลูกค้า นายสุริยาอ้างว่าลืม นายจ้างจึงบอกเลิกสัญญาจ้างทันทีในวันที่ 31 พฤษภาคม แต่ นายสุริยาอ้างว่ามีสิทธิทำงานต่อถึงเดือนมิถุนายนและมีสิทธิได้รับค่าชดเชยและมีสิทธิได้รับค่าจ้าง สำหรับวับหยุดพักผ่อนประจำปีด้วย แต่นายจ้างก็อ้างสัญญาว่าไม่มีสิทธิใด ๆ

เช่นนี้ที่ถูกต้องเป็น อย่างไร เพราะเหตุตามกฎหมายใด จงอธิบาย

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541

มาตรา 17 “สัญญาจ้างย่อมสิ้นสุดลงเมื่อครบกำหนดระยะเวลาในสัญญาจ้าง โดยมิต้อง

บอกกล่าวล่วงหน้า

ในกรณีที่สัญญาจ้างไม่มีกำหนดระยะเวลา นายจ้างหรือลูกจ้างอาจบอกเลิกสัญญาจ้างโดย บอกกล่าวล่วงหน้าเป็นหนังสือให้อีกฝ่ายหนึ่งทราบในเมื่อถึงหรือก่อนจะถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวหนึ่งคราวใด เพื่อให้เป็นผลเลิกสัญญากันเมื่อถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวถัดไปข้างหน้าก็ได้ แต่ไม่จำต้องบอกกล่าวล่วงหน้าเกิน สามเดือน

การบอกเลิกสัญญาจ้างตามวรรคสอง นายจ้างอาจจ่ายค่าจ้างให้ตามจำนวนที่จะต้องจ่าย จนถึงเวลาเลิกสัญญาตามกำหนดที่บอกกล่าวและให้ลูกจ้างออกจากงานทันทีได้ และให้ถือว่าการจ่ายค่าจ้างให้แก่ ลูกจ้างตามวรรคนี้ เป็นการจ่ายสินจ้างให้แก่ลูกจ้างตามมาตรา 582 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

การบอกกล่าวล่วงหน้าตามมาตรานี้ไม่ใช้บังคับแก่การเลิกจ้างตามมาตรา 119 แห่ง พระราชบัญญัตินี้ และมาตรา 583 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์”

มาตรา 30 วรรคแรก “ลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันมาแล้วครบหนึ่งปีมีสิทธิหยุดพักผ่อนประจำปี ได้ปีหนึ่งไม่น้อยกว่าหกวันทำงาน โดยให้นายจ้างเป็นผู้กำหนดวับหยุดดังกล่าวให้แก่ลูกจ้างล่วงหน้าหรือกำหนดให้ ตามที่นายจ้างและลูกจ้างตกลงกัน”

มาตรา67วรรคแรก “ในกรณีที่นายจ้างเลิกจ้างโดยมิใช่กรณีตามมาตรา 119 ให้นายจ้างจ่าย ค่าจ้างให้แก่ลูกจ้างสำหรับวันหยุดพักผ่อนประจำปีในปีที่เลิกจ้างตามส่วนของวันหยุดพักผ่อนประจำปีที่ลูกจ้าง พึงมิสิทธิได้รับตามมาตรา 30”

มาตรา 118 “ให้นายจ้างจ่ายค่าชดเขยให้แก่ลูกจ้างซึ่งเลิกจ้างดังต่อไปนี้

(1)       ลูกจ้างซึ่งทำงานติดต่อกันครบหนึ่งร้อยยี่สิบวัน แต่ไม่ครบหนึ่งปี ให้จ่ายไม่น้อยกว่า ค่าจ้างอัตราสุดท้ายสามสิบวัน หรือไม่น้อยกว่าค่าจ้างของการทำงานสามสิบวันสุดท้ายสำหรับลูกจ้างซึ่งได้รับค่าจ้าง ตามผลงานโดยคำนวณเป็นหน่วย”

มาตรา 119 “นายจ้างไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้างซึ่งเลิกจ้างในกรณีหนึ่งกรณีใด ดังต่อไปนี้

(4) ฝ่าฝืนข้อบังคับเกี่ยวกับการทำงาน ระเบียบ หรือคำสั่งของนายจ้างอันชอบด้วยกฎหมาย และเป็นธรรมและนายจ้างได้ตักเตือนเป็นหนังสือแล้ว เว้นแต่กรณีที่ร้ายแรง นายจ้างไม่จำเป็นต้องตักเตือน

ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 “การใดมีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้าม ชัดแจ้งโดยกฎหมายเป็นการพ้นวิสัยหรือเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้น เป็นโมฆะ”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ ประเด็นแรกที่ต้องวินิจฉัยมีว่า การบอกเลิกสัญญาจ้างทันทีของนายจ้าง ต่อนายสุริยาลูกจ้างลูกต้องหรือไม่ และนายสุริยาจะมีสิทธิได้รับค่าชดเชยหรือไม่ เห็นว่า เมื่อสัญญาจ้างแรงงาน ระหว่างนายจ้างกับนายสุริยาลูกจ้างเป็นสัญญาจ้างทดลองงานมีกำหนด 6 เดือน จึงถือเป็นสัญญาจ้างแรงงานที่ ไม่มีกำหนดระยะเวลา ดังนั้น หากนายจ้างต้องการเลิกจ้างจะต้องทำตามบทบัญญัติมาตรา 17 วรรคสองและ วรรคสาม กล่าวคือ นายจ้างต้องบอกกล่าวล่วงหน้าเป็นหนังสือให้ลูกจ้างทราบ ในเมื่อถึงหรือก่อนจะถึงกำหนดการจ่าย ค่าจ้างในคราวใดคราวหนึ่ง เพื่อให้เป็นผลเลิกสัญญากันเมื่อถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวถัดไป หรือนายจ้างจะจ่ายค่าจ้าง ให้ลูกจ้างตามจำนวนที่ต้องจ่ายจนถึงเวลาเลิกสัญญาตามกำหนดที่บอกกล่าว และให้ลูกจ้างออกจากงานทันทีก็ได้ ดังนั้น การที่นายจ้างบอกเลิกสัญญาจ้างทันทีในวันที่ 31 พฤษภาคม โดยหลักจึงไม่ถูกต้อง

แต่อย่างไรก็ตาม การที่นายสุริยาไม่ไปส่งเอกสารตามที่นายจ้างมอบหมาย ย่อมเป็นการฝ่าฝืนข้อบังคับเกี่ยวกับการทำงานกรณีร้ายแรงตามมาตรา 119 (4) เนื่องจากนายจ้างประกอบกิจการรับส่งเอกสาร ซึ่งขึ้นอยู่กับความเชื่อถือของลูกค้าในการให้บริการที่ต้องนำส่งเอกสารให้แก่ลูกค้าตามสัญญา แต่นายสุริยาได้ละเลย ไม่นำส่งเอกสารให้ลูกค้า อันส่งผลกระทบต่อความเชื่อถือที่มีต่อบริการของนายจ้าง (เทียบคำพิพากษาฎีกาที่ 5296/2539) ดังนั้นนายจ้างจึงมีสิทธิบอกเลิกสัญญาจ้างได้ทันที โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าตามมาตรา 17 วรรคสี่ อีกทั้งนายจ้างไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยให้แก่นายสุริยาลูกจ้างตามมาตรา 118 (1) ประกอบมาตรา 119 (4)

สำหรับกรณีที่มีข้อตกลงกันว่า ถ้ามีการบอกเลิกสัญญา เพราะฝ่ายลูกจ้างคือ นายสุริยากระทำผิด นายสุริยาจะไม่มีสิทธิเรียกร้องใด ๆ นั้น ถือเป็นการตกลงที่ขัดต่อกฎหมายและความสงบเรียบร้อยของประชาชนจึงตกเป็นโมฆะตาม ป.พ.พ. มาตรา 150 การที่นายจ้างอ้างสัญญาว่านายสุริยาไม่มีสิทธิใด ๆ นั้น จึงรับฟังไม่ได้

ประเด็นต่อมาที่ต้องวินิจฉัยมีว่า นายสุริยามีสิทธิได้รับค่าจ้างสำหรับวันหยุดพักผ่อนประจำปี ด้วยหรือไม่ เห็นว่า กรณีที่ลูกจ้างจะมีสิทธิได้รับค่าจ้างสำหรับวับหยุดพักผ่อนประจำปีนั้น จะต้องทำงานติดต่อกันมาแล้วครบ 1 ปี และเป็นกรณีที่นายจ้างเลิกจ้างเพราะเหตุอื่นที่มิใช่กรณีตามมาตรา 119 (มาตรา 30 วรรคแรก ประกอบมาตรา 67 วรรคแรก) เมื่อปรากฏว่า นายสุริยาทำงานมาได้เพียง 5 เดือน และการที่นายจ้างเลิกจ้างก็เป็นกรณี ตามมาตรา 119 ดังนั้น นายสุริยาลูกจ้างจึงไม่มีสิทธิได้รับค่าจ้างสำหรับวันหยุดพักผ่อนประจำปี

สรุป นายจ้างมีสิทธิบอกเลิกสัญญาจ้างได้ทันที โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า และนายสุริยา ไม่มีสิทธิได้รับค่าชดเชยและค่าจ้างสำหรับวันหยุดพักผ่อนประจำปี ตาม พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงานฯ มิใช่ตามข้อตกลงในสัญญาแต่อย่างใด

ข้อ 2. นายสมัยเป็นลูกจ้างรายวันมีฝีมือดีของนายจ้างที่บริษัทตั้งอยู่ที่กรุงเทพๆ ทำงานวันจันทร์ถึงวันศุกร์ ตั้งแต่เวลา 08.00 น. ถึง 17.00 น. ได้รับค่าจ้างรายวัน ๆ ละ 560 บาท (เฉลี่ยชั่วโมงละ 70 บาท) นายจ้างสั่งให้นายสมัยเดินทางไปทำงานที่จังหวัดขอนแก่น โดยเดินทางในวันเสาร์ถึงเวลา 16.00 น. นายจ้างให้ทำงานในวันเสาร์ตั้งแต่ 20.30 น. ถึง 22.30 น. และทำงานในวันอาทิตย์ตั้งแต่เวลา 08.30 น. ถึง 16.30 น. นายสมัยได้ขอค่าตอบแทนในวันเสาร์และวันอาทิตย์ เช่นนี้จะได้รับอย่างไร เพราะเหตุใด จงอธิบาย

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541

มาตรา 62 “ในกรณีที่นายจ้างให้ลูกจ้างทำงานในวันหยุดตามมาตรา 28 มาตรา 29 หรือ มาตรา 30 ให้นายจ้างจ่ายค่าทำงานในวันหยุดให้แก่ลูกจ้างในอัตราดังต่อไปนี้

(2)       สำหรับลูกจ้างซึ่งไม่มีสิทธิได้รับค่าจ้างในวันหยุดให้จ่ายเพิ่มขึ้นจากค่าจ้างอีกไม่น้อยกว่า สองเท่าของอัตราค่าจ้างต่อชั่วโมงในวันทำงานตามจำนวนชั่วโมงที่ทำหรือไม่น้อยกว่าสองเท่าของอัตราค่าจ้างต่อหน่วย ในวันทำงานตามจำนวนผลงานที่ทำได้สำหรับลูกจ้างซึ่งได้รับค่าจ้างตามผลงานโดยคำนวณเป็นหน่วย”

มาตรา 63 “ในกรณีที่นายจ้างให้ลูกจ้างทำงานล่วงเวลาในวันหยุด ให้นายจ้างจ่ายค่าล่วงเวลา ในวันหยุดให้แก่ลูกจ้างในอัตราไม่น้อยกว่าสามเท่าของอัตราค่าจ้างต่อชั่วโมงในวันทำงานตามจำนวนชั่วโมงที่ทำหรือไม่น้อยกว่าสามเท่าของอัตราค่าจ้างต่อหน่วยในวันทำงานตามจำนวนผลงานที่ทำได้สำหรับลูกจ้างซึ่งได้รับค่าจ้าง ตามผลงานโดยคำนวณเป็นหน่วย”

มาตรา 71 “ในกรณีที่นายจ้างให้ลูกจ้างเดินทางไปทำงานในท้องที่อื่น นอกจากท้องที่สำหรับ การทำงานปกติ ลูกจ้างไม่มีสิทธิได้รับค่าล่วงเวลาตามมาตรา 61 และค่าล่วงเวลาในวันหยุดตามมาตรา 63 ในระหว่างเดินทาง แต่สำหรับการเดินทางในวันหยุดให้นายจ้างจ่ายค่าจ้างเท่ากับค่าจ้างในวันทำงานให้แก่ลูกจ้าง ซึ่งไม่มีสิทธิได้รับค่าจ้างในวันหยุดตามมาตรา 56 (1) สำหรับการเดินทางนั้น”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ ประเด็นแรกที่ต้องวินิจฉัยมีว่า การที่นายสมัยเดินทางไปทำงานที่จังหวัดขอนแก่น ในวันเสาร์ นายสมัยจะได้รับค่าตอบแทนอย่างไร เห็นว่า การที่นายสมัยเดินทางไปทำงานที่จังหวัดขอนแก่นนั้น ถือว่าเป็นการเดินทางไปทำงานในท้องที่อื่น นอกจากท้องที่สำหรับการทำงานปกติ ซึ่งตามมาตรา 71 กำหนดให้นายจ้างจ่ายค่าจ้างเท่ากับค่าจ้างในวันทำงานให้แก่ลูกจ้างซึ่งไม่มีสิทธิได้รับค่าจ้างในวันหยุด (ลูกจ้างรายวัน) ดังนั้น นายสมัยจะได้รับค่าจ้าง 560 บาท จากการเดินทางดังกล่าว

ประเด็นต่อมาที่ต้องวินิจฉัยมีว่า การที่นายจ้างให้นายสมัยทำงานในวันเสาร์และอาทิตย์ นายสมัย จะได้รับค่าตอบแทนอย่างไร แยกพิจารณาได้ดังนี้คือ

กรณีทำงานวันเสาร์ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงว่า นายจ้างให้นายสมัยมาทำงานตั้งแต่เวลา 20.30 น. ถึง 22.30 น. จึงเป็นการทำงานล่วงเวลาในวันหยุด ซึ่งตามมาตรา 63 กำหนดให้นายจ้างจ่ายค่าล่วงเวลา ในวันหยุดให้แก่ลูกจ้างในอัตราไม่น้อยกว่าสามเท่าของอัตราค่าจ้างต่อชั่วโมงในวันทำงานตามจำนวนชั่วโมงที่ทำ ดังนั้น เมื่อปรากฏว่านายสมัยได้รับค่าจ้างรายวัน ๆ ละ 560 บาท คิดเป็นอัตราค่าจ้างต่อชั่วโมงเท่ากับ 70 บาท (560 ÷ 8) อัตราค่าจ้างต่อชั่วโมงคิดเป็นสามเท่า (70 X 3) จึงเท่ากับ 210 บาท คูณด้วยจำนวนชั่วโมงที่ทำ (210 X 2) เท่ากับ 420 บาท ดังนั้น นายสมัยจึงมีสิทธิได้รับค่าล่วงเวลาในวันหยุดจำนวน 420 บาท

กรณีทำงานวันอาทิตย์ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงว่า นายจ้างให้นายสมัยมาทำงานในวันอาทิตย์ ตั้งแต่เวลา 8.30 ถึง 16.30 น. จึงเป็นการทำงานในวันหยุดตามมาตรา 28 (วันหยุดประจำสัปดาห์) ซึ่งตาม มาตรา 62 (2) กำหนดให้นายจ้างจ่ายค่าทำงานในวันหยุดให้แก่ลูกจ้างเพิ่มขึ้นจากค่าจ้างอีกไม่น้อยกว่าสองเท่า ของอัตราค่าจ้างต่อชั่วโมงในวันทำงานตามจำนวนชั่วโมงที่ทำ สำหรับลูกจ้างซึ่งไม่มีสิทธิได้รับค่าจ้างในวันหยุด ดังนั้น เมื่อปรากฏว่า นายสมัยได้รับค่าจ้างรายวัน ๆ ละ 560 บาท คิดเป็นอัตราค่าจ้างต่อชั่วโมงเท่ากับ 70 บาท (560 ÷8) อัตราค่าจ้างรายชั่วโมงคิดเป็นสองเท่า (70 X 2) จึงเท่ากับ 140 บาท คูณด้วยจำนวนชั่วโมงที่ทำ (140 X 7) เท่ากับ 980 บาท ดังนั้น นายสมัยจึงมิสิทธิได้รับค่าทำงานในวันหยุดจำนวน 980 บาท

สรุป นายสมัยจะได้รับค่าตอบแทนในวันเสาร์และวันอาทิตย์ ดังนี้

1.         ค่าจ้างในการเดินทางไปทำงานในวันเสาร์ จำนวน 560 บาท

2.         ค่าทำงานล่วงเวลาในวันเสาร์ จำนวน 420 บาท

3.         ค่าทำงานในวันอาทิตย์ จำนวน           980  บาท

รวมทั้งสิ้น 1,960 บาท

ข้อ 3. นายสุชาติเป็นลูกจ้างได้รับค่าจ้างเดือนละ 20,000 บาท วันหนึ่งขณะทำงานอยู่เกิดอุบัติเหตุขณะทำงาน ทำให้นายสุชาติมือขาด (ได้รับค่าทดแทน 108 เดือน) และนิ้วชี้ขาด (ได้รับค่าทดแทน 22 เดือน) นายสุชาติต้องพักรักษาอยู่ถึง 6 เดือน เช่นนี้ นายสุชาติจะมีสิทธิอะไรบ้าง เพราะเหตุใด จงอธิบาย

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. เงินทดแทน พ.ศ. 2537 มาตรา 5 “ในพระราชบัญญัตินี้

“ประสบอันตราย” หมายความว่า การที่ลูกจ้างได้รับอันตรายแก่กายหรือผลกระทบแก่จิตใจ หรือถึงแก่ความตายเนื่องจากการทำงานหรือป้องกันรักษาประโยชน์ให้แก่นายจ้างหรือตามคำสั่งของนายจ้าง”

มาตรา 13 “เมื่อลูกจ้างประสบอันตรายหรือเจ็บป่วย ให้นายจ้างจัดให้ลูกจ้างได้รับการ รักษาพยาบาลทันทีตามความเหมาะสมแก่อันตรายหรือความเจ็บป่วยนั้น และให้นายจ้างจ่ายค่ารักษาพยาบาล เท่าที่จ่ายจริงตามความจำเป็นแต่ไม่เกินอัตราที่กำหนดในกฎกระทรวง

ให้นายจ้างจ่ายค่ารักษาพยาบาลตามวรรคหนึ่งโดยไม่ชักช้า เมื่อฝ่ายลูกจ้างแจ้งให้ทราบ”

มาตรา 15 “กรณีที่ลูกจ้างจำเป็นต้องได้รับการฟื้นฟูสมรรถภาพในการทำงานภายหลังการ ประสบอันตรายหรือเจ็บป่วย ให้นายจ้างจ่ายค่าฟื้นฟูสมรรถภาพในการทำงานของลูกจ้างตามความจำเป็นตาม หลักเกณฑ์ วิธีการ และอัตราที่กำหนดในกฎกระทรวง”

มาตรา 18 “เมื่อลูกจ้างประสบอันตรายหรือเจ็บป่วยหรือสูญหาย ให้นายจ้างจ่ายค่าทดแทน เป็นรายเดือนให้แก่ลูกจ้างหรือผู้มีสิทธิตามมาตรา 20 แล้วแต่กรณี ดังต่อไปนี้

(1) ร้อยละหกสิบของค่าจ้างรายเดือน สำหรับกรณีที่ลูกจ้างไม่สามารถทำงานติดต่อกันได้ เกินสามวันไม่ว่าลูกจ้างจะสูญเสียอวัยวะตาม (2) ด้วยหรือไม่ก็ตาม โดยจ่ายตั้งแต่วันแรกที่ลูกจ้างไม่สามารถ ทำงานได้ไปจนตลอดระยะเวลาที่ไม่สามารถทำงานได้ แต่ต้องไม่เกินหนึ่งปี”

(2) ร้อยละหกสิบของค่าจ้างรายเดือน สำหรับกรณีที่ลูกจ้างต้องสูญเสียอวัยวะบางส่วนของ ร่างกาย โดยจ่ายตามประเภทของการสูญเสียอวัยวะและตามระยะเวลาที่ต้องจ่ายให้ตามที่กระทรวงแรงงานและ สวัสดิการสังคมประกาศกำหนด แต่ต้องไม่เกินสิบปี ”

วินิจฉัย

กรณีตามอุทาหรณ์ การที่นายสุชาติลูกจ้างได้ประสบอุบัติเหตุขณะทำงานทำให้นายสุชาติ มือขาดนั้น ถือว่านายสุชาติประสบอันตรายเนื่องจากการทำงานให้แก่นายจ้างตามมาตรา 5 ดังนั้น นายสุชาติจะได้รับ ความคุ้มครองตาม พ.ร.บ. เงินทดแทน โดยมีสิทธิไต้รับเงินทดแทนจากนายจ้างดังนี้คือ

1.         ค่ารักษาพยาบาลตามมาตรา 13 โดยนายจ้างต้องจ่ายค่ารักษาพยาบาลเท่าที่จ่ายจริง ตามความจำเป็น แต่ไม่เกินอัตราที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวง คือรวมแล้วไม่เกิน 110,000 บาท ในกรณีนี้ถือว่า นายสุชาติประสบอันตรายถึงขั้นบาดเจ็บรุนแรง จึงได้รับค่ารักษาพยาบาลในเบื้องต้น 45,000 บาท และในกรณีรุนแรง อีกไม่เกิน 65,000 บาท

2.         ค่าฟื้นฟูสมรรถภาพในการทำงานตามมาตรา 15 โดยนายจ้างต้องจ่ายตามความจำเป็น ตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และอัตราที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวง ในกรณีนี้นายจ้างต้องจ่ายค่าฟื้นฟูสมรรถภาพในการทำงาน ให้นายสุชาติเป็นจำนวนไม่เกิน 20,000 บาท และค่าใช้จ่ายในการผ่าตัดเพื่อประโยชน์ในการฟื้นฟูฯ อีกเป็น จำนวนไม่เกิน 20,000 บาท

3.         ค่าทดแทนในกรณีไม่สามารถทำงานได้ตามมาตรา 18 (1) กล่าวคือ เมื่อนายสุชาติ ต้องรักษาตัวอยู่ในโรงพยาบาลเป็นเวลา 6 เดือน ซึ่งถือว่าติดต่อกับเกิน 3 วัน นายจ้างจึงต้องจ่ายค่าทดแทนใน อัตราร้อยละ 60 ของค่าจ้างรายเดือน โดยจ่ายตั้งแต่วันแรกที่นายสุชาติไม่สามารถทำงานได้ เมื่อนายสุชาติได้รับ ค่าจ้างเดือนละ 20,000 บาท ร้อยละ 60 ของ 20,000 จึงเท่ากับ 12,000 บาท ดังนั้นนายจ้างจึงต้องจ่ายค่าทดแทน กรณีทั้งสิ้นเป็นจำนวนเงิน 72,000 บาท (12,000 X 6)

4.         ค่าทดแทนในกรณีต้องสูญเสียอวัยวะบางส่วนตามมาตรา 18 (2) ซึ่งนายจ้างจะต้อง จ่ายให้แก่นายสุชาติในอัตราร้อยละ 60 ของค่าจ้างรายเดือน ตามประเภทของอวัยวะที่สูญเสียและตามระยะเวลา ที่กฎหมายกำหนดแต่ต้องไม่เกิน 10 ปี ดังนั้นกรณีของนายสุชาติ นายจ้างต้องจ่ายดังนี้คือ

รวมเป็นเงินที่นายจ้างต้องจ่าย 1,560,000 บาท

สรุป นายสุชาติจะได้รับค่าทดแทน ดังนี้

1.         ค่ารักษาพยาบาลเบื้องต้นจำนวน 45,000 บาท และได้รับเพิ่มในกรณีบาดเจ็บรุนแรง อีกไม่เกิน 65,000 บาท

2.         ค่าฟื้นฟูสมรรถภาพในการทำงานไม่เกิน 40,000 บาท

3.         ค่าทดแทนในกรณีไม่สามารถทำงานได้ 72,000 บาท

4.         ค่าทดแทนในกรณีต้องสูญเสียอวัยวะ 1,560,000 บาท

ข้อ 4. นายอำนาจและนายสมคิดเป็นลูกจ้างที่เข้าร่วมในการเรียกร้องให้มีการแก้ไขเพิ่มเติมข้อตกลงเกี่ยวกับ สภาพการจ้าง ในระหว่างการเจรจาอยู่นั้น นายอำนาจไม่ได้มาทำงานตั้งแต่วันอังคารถึงวันศุกร์ นายจ้างมีคำสั่งเลิกจ้างนายอำนาจทันที และย้ายนายสมคิดไปทำงานที่จังหวัดแพร่โดยไม่บอกกล่าวก่อน นายอำนาจและนายสมคิดกล่าวอ้างว่านายจ้างไม่สามารถทำได้เพราะอยู่ในระหว่างการเจรจา ตามพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ เช่นนี้ ท่านเห็นว่าอย่างไร เพราะเหตุใด จงอธิบาย

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย ตาม พ.ร.บ. แรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518

มาตรา 31 “เมื่อได้มีการแจ้งข้อเรียกร้องตามมาตรา 13 แล้ว ถ้าข้อเรียกร้องนั้นยังอยู่ในระหว่าง การเจรจา การไกล่เกลี่ย หรือการชี้ขาดข้อพิพาทแรงงานตามมาตรา 13 ถึงมาตรา 29 ห้ามมิให้นายจ้างเลิกจ้าง หรือโยกย้ายหน้าที่การงานของลูกจ้าง ผู้แทนลูกจ้าง กรรมการ อนุกรรมการ หรือสมาชิกสหภาพแรงงาน หรือกรรมการ หรืออนุกรรมการสหพันธ์แรงงาน ซึ่งเกี่ยวข้องกับข้อเรียกร้อง เว้นแต่บุคคลดังกล่าว

(3)       ฝ่าฝืนข้อบังคับ ระเบียบ หรือคำสั่งอันชอบด้วยกฎหมายของนายจ้าง โดยนายจ้างได้ ว่ากล่าวและตักเตือนเป็นหนังสือแล้ว เว้นแต่กรณีที่ร้ายแรงนายจ้างไม่จำเป็นต้องว่ากล่าวและตักเตือน ทั้งนี้ ข้อบังคับ ระเบียบ หรือคำสั่งนั้นต้องมิได้ออกเพื่อขัดขวางมิให้บุคคลดังกล่าว ดำเนินการเกี่ยวกับข้อเรียกร้อง

(4)       ละทิ้งหน้าที่เป็นเวลาสามวันทำงานติดต่อกันโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร”

วินิจฉัย

ตามมาตรา 31 วรรคแรก ได้กำหนดไว้ว่า เมื่อได้มีการแจ้งข้อเรียกร้องให้มีการกำหนดหรือ แก้ไขเพิ่มเติมข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้างไปแล้ว ถ้าข้อเรียกร้องนั้นยังอยู่ในระหว่างเจรจากัน กฎหมายห้ามมิให้ นายจ้างเลิกจ้างหรือโยกย้ายหน้าที่การงานของลูกจ้างที่เกี่ยวข้องกับข้อเรียกร้องโดยไม่สุจริต โดยมิเจตน 1 เพื่อที่จะกลั่นแกล้งลูกจ้างดังกล่าวให้ออกจากงานไป เพราะถือเป็นการกระทำอันไม่เป็นธรรมต่อลูกจ้าง

แต่อย่างไรก็ตาม มาตรา 31 วรรคแรกนี้ ก็มีข้อยกเว้นที่ให้นายจ้างสามารถเลิกจ้างลูกจ้างได้ แม้ว่าจะอยู่ในขั้นตอนของการเรียกร้องดังกล่าวข้างต้นก็ตาม หากลูกจ้างดังกล่าวได้กระทำผิดต่อนายจ้างในกรณี ต่าง ๆ. ตามมาตรา 31 วรรคแรก (1) – (4)

กรณีตามอุทาหรณ์ แยกพิจารณาได้ดังนี้

กรณีของนายอำนาจ แม้ว่านายอำนาจจะเป็นลูกจ้างที่เข้าร่วมในการเรียกร้องให้มีการแก้ไข เพิ่มเติมข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้าง และข้อเรียกร้องนั้นยังอยู่ในระหว่างการเจรจาก็ตาม แต่การที่นายอำนาจ ไม่ได้มาทำงานตั้งแต่วันอังคารถึงวันศุกร์นั้น ถือเป็นการละทิ้งหน้าที่เป็นเวลา 3 วันทำงานติดต่อกันโดยไม่มีเหตุผล อันสมควร อันเป็นการฝ่าผืนมาตรา 31 (4) ดังนั้น นายจ้างจึงมีคำสั่งเลิกจ้างนายอำนาจได้ทันที และนายอำนาจ จะกล่าวอ้างว่านายจ้างไม่สามารถทำได้ เพราะอยู่ในระหว่างการเจรจาตามพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ไม่ได้

กรณีของนายสมคิด การที่นายสมคิดเป็นลูกจ้างที่เข้าร่วมในการเรียกร้องให้มีการแก้ไขเพิ่มเติม ข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้าง และเมื่อข้อเรียกร้องนั้นยังอยู่ในระหว่างการเจรจาตาม พ.ร.บ. แรงงานสัมพันธ์ฯ มาตรา 31 วรรคแรก ห้ามมิให้นายจ้างเลิกจ้างหรือโยกย้ายหน้าที่การงานของนายสมคิด เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า

นายจ้างได้มีคำสั่งโยกย้ายหน้าที่การงานของนายสมคิดโดยให้นายสมคิดย้ายไปทำงานที่จังหวัดแพร่โดยไม่บอกกล่าว และโดยไม่ปรากฏว่านายสมคิดได้กระทำการใด ๆ ตามมาตรา 31 (1) – (4) แต่อย่างใดนั้น การกระทำของนายจ้าง ย่อมถือว่าเป็นการกระทำที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติมาตรา 31 วรรคแรก ดังนั้น นายสมคิดจึงสามารถกล่าวอ้างได้ว่า นายจ้างไม่สามารถทำได้ เพราะอยู่ในระหว่างการเจรจาตาม พ.ร.บ. แรงงานสัมพันธ์

สรุป การที่นายจ้างมีคำสั่งเลิกจ้างนายอำนาจ นายอำนาจจะกล่าวอ้างว่านายจ้างไม่สามารถ ทำได้เพราะอยู่ในระหว่างการเจรจาตาม พ.ร.บ. แรงงานสัมพันธ์ ไม่ได้ ส่วนการที่นายจ้างมีคำสั่งย้ายสถานที่ทำงาน ของนายสมคิด นายสมคิดสามารถกล่าวอ้างได้ว่านายจ้างไม่สามารถทำได้เพราะอยู่ในระหว่างการเจรจาตาม พ.ร.บ. แรงงานสัมพันธ์

การสอบไล่ภาคซ่อม  1  ปีการศึกษา  2551

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW4003 (LA 403),(LW 403) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วนมี  4  ข้อ

การสอบไล่ภาค  1  ปีการศึกษา  2551

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW4003 (LA 403),(LW 403) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วนมี  4  ข้อ  

ข้อ 1 สนธิสัญญาแบบใดบ้างที่ก่อนการให้สัตยาบันจะต้องขอความเห็นชอบจากสภานิติบัญญัติ และการที่ประเทศไทยทำความตกลง  FTA  อาเซียน-สหภาพยุโรป นั้น  ก่อนการให้สัตยาบันจะต้องขอความเห็นชอบจากสภานิติบัญญัติตามรัฐธรรมนูญฉบับ พ.ศ.2550 หรือไม่ อย่างไร

แนวคำตอบ

หนังสือสัญญาที่ต้องขอความเห็นชอบจากสภานิติบัญญัติก่อนการให้สัตยาบันตามรัฐธรรมนูญฉบับ พ.ศ.2550 มาตรา 190 วรรค 2 คือ

1.  สนธิสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือ

2.  สนธิสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจตามหนังสือสัญญา หรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือ

3.  สนธิสัญญาที่จะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา หรือ

4.  สนธิสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ หรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือ

5.  สนธิสัญญาที่มีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ

กรณีความตกลง FTA อาเซียน-สหภาพยุโรปเป็นสนธิสัญญาตามมาตรา 190 วรรค 2 ที่จะต้องขอความเห็นชอบจากสภานิติบัญญัติก่อนการให้สัตยาบันเพราะมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุนของประเทศ

ข้อ 2       จากข้อเท็จจริงของความขัดแย้งภายในรัฐอาจนำไปสู่การเกิดสงครามกลางเมืองที่มีการต่อสู้กันของฝ่ายรัฐบาล และฝ่ายกบฏ  ดังเช่น กรณีของประเทศไทยเมื่อวันที่ 7  ตุลาคมที่ผ่านมานี้  ซึ่งการต่อสู้กันอาจก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐต่างประเทศหรือคนในสัญชาติของรัฐต่างประเทศได้  ประเด็นปัญหาที่จะต้องพิจารณาตามหลักการของกฎหมายระหว่างประเทศ คือ รัฐจะต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นเนื่องมาจากสงครามกลางเมือง หรือไม่อย่างไร  นักศึกษาจงอธิบายประเด็นดังกล่าวนี้  ให้ชัดเจน

แนวคำตอบ  อธิบายหลักกฎหมายระหว่างประเทศเกี่ยวกับความรับผิดชอบของรัฐ ในกรณีเกิดสงครามกลางเมือง ที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ หรือคนต่างประเทศ โดยแยกการพิจารณาว่าความเสียหายที่เกิดขึ้นมาจากการกระทำของฝ่ายใด

1.               เกิดจากฝ่ายรัฐบาล และฝ่ายกบฏแพ้สงคราม รัฐไม่ต้องรับผิดชอบ เพราะถือว่าเป็นเหตุสุดวิสัย

2.                   เกิดจากฝ่ายกบฏ และฝ่ายกบฏแพ้สงคราม รัฐไม่ต้องรับผิดชอบเพราะไม่เป็นการกระทำของตัวแทนฝ่ายรัฐ

3.   เกิดจากฝ่ายกบฏและฝ่ายกบฏชนะสงคราม ฝ่ายกบฏต้องรับผิดชอบในความเสียหายทั้งหมด

ในการตอบต้องอธิบายหลักเกณฑ์รวมทั้งข้อยกเว้นประกอบด้วย

ข้อ 3       ประเทศสหรัฐอเมริกากำลังจะมีการเลือกตั้งประธานาธิบดีคนใหม่  ซึ่งเป็นข่าวที่แพร่หลายโดยทั่วไป  ซึ่งรูปแบบของสหรัฐอเมริกาเป็นรัฐรวมแบบสหพันธรัฐ  หรือสหรัฐ (Federal  of  State)  นักศึกษาจงอธิบายถึงลักษณะสำคัญของรัฐรวมในลักษณะดังกล่าวนี้โดยละเอียด  และหากนำมาเปรียบเทียบกับรัฐในรูปแบบของรัฐเดี่ยว  (Single  State)  จะมีลักษณะที่แตกต่างกันในประเด็นสำคัญอย่างไร

แนวคำตอบ  สหพันธรัฐ เป็นการรวมรัฐตั้งแต่สองรัฐขึ้นไป โดยผลของกฎหมายแม่บทของประเทศ      รัฐที่มารวมกันสูญสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ แต่ยังคงมีอำนาจอิสระในกิจการภายในของตน แต่อำนาจภายนอกมอบให้เป็นอำนาจของสหพันธรัฐ โดยมีประมุขคนเดียวกัน และรัฐบาลกลางรับผิดชอบกิจการภายนอกรัฐ กฎหมายจะกำหนดการร่วมมือกันบริหารประเทศระหว่างรัฐต่าง ๆ ที่มารวมกัน (ในส่วนนี้ต้องอธิบายหลักเกณฑ์ให้ละเอียด)

ส่วนรัฐเดี่ยวเป็นการปกครองอันหนึ่งอันเดียวกันไม่มีการแบ่งแยก รัฐบาลรับผิดชอบกิจการทั้งภายในและภายนอกทั้งหมด ซึ่งรัฐเดี่ยวอาจมีการกระจายอำนาจเป็นส่วนท้องถิ่นหรืออื่น ๆ แต่ก็ยังคงขึ้นอยู่ภายใต้การกำกับดูแลจากรัฐบาลกลางอยู่ไม่มีความเป็นเอกเทศเด็ดขาดแต่อย่างใด

ข้อ 4       กงสุลมีสถานะภาพเช่นเดียวกับผู้แทนทางการทูตหรือไม่อย่างไร  ภายใต้อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ.1963  ได้แบ่งชั้นกงสุลไว้อย่างไร และกงสุลมีกี่ประเภท  จงอธิบาย

แนวคำตอบ

กงสุลเป็นตัวแทนของรัฐทางด้านการค้าการพาณิชย์ แต่ไม่มีฐานะเป็นตัวแทนทางด้านการทูตไม่มีอำนาจในการเจรจากับรัฐบาล เว้นแต่จะได้รับมอบหมายให้เป็นพิเศษ

ตามอนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ.1963 ได้กำหนดให้กงสุลมี 2 ประเภทคือ

1.  กงสุลประจำตำแหน่ง

2.  กงสุลกิตติมศักดิ์

กงสุลได้มีจากจัดแบ่งออกเป็น 4 ชั้นคือ

1.  กงสุลใหญ่

2.  กงสุล

3.  รองกงสุล

4.  ตัวแทนกงสุล

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2548

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1. รัฐ ก. และรัฐ ข. ได้ตกลงทำสนธิสัญญาแบบย่อ และกำหนดให้สนธิสัญญามีผลบังคับทันทีเมื่อได้ลงนามกันเรียบร้อยแล้ว ต่อมารัฐ ก. ไม่ยอมปฏิบัติตามสนธิสัญญา โดยอ้างว่าสนธิสัญญาไม่สมบูรณ์เพราะว่าไม่ได้นำไปจดทะเบียน ดังนั้นรัฐ ข. จะฟ้องต่อศาลยุติธรรมระหว่างประเทศเพื่อบังคับรัฐ ก. ให้ปฏิบัติตามสนธิสัญญาได้หรือไม่อย่างไร

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย

กฎบัตรสหประชาชาติ มาตรา 102 กำหนดว่า “สนธิสัญญาและความตกลงระหว่างประเทศ ทุกฉบับซึ่งสมาชิกใด ๆ แห่งสหประชาชาติได้เข้าเป็นภาคี ภายหลังที่กฎบัตรฉบับปัจจุบันได้ใช้บังคับ (24 ต.ค. 1945) จะต้องจดทะเบียนไว้กับสำนักเลขาธิการโดยเร็วที่สุดเท่าที่จะทำได้ และจะได้จัดพิมพ์ขึ้นโดยสำนักงานนี้

ภาคีแห่งสนธิสัญญาหรือความตกลงระหว่างประเทศเช่นว่าใด ๆ ซึ่งมิได้จดทะเบียนไว้ตามบทบัญญัติในวรรคหนึ่งแห่งมาตรานี้ ไม่อาจยกเอาสนธิสัญญาหรือความตกลงนั้น ๆ ขึ้นกล่าวอ้างต่อองค์กรใด ๆ ของสหประชาชาติ

วินิจฉัย          

กฎบัตรสหประชาชาติ มาตรา 102 ได้กำหนดให้สนธิสัญญาทุกฉบับต้องนำไปจดทะเบียนต่อองค์การสหประชาชาติเพื่อองค์การสหประชาชาติจะได้จัดพิมพ์เผยแพร่ให้ประเทศต่าง ๆ ทราบ

แต่ถ้าสนธิสัญญาไม่ได้นำไปจดทะเบียน สนธิสัญญานั้นก็ยังสมบูรณ์อยู่ แต่จะนำมาอ้างต่อ องค์การสหประชาชาติและศาลยุติธรรมระหว่างประเทศไม่ได้

ดังนั้น 1. สนธิสัญญามีความสมบูรณ์

2.         รัฐ ข. จะนำมาฟ้องต่อศาลยุติธรรมระหว่างประเทศไม่ได้ เพราะศาลจะไม่ยอมรับรู้ เนื่องจากไม่จดทะเบียนต่อองค์การสหประชาชาติ

ข้อ 2. การที่นักนิติศาสตร์บางท่านกล่าวว่า กฎหมายระหว่างประเทศเป็นเพียงศีลธรรมระหว่างประเทศนั้น มีเหตุผลอย่างไรที่นำมากล่าวอ้าง และเป็นความจริงเพียงใด จงอธิบาย

ธงคำตอบ

นักนิติศาสตร์บางท่านกล่าวว่า กฎหมายระหว่างประเทศเป็นเพียงศีลธรรมระหว่างประเทศถ้าจะเป็นกฎหมายแล้วจะต้องมีองค์ประกอบคือจะต้องมี

1.         องค์กรในการบัญญัติกฎหมาย

2.         ผู้คอยตรวจตราให้มีการปฏิบัติตามกฎหมาย

3.         ศาลเพี่อบังคับให้เป็นไปตามกฎหมาย

ทั้งนี้ นักนิติศาสตร์ที่มีความเห็นดังกล่าว อ้างเหตุผลสนับสนุนความคิดของตนว่า

1.         กฎหมายระหว่างประเทศไม่มีองค์กรท่าหน้าที่ในการร่างกฎหมายเหมือนเช่นกฎหมายภายใน

2.         กฎหมายระหว่างประเทศไม่มีองค์กรทำหน้าที่บังคับให้กฎหมายระหว่างประเทศมี ผลบังคับอย่างแท้จริง

ข้อ 3. ในขณะที่ประเทศติมอร์ตะวันออกแยกตัวออกมาจากอินโดนีเซียเป็นประเทศเอกราชได้สำเร็จ แต่ความพร้อมในการดำเนินกิจการต่าง ๆ ของความเป็นรัฐยังเป็นปัญหาอยู่มาก องค์การสหประชาชาติ จึงเข้ามาช่วยเหลือในด้านต่าง ๆ จนปัจจุบันติมอร์ตะวันออกสามารถดำรงความเป็นรัฐได้อย่าง สมบูรณ์ ในอดีตมีการจัดการปัญหาลักษณะดังกล่าวนี้โดยการจัดให้เป็นรัฐใต้อารักขา (State under Protectorate) โดยการทำสนธิสัญญาระหว่างรัฐที่ยังไม่พร้อม ยอมให้อีกรัฐหนึ่งซึ่งมีความเข้มแข็ง มาให้ความคุ้มครองดูแลรัฐใต้อารักขาซึ่งจะต้องยอมสละอำนาจอธิปไตยส่วนหนึ่งแก่รัฐที่ให้ความอารักขาเป็นผู้กระทำการแทนรัฐใต้อารักขา ปัญหาที่นักศึกษาจะต้องวิเคราะห์คือสภาพบุคคลตาม กฎหมายระหว่างประเทศของรัฐใต้อารักขาว่ายังคงมีความเป็นรัฐตามกฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่ จงอธิบายพร้อมยกเหตุผลในการวิเคราะห์ให้ชัดเจน

ธงคำตอบ

ปัญหาเกี่ยวกับสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศของรัฐใต้อารักซา มีสองความเห็น

ความเห็นแรก  เห็นว่ารัฐใต้อารักขาสูญเสียสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศแล้ว

เพราะขาดอำนาจอิสระในการดำเนินกิจการภายในและภายนอกของตนเอง

ความเห็นที่สอง ซึ่งเป็นที่ยอมรับโดยทั่วไป มีความเห็นว่า รัฐใต้อารักขายังมีสภาพความเป็นรัฐ และมีสภาพบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ โดยให้เหตุผลว่า

1. การยอมอยู่ภายใต้การอารักขาเกิดจากการใช้อำนาจอิสระของตน เป็นความสมัครใจให้ อำนาจอีกรัฐหนึ่งโดยทำสนธิสัญญาโอนอำนาจอธิปไตยบางส่วนของตนให้อีกรัฐหนึ่ง ดำเนินการ

2.         ประมุขของรัฐใต้อารักขายังคงได้รับการยอมรับ และได้สิทธิต่าง ๆ เช่นประมุขของรัฐอื่น

3.         บางกรณีรัฐใต้อารักขายังมีความสามารถทำสนธิสัญญาด้วยตนเองได้อยู่

4.         ทางปฏิบัติดินแดนของรัฐใต้อารักขาไม่กลายเป็นดินแดนของรัฐที่ให้การอารักขา ซึ่งมี การใช้อำนาจเหนือดินแดนในขอบเขตที่จำกัด

5.         พลเมืองของรัฐใต้อารักขายังมีสัญชาติของตนเองอยู่

ข้อ 4. จงอธิบายว่าการตัดความสัมพันธ์ทางการทูตถือว่าเป็นวิธีการตอบโต้ที่เรียกว่า รีโพรซัล (Reprisal) หรือไม่

ธงคำตอบ

รีโพรซัลเป็นมาตรการตอบโต้การกระทำอันละเมิดต่อกฎหมายระหว่างประเทศของอีกรัฐหนึ่ง เพื่อให้รัฐนั้นเคารพในสิทธิของตนและรับผิดชอบในความเสียหายที่เกิดขึ้น ซึ่งมาตรการตอบโต้นั้นเป็นการกระทำ ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเช่นกัน แต่เป็นการกระทำเพื่อวัตถุประสงค์ดังกล่าว

การใช้มาตรการรีโพรซัลนั้นต้องประกอบด้วยเงื่อนไข 4 ประการ คือ

1.         การกระทำนั้นของอีกรัฐหนึ่งเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ

2.         ไม่สามารถตกลงได้โดยวิธีอื่น

3.         รัฐที่เสียหายต้องเรียกค่าทดแทนก่อน

4.         มาตรการตอบโต้ต้องพอสมเหตุสมผลกับความเสียหายที่ได้รับ

การตัดความสัมพันธ์ทางการทูตเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย ไม่เป็นการละเมิดต่อ กฎหมายระหว่างประเทศอย่างใด เพียงแต่มีลักษณะของการบังคับหรือกดดันอีกรัฐหนึ่งเพื่อให้รัฐนั้นเคารพในสิทธิของตน ดังนั้นจึงไม่ใช่ลักษณะของมาตรการรีโพรซัล

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2549

ข้อ 1. จงอธิบายถึงอำนาจในการให้สัตยาบันสนธิสัญญาของรัฐว่าแบ่งเป็นอำนาจของฝ่ายใดบ้าง   และอำนาจในการให้สัตยาบันของประเทศไทย ภายใต้รัฐธรรมนูญฉบับเดิม (ฉบับ พ.ศ. 2540 มาตรา 224) เป็นอำนาจของฝ่ายใดบ้าง

ธงคำตอบ

อำนาจในการให้สัตยาบันสนธิสัญญา แบ่งออกเป็น 3 ประการ คือ

1.         เป็นของฝ่ายบริหารแต่ฝ่ายเดียว ซึ่งส่วนใหญ่มักอยู่ในระบบการปกครองแบบเผด็จการ หรือสมบูรณาญาสิทธิราชย์

2.         เป็นของฝ่ายนิติบัญญัติแต่ฝ่ายเดียว

3.         เป็นการแบ่งบันกันระหว่างฝ่ายบริหารกับฝ่ายนิติบัญญัติ กล่าวคือ รัฐธรรมนูญอาจมอบ อำนาจให้ประมุขของรัฐให้สัตยาบันสนธิสัญญาบางชนิดไปได้เลย แต่ถ้าเป็นสนธิสัญญาที่ มีความสำคัญมาก หรือจะต้องออกกฎหมายภายในให้สอดคล้องกับสนธิสัญญาก็จะต้อง ให้รัฐสภาให้ความเห็นชอบ ก่อนที่ฝ่ายบริหารจะให้สัตยาบัน

จากรัฐธรรมนูญฉบับ 2540 อำนาจในการให้สัตยาบันของไทยจัดอยู่ในรูปแบบที่ 3 คือ การแบ่งปันอำนาจกันระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหาร โดยวรรคแรกของมาตรา 224 บัญญัติหลักทั่วไปว่าเป็นอำนาจ ของฝ่ายบริหาร ส่วนในวรรคหลังได้บังคับไว้ว่าถ้าสนธิสัญญานั้นเกี่ยวกับการเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขต อำนาจแห่งรัฐ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามสัญญาต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาก่อน

ข้อ 2. อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญาได้กำหนดไว้ว่า กรณีใดบ้างที่รัฐไม่สามารถ ตั้งข้อสงวนได้ จงอธิบาย

ธงคำตอบ

อนุสัญญากรุงเวียนนา ค.ศ. 1969 ว่าด้วยสนธิสัญญา มาตรา 19 ได้กำหนดไว้ว่า รัฐคู่สัญญา ย่อมตั้งข้อสงวนได้ เว้นแต่

1.         สนธิสัญญาฉบับนั้นห้ามไว้

2.         สนธิสัญญาได้กำหนดกรณีที่จะตั้งข้อสงวนได้

3.         ข้อสงวนขัดต่อวัตถุประสงค์หรือความมุ่งหมายของสนธิสัญญา

ข้อ 3. จงอธิบายให้ชัดเจนว่า การได้ดินแดนของรัฐตามหลักการของกฎหมายระหว่างประเทศโดยวิธีการ ครอบครองดินแดนที่ไม่มีเจ้าของ และการครอบครองโดยปรปักษ์ มีลักษณะสำคัญอย่างไรบ้าง และมีความแตกต่างกันอย่างไรหรือไม่

ธงคำตอบ

การได้ดินแดนโดยการครอบครองดินแดนที่ไม่มีเจ้าของ คือการเข้าครอบครองดินแดนที่ยังไม่ ได้อยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของรัฐใด หรืออาจเคยอยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของรัฐมาก่อน แต่รัฐนั้นได้ทอดทิ้งไปแล้ว และต้องครอบครองในนามของรัฐ เอกชนที่เข้าครอบครองไม่มีสิทธิที่จะอ้างอำนาจอธิปไตยเหนือดินแดนนั้นได้

การครอบครองดินแดนโดยปรปักษ์ เป็นวิธีการที่รัฐเข้าครอบครองและใช้อำนาจอธิปไตยเหนือ ดินแดนนั้นเป็นระยะเวลานาน โดยดินแดนนั้นเป็นหรือเคยเป็นของรัฐอื่นมาก่อน และรัฐที่เข้ามาครอบครองภายหลัง โดยรัฐเดิมไม่ได้คัดค้าน และรัฐอื่นมิได้โต้แย้ง การครอบครองปรปักษ์เป็นหลักการทำนองเดียวกับกฎหมายภายใน แต่ไม่ได้กำหนดเงื่อนเวลาไว้อย่างชัดเจน แต่โดยปกติรัฐก็จะต้องครอบครองดินแดนนั้นเป็นเวลานาน

ข้อ 4. จงอธิบายว่ากรณีพิพาทระหว่างประเทศสามารถจำแนกออกเป็นประเภทต่าง ๆ ได้อย่างไรบ้าง และกระบวนการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศในแต่ละประเภท รัฐอาจดำเนินการระงับกรณีพิพาท ระหว่างประเทศโดยสันติวิธีได้โดยวิธีใดบ้าง ซึ่งมักจะนำมาใช้ในการแก้ไขข้อพิพาทในแต่ละประเภท ดังกล่าว

ธงคำตอบ

ข้อพิพาทระหว่างประเทศ แยกออกได้เป็น 2 ประเภท คือ

1.         ข้อพิพาททางกฎหมาย หมายถึง ข้อขัดแย้งซึ่งคู่กรณีไม่สามารถตกลงกันได้เกี่ยวกับการ บังคับใช้ หรือตีความในกฎหมายที่ใช้อยู่

2.         ข้อพิพาททางการเมือง หมายถึง ข้อพิพาทซึ่งคู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งขอให้แก้ไขสิทธิหรือ กฎหมายที่ใช้กันอยู่

การระงับข้อพิพาททางกฎหมาย รัฐมักจะแก้ไขโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการ ศาลอนุญาโตตุลาการ หรือศาล ส่วนการระงับข้อพิพาททางการเมืองนั้น คู่พิพาทมักจะใช้วิธีการทางการทูต เช่น การเจรจาไกล่เกลี่ย หรือประนีประนอม เป็นต้น

การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2549

ข้อ 1. จงอธิบายโดยสังเขปถึงวิธีการที่เรียกวา “ภาคยานุวัติ” หรือการเข้าร่วมในสนธิสัญญา(Adhesion) และ “การลงนามภายหลัง” (Deferred Signature) ว่ามีความหมายอย่างไร และประเด็นสำคัญที่จะให้นักศึกษาตอบให้ชัดเจนคือวิธีการดังกล่าวข้างต้นนี้มีความคล้ายกันหรือแตกต่างกันอย่างไร

ธงคำตอบ

ภาคยานุวัติ คือ วิธีการเข้าร่วมเป็นภาคีสนธิสัญญาในภายหลัง หลังจากที่สนธิสัญญามีผล บังคับใช้แล้ว โดยรัฐยอมรับผูกพันตามสิทธิและหน้าที่ตามที่กำหนดไว้ในสนธิสัญญานับแต่มีการภาคยานุวัติ

การลงนามภายหลัง คือ การที่รัฐไม่ได้เข้าร่วมเจรจาในการทำสนธิสัญญา แต่อาจเข้ามาร่วมลงนาม ในภายหลังได้ และระยะเวลาการลงนามยังไม่สิ้นสุตลง แต่จะมีผลผูกพันได้ต้องมีการให้สัตยาบันอีกครั้งหนึ่ง

ความคล้ายกัน คือ เป็นกรณีที่รัฐไม่ได้เข้ามามีส่วนร่วมในการจัดทำสนธิสัญญาแต่แรกเช่นเดียวกัน

ความแตกต่างกัน คือ การภาคยานุวัติ ผลผูกพันสมบูรณ์นับแต่มีการเข้าร่วมเป็นภาคี แต่การ ลงนามภายหลังยังไม่มีผลผูกพันจนกว่ารัฐนั้นต้องให้สัตยาบันก่อน แต่อาจไม่แตกต่างกันเลยหากการเข้าร่วมได้กระทำภายใต้ข้อสงวนว่าจะต้องให้สัตยาบันก่อน

ข้อ 2. หากมีการเปรียบเทียบถึงความสำคัญของที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศระหว่างสนธิสัญญา จารีตประเพณีระหว่างประเทศและหลักความยุติธรรม ที่มาประเภทใดถือว่าเป็นที่มาหลักของกฎหมายระหว่างประเทศและที่มาขั้นรองของกฎหมายระหว่างประเทศ และหากศาลจะพิจารณาคดี โดยยึดถือหลักความยุติธรรมมาตัดสินจะใช้ได้เสมอไปหรือไม่

ธงคำตอบ

สนธิสัญญาและจารีตประเพณีระหว่างประเทศเป็นที่มาหลักของกฎหมายระหว่างประเทศ แต่ หลักความยุติธรรมเป็นที่มาขั้นรองและศาลอาจพิจารณาคดีโดยใช้หลักความยุติธรรมได้ต่อเมื่อไม่มีหลักกฎหมายระหว่างประเทศใดที่จะถือเป็นหลักในการตัดสินได้เท่านั้น และบางครั้งกฎหมายระหว่างประเทศอาจ เคลือบคลุมไม่ชัดแจ้ง หรือมีความจำเป็นต้องปรับหลักกฎหมายให้สอดคล้องกับสังคมปัจจุบัน แต่การที่ศาลจะใช้ หลักความยุติธรรมตัดสินได้จะต้องได้รับความยินยอมจากคู่กรณีก่อน

ข้อ 3. นายรักรามไม่เข้าใจถึงความหมายและความแตกต่างของ “อำนาจอธิปไตย” หรืออำนาจอิสระ (Sovereignty) ตามกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งยอมรับกันว่าเป็นองค์ประกอบของความเป็นรัฐ ที่สำคัญที่สุดประการหนึ่ง และอำนาจของเทศบาลซึ่งเป็นองค์การบริหารส่วนท้องถิ่นรูปแบบหนึ่ง ซึ่งมีอำนาจอิสระในการบริหารกิจการของตนเช่นกัน นักศึกษาในฐานะที่ผ่านการศึกษาวิชากฎหมาย ระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองมาแล้ว จะอธิบายให้นายรักรามเข้าใจอย่างชัดเจนอย่างไร

ธงคำตอบ

อำนาจอธิปไตยของรัฐ คือ การมีอำนาจอิสระในการดำเนินกิจการต่าง ๆ ทั้งภายในและภายนอกรัฐ โดยสามารถจัดกิจการต่าง ๆ ภายในแต่เพียงผู้เดียว โดยปราศจากการแทรกแซง หรือบงการจากภายนอก

เช่นเดียวกับอำนาจอิสระในการดำเนินกิจการต่าง ๆ ภายนอกรัฐได้โดยไม่ต้องฟังคำสั่ง หรือความยินยอมจากรัฐ หรือองค์กรอื่นใด

ส่วนอำนาจของเทศบาลเป็นการกระจายอำนาจการปกครองภายในอาณาเขตของตนโดยได้รับ มอบอำนาจจากรัฐ อยู่ภายใต้การกำกับดูแลจากรัฐอยู่แม้จะมีอำนาจอิสระ ในการบริหารตนเองระดับหนึ่งก็ตาม ไม่มีอำนาจอิสระอย่างสมบูรณ์ เช่น การดำเนินการของรัฐ ส่วนอำนาจอิสระภายนอกอาณาเขตของตน หรือนอกรัฐ ไม่สามารถดำเนินการด้วยตนเองได้ อย่างกรณีการใช้อำนาจของรัฐภายนอกอาณาเขตของรัฐตน โดยต้องอยู่ภายใต้กฎหมายหรือการดำเนินการโดยรัฐเท่านั้น

ข้อ 4. การระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศแบบ “Reprisal” นั้น ท่านเข้าใจว่าอย่างไร และมีเงื่อนไขในการ ใช้มาตรการนี้อย่างไรบ้าง จงอธิบายโดยละเอียด

ธงคำตอบ

การระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศแบบ “Reprisal” นั้นเป็นมาตรการตอบโต้การกระทำที่ ละเมิดต่อกฎหมาย ซึ่งมาตรการนี้ถือเป็นมาตรการที่รุนแรงและเป็นการกระทำที่ละเมิดต่อกฎหมาย

ดังนั้นรัฐที่เสียหายจากการถูกละเมิดจากรัฐอื่น ควรหาทางให้รัฐที่ละเมิดชดใช้ก่อน ถ้าไม่เป็น ผลค่อยนำมาตรการนี้มาใช้ โดยมีเงื่อนไขคือ

1.         การกระทำนั้นเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ

2.         ไม่สามารถตกลงโดยวิธีอื่น

3.         รัฐที่เสียหายต้องเรียกร้องค่าทดแทนก่อน

4.         มาตรการตอบโต้ต้องแบบสมเหตุผลกับความเสียหายที่ได้รับ

การตอบโต้อาจทำในรูปเดียวกันกับที่ถูกกระทำหรือรูปแบบอื่นก็ได้ โดยอาจกระทำต่อบุคคล หรือทรัพย์สินก็ได้ ซึ่งการตอบโต้นั้นจะต้องตอบโต้ต่อรัฐที่ทำผิดและต้องทำโดยองค์กรของรัฐ หรือเจ้าหน้าที ที่ปฏิบัติตามคำสั่งของรัฐ

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา 2549

ข้อ 1. นายเทิดรามเข้าใจว่า การที่สนธิสัญญาได้ผ่านขั้นตอนการลงนามและได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา หรือคณะรัฐมนตรีก็ถือได้ว่าสนธิสัญญานั้นได้รับการให้สัตยาบันแล้ว นักศึกษาในฐานะที่ผ่านการศึกษาวิชากฎหมายระหว่างประเทศมาแล้วจะวินิจฉัยและอธิบายให้ชัดเจนได้หรือไม่ ว่าความเข้าใจของเทิดรามถูกต้องหรือไม่ หรืออย่างไร

ธงคำตอบ

สนธิสัญญาที่ได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาหรือคณะรัฐมนตรี ยังไม่ถือว่าสนธิสัญญานั้นได้รับ การให้สัตยาบัน การให้สัตยาบันจะต้องมีรูปแบบโดยการจัดทำเป็นเอกสารโดยรัฐคู่สัญญาเรียกว่า “สัตยาบันสาร” ซึ่งกระทำในนามของประมุขของรัฐหรือรัฐบาล ในสัตยาบันสารจะระบุข้อความในสนธิสัญญาและคำรับรองที่จะ ปฏิบัติตามข้อผูกพันในสนธิสัญญานั้น โดยผลของสนธิสัญญาจะเกิดขึ้นเมื่อมีการแลกเปลี่ยนสัตยาบันสารระหว่างกัน ในกรณีเป็นสนธิสัญญาทวิภาคี หรือวางไว้ ณ สถานที่กำหนดไวในกรณีเป็นสนธิสัญญาพหุภาคี

ข้อ 2. นักศึกษาจงอธิบายว่าสมาพันธรัฐหรือ Confederation of State มีลักษณะของการรวมรัฐที่ก่อ ให้เกิดฐานะเป็นรัฐใหม่ขึ้นมาหรือไม่ และสมาพันธรัฐมีลักษณะสำคัญอย่างไร

ธงคำตอบ

สมาพันธรัฐ (Confederation of State) เป็นการรวมกลุ่มระหว่างรัฐหลายรัฐโดยสนธิสัญญา เพื่อวัตถุประสงค์หรือผลประโยชน์ร่วมกันบางประการ เช่น การป้องกันทางทหาร การเศรษฐกิจการค้า เป็นต้น มีลักษณะการรวมคล้ายกับสมาคมของรัฐ โดยไม่ก่อให้เกิดฐานะเป็นรัฐใหม่ขึ้นอีก จะไม่มีรัฐบาลกลาง แต่มีองค์กรกลางที่ตั้งขึ้นมาเพื่อประสานงานและดำเนินการบางอย่างตามที่กำหนดไว้ในสนธิสัญญา

ลักษณะสำคัญของสมาพันธรัฐ มีดังต่อไปนี้

1.         รัฐที่เข้ามารวมเป็นสมาพันธรัฐยังคงมีสภาพเป็นบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ สามารถติดต่อสัมพันธ์กับรัฐอื่นได้ สามารถที่จะรับส่งผู้แทนทางการทูตได้ เพียงแต่มอบกิจการบางอย่างตามที่ได้ ตกลงกันไว้ในสนธิสัญญาเท่านั้นที่ให้สมาพันธรัฐดำเนินการแทน

2.         รัฐที่เข้ามารวมเป็นสมาพันธรัฐเกิดจากข้อตกลงระหว่างประเทศหรือสนธิสัญญา ซึ่งจะ กำหนดจุดประสงค์และขอบเขตอำนาจขององค์กรกลางของสมาพันธรัฐ แต่รัฐสมาชิกสมาพันธรัฐยังมีอำนาจอิสระ อย่างสมบูรณ์ในกิจการที่ไม่ได้มอบหมายหน้าที่ให้องค์กรกลางกระทำ

3.         สมาพันธรัฐไม่มีอำนาจเหนือประชาชนภายในรัฐของสมาชิกสมาพันธรัฐโดยตรง ดังนั้น มติขององค์กรกลางจะใช้บังคับแก่ประชาชนของรัฐสมาชิกได้ ก็ต่อเมื่อรัฐสมาชิกนำมตินั้นมาออกเป็นกฎหมาย ภายในของรัฐตน จึงจะมีผลใช้บังคับได้

4.         รัฐสมาชิกสามารถถอนตัวออกจากสมาพันธรัฐได้ ไม่เป็นกบฏ

เห็นได้ว่า กลไกการบริหารงานในรูปสมาพันธรัฐนั้นยากแก่การปฏิบัติ เช่น มติขององค์กรกลาง ต้องเป็นเอกฉันท์ ถ้าผู้แทนของรัฐเพียงรัฐเดียวไม่ยินยอม มตินั้นก็ถือว่าไม่ได้รับการอนุมัติ หรือการให้รัฐสมาชิกสามารถถอนตัวออกจากสมาพันธรัฐได้ เป็นต้น ปัจจุบันการรวมแบบสมาพันธรัฐไม่มีแล้ว เช่น สหรัฐอเมริกาเคยเป็น สมาพันธรัฐ (ค.ศ. 1781 – 1787) ต่อมาเปลี่ยนเป็นรูปของสหรัฐ หรือสมาพันธรัฐเยอรมัน (ค.ศ. 1815 – 1866) ก็กลายเป็นรูปสหรัฐเช่นกัน

ข้อ 3. กรณีการสืบเนื่องข้อผูกพันระหว่างประเทศของรัฐในกรณีที่รัฐเดิมยังคงอยู่จะระงับการใช้กับดินแดน ที่เสียไปหรือแยกตัวออกไปเสมอไปหรือไม่ (ตัวอย่างกรณีติมอร์ตะวันออก แยกตัวออกไปจาก ประเทศอินโดนีเซีย เป็นต้น) นักศึกษาจงอธิบายให้ชัดเจนถึงกรณีดังกล่าวว่า ตามหลักการของกฎหมายระหว่างประเทศมีการปฏิบัติอย่างไร

ธงคำตอบ

กรณีที่รัฐเดิมยังคงอยู่ตามหลักทั่วไปแล้ว ถือว่าข้อผูกพันหรือสนธิสัญญาที่รัฐทำขึ้นย่อมมีผล ต่อดินแดนที่ได้รับเพิ่มมา และระงับการบังคับใช้ต่อดินแดนที่เสียไปหรือแยกตัวออกไป แต่มีข้อยกเว้น ถ้าเป็น สนธิสัญญาต่อไปนี้ข้อผูกพันจะมีผลสืบเนื่องต่อดินแดนที่เสียไปหรือแยกออกไป

–           สนธิสัญญาประเภทกฎหมาย

–           สนธิสัญญาที่มีลักษณะทางเศรษฐกิจและรัฐที่แยกตัวยอมรับ เช่น สนธิสัญญาการค้า สนธิสัญญาการเดินเรือ ฯลฯ

–           สนธิสัญญาที่มีลักษณะเป็นพันธะติดกับดินแดนที่แยกตัวไป เช่น สนธิสัญญาเกี่ยวกับ พรมแดน พันธะการเดินเรือ เป็นต้น

ส่วนสนธิสัญญาทางการเมือง เช่น สนธิสัญญาพันธมิตร สนธิสัญญาค้ำประกันเอกราชของรัฐอื่น สนธิสัญญาความเป็นกลาง ย่อมไม่ถือว่ามีผลสืบเนื่องต่อดินแดนที่เสียไปหรือแยกออกไปนั้น

ข้อ 4. นักศึกษาจงอธิบายการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยสันติวิธี โดยวิธีการ “เจรจา” และ “Good office” ว่ามีลักษณะที่คล้ายคลึงกันและแตกต่างกันอย่างไร

ธงคำตอบ

การเจรจาเป็นกรณีคู่กรณีที่พิพาทมาดำเนินการเจรจากันโดยตรง เพื่อหาทางระงับข้อพิพาท รัฐคู่กรณีมักจะใช้วิธีการเจรจาเพื่อแก้ปัญหาก่อนวิธีอื่น ๆ เป็นการแลกเปลี่ยนทัศนะและความคิดเห็นในปัญหาที่ เกิดขึ้นโดยการติดต่อด้วยวาจาหรือลายลักษณ์อักษร ถ้าการเจรจาล้มเหลวตกลงกันไม่ได้ รัฐคู่พิพาทอาจจะใช้วิธี อื่นในการยุติข้อพิพาทต่อไป

Good office เป็นการไกล่เกลี่ยลักษณะหนึ่ง ซึ่งจะมีรัฐเป็นกลางโน้มน้าวชักชวนให้คู่กรณีมา พบกัน โดยจะอำนวยความสะดวกทุกอย่างให้แต่ไม่มีส่วนในการระงับข้อพิพาทอย่างเป็นทางการเป็นเรื่องของคู่กรณี จะดำเนินการเพื่อระงับข้อพิพาทระหว่างกันเอง

การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2550

คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ

ข้อ 1. จงอธิบายว่า ข้อสงวนของสนธิสัญญาคืออะไร และกรณีใดบ้างที่รัฐคู่สัญญาสามารถตั้งข้อสงวนได้

ธงคำตอบ

ข้อสงวน หมายถึง ข้อความซึ่งรัฐคู่สัญญาได้ประกาศออกมาว่าตนไม่ผูกพันในข้อความหนึ่งข้อความใดในสนธิสัญญาหรือตนเข้าใจความหมายของข้อกำหนดอย่างไรหรือตนรับจะปฏิบัติแต่เพียงบางส่วน

อนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ค.ศ. 1969 ได้ให้คำนิยามไว้ว่า การตั้งข้อสงวน ได้แก่ คำแถลงฝ่ายเดียว ของรัฐภาคีรัฐหนึ่งรัฐใดของสนธิสัญญาที่ได้ทำขึ้นขณะที่ลงนาม ให้สัตยาบัน ยอมรับ อนุมัติ หรือทำภาคยานุวัติ สนธิสัญญา โดยคำแถลงนี้แสดงว่าต้องการระงับหรือเปลี่ยนแปลงผลทางกฎหมายของบทบัญญัติบางอย่างของสนธิสัญญาในส่วนที่ใช้กับรัฐนั้น

เห็นได้ว่า การตั้งข้อสงวนคือวิธีการที่รัฐภาคีแห่งสนธิสัญญาต้องการหลีกเลี่ยงพันธกรณีตาม สนธิสัญญาในเรื่องหนึ่งเรื่องใดหรือในหลายเรื่อง เป็นวิธีการจำกัดความผูกพันตามสนธิสัญญาของรัฐ เช่น แจ้งว่าตนจะ ไม่รับพันธะที่จะปฏิบัติทั้งหมด หรือรับที่จะปฏิบัติบางส่วน หรือว่าตนเข้าใจความหมายของข้อกำหนดนั้นว่าอย่างไร

การตั้งข้อสงวนในสนธิสัญญานั้น จะกระทำได้เฉพาะในสนธิสัญญาประเภทพหุภาคีเท่านั้น สำหรับสนธิสัญญาประเภททวิภาคีนั้นไม่สามารถกระทำได้ เพราะการตั้งข้อสงวนในสนธิสัญญาประเภททวิภาคีนั้น เท่ากับเป็นการปฏิเสธการให้สัตยาบันและยื่นข้อเสนอใหม่ ซึ่งจะมีผลต่อเมื่อคู่สัญญายอมรับ ถ้าอีกฝ่ายไม่ยอมรับ ข้อเสนอสนธิสัญญาย่อมตกไป ดังนั้นสนธิสัญญาประเภททวิภาคีจึงไม่อาจมีข้อสงวนได้

อนุสัญญากรุงเวียนนาท ค.ศ. 1969 มาตรา 19 ระบุว่า รัฐคู่สัญญาย่อมตั้งข้อสงวนได้ เว้นแต่

1.         สนธิสัญญามีข้อกำหนดห้ามการตั้งข้อสงวนไว้ชัดแจ้ง

 2.        สนธิสัญญากำหนดกรณีที่อาจตั้งข้อสงวนไล้ นอกเหนือจากกรณีที่กำหนดแล้ว รัฐไม่อาจ ตั้งข้อสงวนได้

3.         ข้อสงวนนั้นขัดต่อวัตถุประสงค์หรือความมุ่งหมายของสนธิสัญญา

การตั้งข้อสงวนหรือการรับข้อสงวนหรือการคัดค้านการตั้งข้อสงวน ต้องทำเป็นหนังสือและ .แจ้งไปไห้รัฐคู่สัญญาทราบ และการตั้งข้อสงวนนั้น รัฐที่ตั้งข้อสงวนอาจจะขอถอนคืนข้อสงวนของตนได้ เว้นแต่สนธิสัญญาดังกล่าวได้ระบุห้ามการถอนคืนข้อสงวนไว้

ข้อ 2. ประเทศไทยได้แพ้คดีปราสาทเขาพระวิหารเพราะหลักกฎหมายปิดปากอันเป็นหลักหนึ่งของหลักกฎหมายทั่วไป จึงให้นักศึกษาอธิบายว่าหลักกฎหมายทั่วไปคืออะไร และต่างจากจารีตประเพณีระหว่างประเทศ อย่างไรบ้าง

ธงคำตอบ

หลักกฎหมายทั่วไปและจารีตประเพณีระหว่างประเทศต่างก็เป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศ

หลักกฎหมายทั่วไป เป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายที่ได้รับการยอมรับจากประเทศศิวิไลซ์ ทั้งหลาย ซึ่งหมายถึง

1.         หลักเกณฑ์ทางกฎหมายทั่วไปที่ยอมรับและใช้บังคับอยู่ในกฎหมายภายในของรัฐทั้งหลาย โดยบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรในกฎหมายภายในของรัฐต่าง ๆ หรือกฎหมายภายในของประเทศที่มีความเจริญ ในทางกฎหมาย ซึ่งอาจถือได้ว่าเป็นหลักกฎหมายทั่วไป อันอาจนำมาเป็นหลักในการพิจารณาวินิจฉัยคดีได้ เช่น หลักที่ว่าสัญญาจะต้องได้รับการปฏิบัติจากผู้ทำสัญญา หลักความสุจริตใจ หลักกฎหมายปิดปาก หลักผู้รับโอน ไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน เป็นต้น

2.         หลักเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งรัฐต่าง ๆ ยึดถือเป็นหลักปฏิบัติโดยทั่วไป โดยมิได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร เช่น หลักการไม่แทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่น หลักความเสมอภาค เท่าเทียมกันของรัฐไม่ว่าจะใหญ่หรือเล็ก เป็นต้น

หลักกฎหมายทั่วไปเกิดจากการที่รัฐต่าง ๆ ยอมรับคล้ายจารีตประเพณี แต่ยังไม่ถึงขั้นที่เป็น จารีตประเพณีระหว่างประเทศ เพราะไม่ได้เกิดขึ้นจากการยอมรับปฏิบัติติดต่อกันมาเหมือนจารีตประเพณี แต่เกิดจากการที่สังคมระหว่างประเทศยอมรับเพราะถือว่าชอบด้วยเหตุผล

ส่วนจารีตประเพณีระหว่างประเทศเป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร     มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ

การก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ

1. การปฏิบัติ (ปัจจัยภายนอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกันไม่เปลี่ยนแปลงเป็นระยะเวลานานพอสมควร        สำหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกำหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็นระยะเวลายาวนานพอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จำเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐในโลภเพียงแต่เป็นการปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ

2. การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) กล่าวคือ การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทำดังกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือองศ์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่า เป็นสิ่งจำเป็นที่ต้องปฏิบัติ แต่จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่จำต้องยอมรับโดยทุกประเทศ

ข้อ 3. บริษัทประมงไทย จำกัด สัญชาติไทย ได้ส่งเรือประมงของตนออกไปทำการประมงในทะเลหลวง แห่งหนึ่ง ปรากฏว่าบังเอิญไปพบเกาะซึ่งไม่ปรากฏว่ามีรัฐใดเป็นเจ้าของ จึงเข้าครอบครองเกาะนั้น เป็นของตน และประกาศให้รับทราบทั่วไปถึงความเป็นเจ้าของเกาะในระยะเวลาต่อมา ดังนั้น หากพิจารณา ตามหลักการของกฎหมายระหว่างประเทศเกี่ยวกับการได้ดินแดนของรัฐ บริษัทประมงไทย จำกัด สามารถอ้างการครอบครองเกาะดังกล่าวได้หรือไม่

ธงคำตอบ

การครอบครองดินแดนที่ไม่มีเจ้าของ คือ การเข้าครอบครองดินแดนที่ยังไม่ได้อยู่ภายใต้ อำนาจอธิปไตยของรัฐใด หรืออาจเคยอยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของรัฐอื่น แต่รัฐนั้นได้ทอดทิ้งไปแล้ว ซึ่งการเข้าครอบครองต้องกระทำโดยรัฐหรือในนามของรัฐ เอกชนหรือองศ์กรของเอกชนไม่สามารถเข้าครอบครองดินแดนได้ อนึ่งการครอบครองต้องกระทำติดต่อมีลักษณะถาวร ไม่ใช่ชั่วคราว

มีหลักเกณฑ์ที่ยอมรับนับถือเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศว่า การครอบครองดินแดน ที่ไม่มีเจ้าของต้องประกอบด้วยเงื่อนไข 2 ประการ คือ

1) ต้องแจ้งการครอบครองดินแดนต่อรัฐอื่น

2) ต้องมีการครอบครองอย่างแท้จริง โดยสามารถที่จะรักษาความสงบเรียบร้อย และ สิทธิต่าง ๆ เหนือดินแดนดังกล่าว ใช้อำนาจอธิปไตยบนดินแดนนั้น และสามารถ ให้บริการสาธารณะที่จำเป็นแก่ประชาชนด้วย

3) ต้องเป็นการครอบครองโดยองศ์กรของรัฐ

ดังนั้นตามอุทาหรณ์ บริษัทประมงไทย จำกัด  เป็นองศ์กรเอกชน แม้จะค้นพบดินแดนที่

ไม่มีเจ้าของและประกาศการครอบครองแล้วก็ตาม ก็ไม่สามารถได้ดินแดนนั้นเป็นของตนได้ ต้องกระทำการครอบ ครองโดยองศ์กรของรัฐจึงจะถือเป็นการได้ดินแดนของรัฐโดยการครอบครองดินแดนที่ไม่มีเจ้าของ

สรุป บริษัทประมงไทย จำกัด ไม่สามารถอ้างการครอบครองเกาะดังกล่าวได้

ข้อ 4. จงอธิบายให้ชัดเจนว่ากระบวนการระงับกรณีพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธี “รีไพรซัล” (Reprisals) มีลักษณะอย่างไร และมีความแตกต่างจากวิธีการ “ตัดความสัมพันธ์ทางการทูต” ในประเด็นสำคัญอย่างไร

ธงคำตอบ

รีไพรซัล เป็นมาตรการบังคับที่รัฐหนึ่งกระทำตอบโต้การกระทำอันไม่ชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศของอีกรัฐหนึ่ง และก่อให้เกิดความเสียหายแก่ตน โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อให้รัฐนั้นเคารพสิทธิของตนและชดใช้ค่าเสียหาย

การกระทำที่ละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศอาจจะเป็นการงดเว้นไม่ปฏิบัติตามสนธิสัญญาที่ทำไว้ การละเมิดอำนาจอธิปไตยของรัฐ ละเมิดเกียรติยศของประเทศ หรือละเมิดจารีตประเพณีระหว่างประเทศก็ได้

ก่อนจะใช้วิธีรีไพรซัลนั้น รัฐที่เสียหายจะต้องพยายามเจรจากับรัฐที่ละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศก่อน เพื่อให้รัฐนั้นรับผิดชอบหรือชดใช้ค่าเสียหาย ถ้าหากไม่ประสบผลสำเร็จจึงอาจใช้วิธีรีไพรซัลได้

การใช้มาตรการรีไพรซัลนั้นต้องประกอบด้วยเงื่อนไข 4 ประการ คือ

1. การกระทำนั้นเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศ

2.         ไม่สามารถตกลงได้โดยวิธีอื่น

3.         รัฐที่เสียหายต้องเรียกร้องค่าทดแทนก่อน

4.         มาตรการตอบโต้ต้องพอสมเหตุสมผลกับความเสียหายที่ได้รับ

มาตรการรีไพรซัลนี้ต้องกระทำต่อรัฐที่กระทำผิด และต้องกระทำโดยองค์กรของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ ที่ปฏิบัติตามคำสั่งของรัฐ ถ้าเป็นคนต่างด้าวหรือเอกชนกระทำความผิดขึ้นต้องร้องเรียนต่อรัฐของผู้นั้นเสียก่อน ถ้ารัฐนั้นเพิกเฉยไม่จัดการอย่างใด รัฐผู้เสียหายจึงกระทำตอบโต้ได้ การตอบโต้อาจกระทำต่อบุคคลหรือทรัพย์สิน โดยวิธีการอาจเป็นลักษณะเดียวกันกับที่ถูกกระทำหรือไม่ก็ได้ แต่ต้องระวังอย่าให้รุนแรงเกินขนาดจนอาจกลายเป็น สงครามไปได้

มาตรการตอบโต้อาจจะเป็นการละเว้นการกระทำบางอย่างโดยไม่ได้ใช้กำลัง เช่น ยกเลิกสนธิสัญญา ที่ได้ทำไว้ต่อกัน หรือบอยคอตสินค้า ยึดทรัพย์สินของรัฐ หรือเนรเทศคนของรัฐที่ละเมิด การรีไพรซัลอาจจะเป็น มาตรการใช้กำลัง เช่น ยึดครองดินแดนบางส่วนทางทหาร จับเรือที่กำลังเดินทางของรัฐนั้น การปิดอ่าวโดยสงบ เป็นต้น แต่การรีไพรซัลในรูปการใช้กำลังนั้นถือว่าขัดกับกฎบัตรสหประชาชาติ เพราะอาจจะทำให้ เกิดสงครามได้ ส่วนรีไพรซัลในรูปที่ไม่ได้ใช้กำลังบังคับ รัฐย่อมมีสิทธิกระทำได้ไม่ต้องห้ามแต่อย่างใด

ส่วนการตัดความสัมพันธ์ทางการทูต   เป็นวิธีการที่เปรียบเสมือนเป็นการเตือนรัฐคู่กรณีว่าข้อพิพาทที่มีอยู่ระหว่างกันนั้นได้ถึงระดับที่ทำให้ไม่สามารถจะคงความสัมพันธ์ทางการทูตกันตามปกติได้ จึงจำเป็น ต้องตัดความสัมพันธ์ทางการทูต ปกติจะเป็นวิธีการขั้นต้นก่อนที่จะมีมาตรการรุนแรงอื่นตามไปอีก

การตัดความสัมพันธ์ทางการทูตเป็นวิธีการบังคับทางอ้อมที่จะให้อีกฝายหนึ่งปฏิบัติตามคำ เรียกร้องของตน และจะได้ผลถ้าเป็นการกระทำของรัฐที่มีอิทธิพลสูงกว่า ไม่ว่าจะเป็นทางทหารหรือเศรษฐกิจก็ตาม อนึ่งวิธีการตัดความสัมพันธ์ทางการทูตนั้นเป็นสิทธิของรัฐที่จะกระทำได้ ไม่ถือเป็นการละเมิดกฎหมายระหว่าง ประเทศ เพราะการมีความสัมพันธ์ทางการทูตอยู่บนพื้นฐานของความสมัครใจ

รีไพรซัลแตกต่างจากการตัดความสัมพันธ์ทางการทูตในประเด็นสำคัญ คือ

–           เป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย

–           เป็นมาตรการในลักษณะของการกดดันให้อีกรัฐหนึ่งปฏิบัติตามที่รัฐตนต้องการ ซึ่งอาจมี มาตรการอื่น ๆ ตามมาอีกหากไม่ได้ผล

–           ข้อพิพาทที่เกิดขึ้น จนนำมาสู่การตัดความสัมพันธ์ทางการทูต อาจไม่เป็นการละเมิดกฎหมาย

การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2550

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง

ข้อ 1. นายรักรามเป็นผู้ที่สนใจเนื้อหาเกี่ยวกับวิชากฎหมายระหว่างประเทศอย่างมาก แต่ไม่เข้าใจประเด็น เกี่ยวกับการสิ้นสุดของสนธิสัญญาในกรณีการเกิดสงครามว่า สนธิสัญญาที่รัฐทำขึ้นก่อนการเกิดสงครามระหว่างกันจะสิ้นสุดลงหรือไม่ อาจบังคับได้ระหว่างคู่สงครามเสมอไปหรือไม่ ท่านในฐานะ ที่ผ่านการศึกษาวิชา LAW 4003 มาแล้ว จะอธิบายให้นายรักรามเข้าใจในประเด็นปัญหานี้อย่างไร

ธงคำตอบ

สงครามทำให้สนธิสัญญาซึ่งทำระหว่างรัฐคู่สงครามก่อนเกิดสงครามสิ้นสุดลง ซึ่งสงครามในที่นี้ หมายถึงสงครามตามความหมายของกฎหมายระหว่างประเทศ การใช้กำลังบังคับในรูปแบบอื่นที่ไม่ถึงขั้นทำสงคราม ยังไม่มีผลทำให้สนธิสัญญาสิ้นสุดลงได้

หลักการที่ว่าสงครามทำให้สนธิสัญญาที่ทำไว้ก่อนเกิดสงครามสิ้นสุดลง จะต้องแยกพิจารณาว่า เป็นสนธิสัญญาสองฝาย (ทวิภาคี) หรือหลายฝ่าย (พหุภาคี)

สำหรับสนธิสัญญาสองฝ่าย (ทวิภาคี) โดยหลักการแล้วถือว่าสนธิสัญญาที่ทำไว้ก่อนเกิด สงครามของรัฐคู่สงครามสิ้นสุดลง เว้นแต่

1.         สนธิสัญญาที่ทำขึ้นเพื่อบังคับใช้โดยตรงในเวลาสงคราม เช่น อนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วย กฎหมายและจารีตประเพณีในการทำสงครามทางบก ค.ศ. 1907 อนุสัญญาเจนีวาว่าด้วย การปฏิบัติต่อเชลยศึก ค.ศ. 1949

2.         สนธิสัญญาบางชนิด เช่น การยกดินแดน

3.         สนธิสัญญานั้นเองได้ระบุไว้ชัดแจ้งว่าให้คงดำเนินต่อไปแม้เมื่อเกิดสงคราม เช่น สนธิสัญญา ลงวันที่ 19 พฤษภาคม ค.ศ. 1815 ระหว่างอังกฤษ ฮอลแลนด์ และรัสเซีย ซึ่งกำหนดว่า อังกฤษจะต้องจ่ายเงินให้รัสเซียแม้ว่าจะทำสงครามกับรัสเซียก็ตาม ในสงครามไคเมีย ระหว่างอังกฤษกับรัสเซีย อังกฤษก็ยังชำระหนี้ให้รัสเซียต่อไป

สำหรับสนธิสัญญาหลายฝ่าย (พหุภาคี) ซึ่งมีทั้งรัฐคู่สงครามและรัฐเป็นกลางเป็นภาคีใน สนธิสัญญา ผลของสนธิสัญญาระหว่างคู่สงครามเป็นแต่เพียงระงับไปชั่วคราวจนกว่าสงครามสงบ โดยมีการทำ สนธิสัญญาสันติภาพ สนธิสัญญานั้นยังไม่ถือว่าสิ้นสุดลง แต่ผลระหว่างรัฐเป็นกลางกับรัฐคู่สงคราม หรือระหว่าง รัฐเป็นกลางที่เป็นภาคีสนธิสัญญายังใช้บังคับอยู่เช่นเดิม เช่น สงครามในปี ค.ศ. 1870 ไม่ได้ทำให้สนธิสัญญาปารีส วันที่ 16 เมษายน ค.ศ. 1856 สิ้นสุดลง และสนธิสัญญาวันที่ 19 เมษายน ค.ศ. 1839 ที่ค้ำประกันความเป็นกลาง ของเบลเยียมไม่ได้สิ้นสุดลง เมื่อเยอรมนีบุกเบลเยียม ในวันที่ 4 สิงหาคม ค.ศ. 1914 แต่ยังคงใช้อยู่จนกระทั่ง ได้มีการทำสนธิสัญญาแวร์ซายส์ เช่นเดียวกันในสงครามโลกครั้งที่ 2 เมื่อ ค.ศ. 1939 ก็ไม่ได้ทำให้องค์การ สันนิบาตชาติเลิกล้มไป จนกระทั่งเกิดองค์การสหประชาชาติขึ้นมาแทน

ข้อ 2. ให้นักศึกษาอธิบายจากข้อเท็จจริงที่มีอยู่ว่าข้อพิพาทระหว่างประเทศสหรัฐอเมริกากับประเทศโคลัมเบีย ในคดีหนึ่ง อนุญาโตตุลาการได้ตัดสินว่า สนธิสัญญามีค่าเหนือกว่ารัฐธรรมนูญของรัฐ หรือรัฐไม่อาจ อ้างรัฐธรรมนูญของตนเพื่อหลีกเลี่ยงที่จะปฏิบัติตามข้อผูกพันในสนธิสัญญาได้ จากข้อเท็จจริง ดังกล่าวนี้ ในส่วนที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศกับกฎหมายภายใน สามารถแสดงให้เห็นอย่างชัดเจนถึงแนวความคิดของทฤษฎีใด ทั้งนี้นักศึกษาจะต้องอธิบายรายละเอียด ของทฤษฎีนั้นประกอบในการตอบคำถามด้วย

ธงคำตอบ

ในเรื่องของความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศกับกฎหมายภายในนั้น มีความเห็น ทางทฤษฎีที่ขัดแย้งกัน 2 ทฤษฎี คือ ทฤษฎีทวินิยมที่เห็นว่ากฎหมายทั้งสองมีลักษณะที่แตกต่างกัน ไม่มีความ สัมพันธ์เกี่ยวข้องกัน และทฤษฎีเอกนิยม

สำหรับทฤษฎีเอกนิยมนี้ ผู้สนับสนุนเห็นว่า กฎหมายทั้งสองไม่แตกต่างกัน ทังนี้เพราะ กฎหมายภายในและกฎหมายระหว่างประเทศต่างมีเจตนารมณ์เดียวกัน คือ เพื่อก่อให้เกิดความสงบเรียบร้อย ไม่ว่าจะเป็นสังคมภายในหรือระหว่างประเทศ แต่ผู้ที่สนับสนุนทฤษฎีเอกนิยมมีความเห็นต่างกันในประเด็นที่ว่า กฎหมายระหว่างประเทศกับกฎหมายภายในนั้น กฎหมายใดจะมีค่าบังคับสูงกว่ากัน

กลุ่มแรก เห็นว่า กฎหมายภายในมีค่าบังคับสูงกว่ากฎหมายระหว่างประเทศ ความเห็นนี้เป็นที่ยอมรับในยุคแรก ๆ ที่ประเทศต่าง ๆ พึ่งได้รับเอกราช จึงหวงแหนในอำนาจอธิปไตยของตน โดยอ้างเหตุผลว่า ในสังคมระหว่างรัฐ ไม่มีองค์กรใดที่มีอำนาจเหนือรัฐ กล่าวคือ รัฐทั้งหลายต่างมีอำนาจอธิปไตยที่จะตัดสินใจอย่างอิสระว่ารัฐต้องการมีพันธกรณีระหว่างประเทศในเรื่องใด ไม่จำเป็นต้องเชื่อฟังใคร จึงถือว่ากฎหมายภายใน สูงกว่ากฎหมายระหว่างประเทศ

กลุ่มที่สอง เห็นว่า กฎหมายระหว่างประเทศมีค่าบังคับสูงกว่ากฎหมายภายใน กฎหมายภายในจะขัดแย้งกับกฎหมายระหว่างประเทศไม่ได้ ถ้ากฎหมายทั้งสองขัดแย้งกัน จะต้องใช้กฎหมายระหว่างประเทศบังคับ ถือว่ากฎหมายภายในเป็นกฎหมายที่แตกแยกมาจากกฎหมายระหว่างประเทศ

ในปัจจุบันความเห็นที่ว่ากฎหมายระหว่างประเทศมีค่าบังคับสูงกว่ากฎหมายภายในได้รับการยอมรับโดยทั่วไป กรณีตามอุทาหรณ์นั้นเป็นการแสดงถึงการยอมรับแนวคิดทฤษฎีเอกนิยมดังกล่าวนั้นเอง

ข้อ 3. จงอธิบายให้ชัดเจนถึงการครอบครองปรปักษ์ (Prescription) ซึ่งเป็นวิธีการหนึ่งของการที่รัฐได้ดินแดนเพิ่มขึ้นมาในทางกฎหมายระหว่างประเทศ และหากเปรียบเทียบกับการได้ดินแดนของรัฐ โดยการใช้กำลังจะมีลักษณะแตกต่างกันอย่างไรหรือไม่

ธงคำตอบ

การครอบครองดินแดนโดยปรปักษ์ (Prescription) เป็นวิธีการที่รัฐเข้าครอบครองและใช้ อำนาจอธิปไตยเหนือดินแดนนั้นเป็นระยะเวลานาน โดยดินแดนนั้นเป็นหรือเคยเป็นของรัฐอื่นมาก่อน และรัฐที่เข้ามาครอบครองภายหลังโดยรัฐเดิมไม่ได้คัดค้าน และรัฐอื่นมิได้โต้แย้ง การครอบครองปรปักษ์เป็นหลักการทำนองเดียวกับกฎหมายภายใน แต่ไม่ได้กำหนดเงื่อนเวลาไว้อย่างชัดเจน แต่โดยปกติรัฐก็จะต้องครอบครอง ดินแดนนั้นเป็นเวลานาน

ซึ่งแตกต่างจากการใช้กำลังเข้ายึดครองที่ว่าการได้ดินแดนของรัฐโดยการใช้กำลัง เป็นวิธีการ ที่ไม่ได้รับการยอมรับว่าถูกต้องหรือความชอบธรรมตามกฎหมายระหว่างประเทศ

ข้อ 4. การระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศโดยวิธีการแทรกแซงที่ชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศนั้น มีลักษณะ สำคัญอย่างไร และมีกรณีใดบ้าง

ธงคำตอบ

การแทรกแซง หมายถึง การที่รัฐหนึ่งเข้าไปยุ่งเกี่ยวกับกิจการภายใน หรือภายนอกของรัฐอื่น เพื่อบังคับให้รัฐนั้นกระทำหรืองดเว้นการกระทำกิจการอย่างใดอย่างหนึ่งตามความต้องการของรัฐที่เข้าแทรกแซง โดยรัฐที่ถูกแทรกแซงนั้นต้องเป็นรัฐที่เป็นเอกราช

การแทรกแซง มีลักษณะสำคัญ 3 ประการคือ

1. เป็นการกระทำที่แทรกแซงต่อกิจการภายในหรือภายนอกของรัฐอื่น

2.         รัฐที่ถูกแทรกแซงต้องเป็นอิสระ มีอำนาจอธิปไตยของตนเองทั้งภายในและภายนอก

3.         มีวัตถุประสงค์ที่จะบังคับให้รัฐนั้นกระทำตามความประสงค์ของตน

การแทรกแซงที่ถือว่าเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ ได้แก่

1. การแทรกแซงโดยมีสนธิสัญญาต่อกันให้ดำเนินการได้

2. การแทรกแซงโดยอ้างว่ารัฐบาลที่ชอบด้วยกฎหมายร้องขอ

3. การแทรกแซงโดยอ้างว่าเพื่อป้องกันชีวิตและทรัพย์สินของบุคคลในสัญชาติตนในรัฐอื่น แต่ต้องอยู่ในเงื่อนไขดังนี้

1) รัฐนั้นไม่ให้ความคุ้มครองหรือไม่สามารถให้ความคุ้มครองแก่บุคคล หรือ ทรัพย์สินของชาติที่ทำการแทรกแซง และองค์การสหประชาชาติก็ไม่สามารถจะให้ ความคุ้มครองได้ทันที

2)         มีการคุกคามซึ่งจำเป็นจะต้องดำเนินการอย่างเร่งด่วน

3)         การปฏิบัติการแทรกแซงต้องสมเหตุสมผลกับความเสียหายที่ได้รับ และต้องหยุดการกระทำเมื่อทำการคุ้มครองเป็นผลสำเร็จหรืออพยพประชาชนหมดสิ้นแล้ว

4.         การแทรกแซงโดยเหตุผลของมนุษยธรรม เป็นกรณีที่รัฐที่ถูกแทรกแซงกระทำการป่าเถื่อน ไร้มนุษยธรรม หรือไม่ยุติธรรมต่อบุคคลในสัญชาติของรัฐที่ถูกแทรกแซงเอง

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2550

ข้อ 1. ข้อเท็จจริงมีอยู่ว่า รัฐ A ได้ทำสนธิสัญญากับรัฐ B จนมีผลบังคับใช้ระหว่างกันโดยสมบูรณ์แล้ว ต่อมารัฐ A ไม่ต้องการที่จะปฏิบัติตามสนธิสัญญานี้ โดยอ้างว่าสนธิสัญญาดังกล่าวเป็นโมฆะ เนื่องจากการที่รัฐ A ยอมทำขึ้น เพราะมีการบังคับข่มขู่หรือใช้กำลังจากรัฐ B ถือว่าเป็นสนธิสัญญาที่ ขาดเจตนา ดังนั้น ให้ท่านจงวินิจฉัยว่า ข้ออ้างของรัฐ A ตามกฎหมายระหว่างประเทศฟังขึ้นหรือไม่

ธงคำตอบ

สนธิสัญญา ถือว่าเป็นนิติกรรมอย่างหนึ่ง จึงอาจมีผลเป็นโมฆะหรือไม่สมบูรณ์ได้ หากว่ามี สถานการณ์หรือเงื่อนไขบางอย่างเกิดขึ้นและมีผลกระทบต่อความสมบูรณ์ของสนธิสัญญา ซึ่งส่งผลให้สนธิสัญญานั้น ไม่มีผลใช้บังคับได้

สนธิสัญญาที่ทำขึ้นโดยขาดเจตนาเพราะมีการบังคับข่มขู่หรือใช้กำลัง ถ้าเป็นการกระทำต่อ บุคคล ย่อมถือว่าสนธิสัญญานั้นไม่สมบูรณ์ ตกเป็นโมฆะ แต่ถ้าเป็นการกระทำต่อรัฐ กฎหมายระหว่างประเทศถือว่า สนธิสัญญานั้นยังสมบูรณ์อยู่มีผลใช้บังคับได้ เช่น กรณีการทำสนธิสัญญาสันติภาพ อาจจะมีการบังคับข่มขู่ ใช้กำลังให้รัฐที่แพ้สงครามยอมทำสนธิสัญญาสันติภาพ สนธิสัญญาสันติภาพดังกล่าวนี้ยังถือว่าสมบูรณ์อยู่

ตามอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ค.ศ. 1969 มาตรา 52 ระบุว่า “สนธิสัญญาที่ทำขึ้นโดยการบังคับ หรือการคุกคามที่จะใช้กำลัง โดยละเมิดต่อหลักการของกฎหมายระหว่างประเทศซึ่งบัญญัติไว้ในกฎบัตรสหประชาชาติ ถือว่าไม่สมบูรณ์” อย่างไรก็ตามการคุกคามโดยใช้กำลังที่จะมีผลทำให้สนธิสัญญาเป็นโมฆะนั้น จะต้องเป็นการกระทำ ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

กรณีตามอุทาหรณ์ ต้องแยกประเด็นพิจารณาออกเป็น 2 ประการ คือ

1.         เป็นการข่มขู่หรือใช้กำลังบังคับซึ่งมุ่งกระทำต่อรัฐ A หรือไม่ ถ้าเป็นการกระทำที่มุ่งต่อ รัฐแล้ว สนธิสัญญาระหว่างรัฐ A และรัฐ B ยังคงสมบูรณ์ ใช้บังคับได้ ไม่ต้องตามอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ค.ศ. 1969 มาตรา 52 ดังกล่าวข้างต้น

2.         เป็นการข่มขู่หรือใช้กำลังบังคับซึ่งมุ่งกระทำต่อบุคคลหรือไม่ ถ้าเป็นการกระทำที่มุ่งต่อ บุคคลซึ่งเป็นตัวแทนของรัฐ A เพื่อทำสนธิสัญญาโดยตรงแล้ว สนธิสัญญาระหว่างรัฐ A และรัฐ B ตกเป็นโมฆะ ไม่สมบูรณ์ ตามอนุสัญญากรุงเวียนนาฯ ค.ศ. 1969 มาตรา 52 รัฐ A จึงสามารถอ้างเพื่อไม่ปฏิบัติตาม สนธิสัญญาได้

ข้อ 2 คำพิพากษาของศาลสำหรับกฎหมายระหว่างประเทศ ไม่ถือว่าเป็นกฎหมายเพราะศาลมีอำนาจแต่เพียงนำหลักกฎหมายระหว่างประเทศที่มีอยู่แล้วมาบังคับใช้ในการตัดสินคดีเท่านั้น ไม่สามารถสร้าง หลักกฎหมายขึ้นมาเองได้ แต่ในทางตำรา คำพิพากษาของศาลถือว่าเป็นที่มาประการหนึ่งของ กฎหมายระหว่างประเทศ ดังนั้น ท่านจะอธิบายให้ชัดเจนได้อย่างไรเพื่อให้เกิดความเข้าใจเกี่ยวกับ ประเด็นดังกล่าวนี้

ธงคำตอบ

คำพิพากษาของศาล มีอิทธิพลในการสร้างกฎหมายภายในอย่างมาก แต่คำพิพากษาของศาล ยังไม่ถือว่าเป็นกฎหมายระหว่างประเทศ เป็นเพียงแต่แหล่งที่มาอีกประการหนึ่งของกฎหมายระหว่างประเทศ แต่ไม่ใช่แหล่งที่มาโดยตรงเหมือนเช่นสนธิสัญญาและจารีตประเพณีระหว่างประเทศ กล่าวคือ คำพิพากษาของศาลในคดีก่อนเป็นเพียงวิธีการเสริมที่ช่วยผู้พิพากษาหรืออนุญาโตตุลาการในการใช้กฎหมายหรือแปลความหมายของ กฎหมายเท่านั้น

อย่างไรก็ตามคำพิพากษาของศาลมีบทบาทในการบัญญัติกฎหมายระหว่างประเทศโดยทางอ้อม ไนกรณีดังต่อไปนี้ ซึ่งอาจทำให้เป็นหลักกฎหมายได้ในที่สุด

1.         ในการใช้หลักกฎหมายบังคับคดี       ผู้พิพากษาอาจจะต้องตีความตัวบทกฎหมายซึ่ง สามารถถือเป็นหลักกฎหมายในการบังคับคดีในครั้งต่อไปได้

2.         ในบางกรณีศาลอนุญาโตตุลาการหรือศาลยุติธรรมระหว่างประเทศอาจจะได้รับมอบหมาย จากคู่กรณีให้สร้างหลักกฎหมายขึ้นมาใหม่

3.         การยึดถือคำพิพากษาของศาลในคดีก่อนๆ มาเป็นบรรทัดฐานหรือมาตรฐานในการพิจารณาคดี แม้ว่าไม่ผูกพันศาลที่จะต้องตัดสินคดีตามคำพิพากษาเดิม แต่ทางปฏิบัติหากข้อเท็จจริงทำนองเดียวกัน ศาลมักจะตัดสินตามแนวคำพิพากษาเดิมที่ตัดสินไว้ และจะกลายเป็นหลักกฎหมายในที่สุด

ข้อ 3. จงอธิบายว่าการดำเนินการเพื่อที่จะรับรองรัฐบาลใหม่ของประเทศใดประเทศหนึ่งนั้น จะเกิดขึ้นได้ ในกรณีใดบ้าง และรัฐบาลที่ไม่ได้รับการรับรองมีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศอย่างไร หรือไม่

ธงคำตอบ

รัฐบาล คือ คณะบุคคลที่มีอำนาจกระทำการในนามองค์กรฝ่ายบริหารของรัฐ ซึ่งเป็นองค์ประกอบ สำคัญของรัฐ ในกรณีมีรัฐเกิดขึ้นใหม่และมีการรับรองรัฐก็ถือเป็นการรับรองรัฐบาลโดยปริยายด้วย ตามปกติแล้ว รัฐต่าง ๆ ย่อมมีคณะบุคคลผลัดเปลี่ยนเข้ามามีอำนาจกระทำการเป็นฝ่ายบริหารของรัฐ

ในกรณีที่มีการเปลี่ยนแปลงรัฐบาลตามปกติหรือตามวิถีทางของกฎหมายภายในของรัฐ เช่น รัฐบาลมาจากการเลือกตั้งของประชาชน ตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ก็ไม่จำเป็นต้องมีการรับรองรัฐบาลชุดใหม่ แต่อย่างใด

การรับรองรัฐบาลใหม่ จะเกิดขึ้นได้ 2 กรณี คือ

1.         กรณีที่รัฐบาลใหม่มิได้ขึ้นมาปกครองประเทศตามวิถีทางของกฎหมาย คือ เป็นกรณีที่มี คณะบุคคลขึ้นครองอำนาจโดยวิธีการที่ผิดแปลกไปจากที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ซึ่งโดยปกติที่ปรากฏให้เห็นอยู่ เสมอ คือ การปฏิวัติรัฐประหาร หรือการได้อำนาจโดยการใช้กำลังบังคับ

2.         กรณีที่มีการตั้งรัฐบาลขึ้นมีอำนาจปกครองดินแดนส่วนหนึ่งของรัฐ โดยการแย่งอำนาจ ปกครองจากรัฐบาลที่ชอบด้วยกฎหมายของรัฐ ทำให้มี 2 รัฐบาลในรัฐเดียวกัน ซึ่งรัฐบาลที่ตั้งขึ้นในกรณีดังกล่าว เรียกได้ว่าเป็นรัฐบาลโดยพฤตินัย จึงสมควรที่จะต้องได้รับการรับรองจากรัฐอื่น

การตัดสินใจในการให้การรับรองรัฐบาลใหม่นี้ขึ้นอยู่กับดุลพินิจของรัฐที่จะให้การรับรองหรือไม่ และอาจจะรับรองโดยมีเงื่อนไขก็ได้ การรับรองรัฐบาลนี้มีผลในลักษณะของการประกาศให้นานาชาติทราบถึง สถานภาพของรัฐบาลที่ได้รับการรับรองเช่นเดียวกับการรับรองรัฐ สำหรับหลักการพิจารณาเพื่อการรับรองรัฐบาลนี้ มีทฤษฎีที่เกี่ยวข้องดังนี้

1.         ทฤษฎี Tobar เป็นหลักการรับรองรัฐบาลโดยพิจารณาถึงความชอบธรรมของรัฐบาลที่ ขึ้นมามีอำนาจปกครองประเทศว่าเป็นไปตามขั้นตอนของรัฐธรรมนูญหรือไม่ ทั้งนี้เป็นความคิดที่พยายามจะป้องกันการปฏิวัติรัฐประหารที่เกิดขึ้นบ่อยในลาตินอเมริกา ซึ่ง Tobar รัฐมนตรีต่างประเทศเอกวาดอร์ เห็นว่ารัฐไม่ควรรับรอง รัฐบาลที่ได้อำนาจมาโดยการปฏิวัติรัฐประหาร เว้นเสียแต่ว่ารัฐบาลใหม่จะทำให้ถูกต้องตามขั้นตอนของรัฐธรรมนูญ โดยได้รับความยินยอมจากสภาที่มาจากการเลือกตั้งเสียก่อน

ทฤษฎี Tobar ใช้เฉพาะในทวีปอเมริกาเท่านั้น ประเทศในยุโรปไม่ยอมรับนับถือปฏิบัติ โดยหลักการแล้วทฤษฎีดังกล่าวขัดแย้งกับข้อเท็จจริง เพราะการรับรองรัฐบาลใหม่ก็เหมือนกับการรับรองรัฐ ซึ่งเป็นเพียงการยืนยันหรือประกาศสภาพของรัฐบาลที่มีอยู่แล้วเท่านั้น และการปฏิเสธการรับรองรัฐบาลโดยอ้างว่า เป็นรัฐบาลที่ไม่ชอบธรรมนั้น เป็นการแทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่น ดังนั้นทฤษฎี Tobar จึงไม่ได้รับการยึดถือปฏิบัติแต่ปลายปี ค.ศ. 1932 เป็นต้นมา

2.         ทฤษฎี Estrada เป็นหลักการรับรองรัฐบาลโดยพิจารณาถึงประสิทธิภาพของรัฐบาลนั้น ที่มีอำนาจอันแท้จริงในการรักษาความสงบเรียบร้อยภายในประเทศ และสามารถปฏิบัติตามพันธกรณีระหว่างประเทศ ได้หรือไม่ ถ้ารัฐบาลมีความสามารถเช่นว่านี้ก็เพียงพอที่จะเป็นรัฐบาลโดยสมบูรณ์ได้ โดยมิต้องไปพิจารณาถึงความถูกต้องตามกฎหมายภายในของรัฐบาล เพราะเป็นกิจการภายในของรัฐนั้น รัฐอื่นไม่มีหน้าที่ไปพิจารณา รัฐทุกรัฐย่อมมีอำนาจอธิปไตยของตนเอง ซึ่งสังคมระหว่างประเทศในปัจจุบันนี้ยึดถือตามทฤษฎี Estrada นี้

การรับรองรัฐบาลเป็นอำนาจอิสระของรัฐ แต่เมื่อรัฐบาลที่ตั้งขึ้นใหม่มีความมั่นคง มีอำนาจที่ แท้จริงในดินแดน รัฐอื่นก็ควรจะรับรองรัฐบาลใหม่โดยมิชักช้า แต่รัฐบาลที่ยังไม่ได้รับการรับรองย่อมมีฐานะและ สิทธิแตกต่างจากรัฐบาลที่ได้รับการรับรอง ถึงกระนั้นก็ตาม รัฐบาลที่ยังไม่ได้รับการรับรองยังคงมีสิทธิและหน้าที่ ตามกฎหมายระหว่างประเทศ กล่าวคือ

1.         มีสิทธิทำสนธิสัญญาได้

2.         มีสิทธิส่งและรับผู้แทนทางการทูต

3.         มีหน้าที่ต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายที่รัฐตนก่อให้เกิดแก่รัฐอื่น

ผลเสียของรัฐบาลที่ยังไม่ได้รับการรับรองอาจจะเกิดขึ้นได้ในกรณี

1.         กิจการภายในหรือกิจการภายนอก อาจจะไม่สมบูรณ์ในสายตาของรัฐที่ไม่ได้ให้การรับรอง

2.         ประเทศที่ไม่ได้ให้ การรับรองจะไม่ทำการติดต่อสัมพันธ์ด้วย

3.         สิทธิในทางศาลถูกปฏิเสธในรัฐที่ไม่ได้ให้การรับรอง

4.         สิทธิในทรัพย์สินในประเทศที่ไม่ได้ให้การรับรองอาจถูกปฏิเสธ หรือถูกปฏิเสธสิทธิที่จะ เรียกร้องทรัพย์สินในประเทศที่ไม่ได้ให้การรับรอง

รูปแบบการรับรองของรัฐบาลไม่มีกำหนดไว้โดยชัดเจนเช่นเดียวกับการรับรองรัฐ อาจจะกระทำ โดยตรง เช่น การส่งโทรเลข จดหมาย ออกแถลงการณ์ หรือประกาศ หรือโดยปริยาย เช่น การติดต่อสัมพันธ์ ทางการทูต โดยการตั้งทูตไปประจำหรือแลกเปลี่ยนทูตซึ่งกันและกัน หรือไม่เรียกทูตของตนกลับเมื่อมีรัฐบาลใหม่ หรือการทำสนธิสัญญากับรัฐบาลใหม่ก็มีผลเท่ากับยอมรับรองโดยปริยายเช่นกัน

ข้อ 4. เป็นที่รับรู้กันโดยทั่วไปว่า ผู้แทนทางการทูตจะได้รับสิทธิพิเศษ และความคุ้มกันหลายประการ ในเรื่องดังกล่าวนี้มีทฤษฎีที่พยายามจะอธิบายและให้เหตุผลถึงการได้รับสิทธิพิเศษ และความคุ้มกัน ของผู้แทนทางการทูต ให้นักศึกษาอธิบายถึงทฤษฎีดังกล่าวโดยละเอียด

ธงคำตอบ

การให้สิทธิและความคุ้มครองทางการทูตแก่คณะผู้แทนทางการทูต เป็นผลสืบเนื่องมาจาก สมัยโบราณที่กษัตริย์ได้รับเกียรติและการเคารพจากรัฐต่างประเทศ สิทธิดังกล่าวจึงตกทอดไปยังคณะทูต ซึ่งถือว่า เป็นตัวแทนของกษัตริย์ได้รับความคุ้มครองทั้งในและนอกหน้าที่ ในเรื่องนี้ได้มีทฤษฎี 2 ทฤษฎีเกี่ยวข้องมาอธิบาย ถึงเหตุผลที่คณะทูตได้รับเอกสิทธิ์และความคุ้มกันทางภารทูต คือ

1. ทฤษฎีสิทธิสภาพนอกอาณาเขต มาจากความเชื่อว่า กษัตริย์มีอำนาจเด็ดขาดไม่ต้อง รับผิดชอบใด ๆ ทั้งสิ้น ฉะนั้นจึงไม่ต้องอยู่ในอำนาจของศาลของรัฐต่างประเทศ และตัวแทนของกษัตริย์ก็มีฐานะเช่นเดียวกัน จึงถือว่าผู้แทนทางการทูตในขณะที่ไปประจำอยู่ในรัฐผู้รับ ไม่ถือว่าอยู่ในดินแดนของรัฐผู้รับ แต่ถือ เสมือนว่าอยู่ในดินแดนของตนเอง แม้แต่สถานทูตก็ถือว่าอยู่นอกอาณาเขตของรัฐผู้รับ ฉะนั้นเมื่อผู้แทนทางการทูต ไปกระทำผิด จึงไม่อยู่ในอำนาจศาลของรัฐที่ตนไปประจำอยู่

ทฤษฎีดังกล่าวได้รับการยอมรับนับถือจนถึงต้นศตวรรษที่ 20 ได้เกิดมีความคิดเห็นว่า สิทธิสภาพนอกอาณาเขตไม่ถูกต้องกับความเป็นจริง เพราะถ้ามีอาชญากรหลบหนีเข้าไปในสถานทูต ตามหลักการ ดังกล่าวก็จะต้องทำพิธีการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ซึ่งขัดแย้งกับข้อเท็จจริงในทางปฏิบัติ ต่อมาทฤษฎีนี้ก็เสื่อมความนิยมไป

2. ทฤษฎีบริการสาธารณะ เนื่องจากเห็นว่าคณะทูตดำเนินงานทางการทูต ซึ่งถือว่าเป็นบริการสาธารณะระหว่างประเทศ เพื่อให้คณะทูตดำเนินงานได้อย่างมีประสิทธิภาพ และเป็นอิสระไม่อยู่ภายใต้อำนาจอิทธิพลของรัฐที่ตนไปประจำอยู่ จะได้ไม่ถูกกลั่นแกล้งหรือขัดขวางการปฏิบัติหน้าที่ จึงต้องให้เอกสิทธิ์ และความคุ้มกันแก่ผู้แทนทางการทูต ซึ่งได้ยอมรับทฤษฎีนี้เป็นต้นมา

สิทธิพิเศษที่ผู้แทนทางการทูตได้รับตามกฎหมายระหว่างประเทศ มีลักษณะเช่นเดียวกับ ประมุขของรัฐ ได้แก่ สิทธิล่วงละเมิดมิได้ทั้งในตัวบุคคลและทรัพย์สิน สิทธิได้รับยกเว้นในทางศาล สิทธิได้รับ ยกเว้นภาษี เป็นต้น