การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2550
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW1001 หลักกฎหมายมหาชน
ข้อ 1 กฎหมายมหาชนคืออะไร มีความสัมพันธ์กับรัฐศาสตร์อย่างไร และนักศึกษามีความเข้าใจคำว่า “อำนาจ” คือธรรม กับ “ธรรม” คืออำนาจ อย่างไร จงอธิบาย
ธงคำตอบ
กฎหมายมหาชน คือ กฎหมายที่กล่าวกำหนดถึงกฎเกณฑ์ทางกฎหมายทั้งหลายเกี่ยวข้องกับ สถานะและอำนาจ ของรัฐและ ผู้ปกครอง รวมทั้งเป็นกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐและ ผู้ปกครองกับพลเมือง ผู้อยู่ใต้ปกครองในฐานะที่รัฐและผู้ปกครองมีเอกสิทธิ์ทางปกครองเหนือพลเมืองซึ่งอยู่ในฐานะเป็นเอกชน
ส่วนรัฐศาสตร์นั้น คือ ศาสตร์ที่ว่าด้วยเรื่องของรัฐ อำนาจ และการปกครอง รัฐศาสตร์เป็นวิชาที่ศึกษาเกี่ยวกับรัฐ กำเนิด และวิวัฒนาการของรัฐ รัฐในสภาพที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน และยังศึกษาถึงองค์การทางการเมือง สถาบันทางการปกครอง ตลอดจนอำนาจในการปกครองรัฐ วิธีการดำเนินการต่างๆของรัฐ รวมทั้งแนงความคิดทางการปกครองและทางการเมืองในรัฐด้วย
กฎหมายมหาชนและรัฐศาสตร์เป็นศาสตร์ 2 ศาสตร์ ที่มีความสัมพันธ์กันอย่างมาก เพราะกฎหมายมหาชนจะศึกษาเรื่องรัฐ อำนาจรัฐ รัฐธรรมนูญ และศึกษาสถาบันการเมืองของรัฐ ซึ่งก็ต้องเกี่ยวข้องกับรัฐศาสตร์ แต่อย่างไรก็ตามกฎหมายมหาชนยังต้องศึกษาในด้านนิติศาสตร์อยู่อีกมาก ศึกษาบทบัญญัติของกฎหมายมิใช่เป็น การศึกษาทางรัฐศาสตร์ล้วนๆกฎหมายมหาชนสัมพันธ์กับปรัชญา กล่าวคือ กฎหมายแต่ละอย่างจะมีปรัชญาที่แตกต่างกัน ปรัชญาของกฎหมายเอกชน ปรัชญาของกฎหมายอาญา ปรัชญากฎหมายมหาชน เป็นต้น
ดังนั้น ปรัชญา ซึ่งเป็น ศาสตร์แห่งการวิเคราะห์ความรู้ยอดสรุปของวิชากฎหมายมหาชน เป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับรัฐ อำนาจรัฐ การปกครองของรัฐ กฎหมายมหาชน จึงสัมพันธ์กับปรัชญาสาธารณะประโยชน์ หรือประโยชน์สาธารณะ และการประสานดุลยภาพระหว่างประโยชน์สาธารณะ กับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของเอกชน
ส่วนประเด็น อำนาจ คือ ธรรม กับ ธรรม คือ อำนาจ อธิบายได้ดังนี้คือ
กฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายเกี่ยวกับรัฐ รัฐธรรมนูญ อำนาจรัฐ การปกครองของรัฐ และการควบคุมตรวจสอบภายใน อำนาจรัฐ โดยเฉพาะในรัฐเสรีนิยมประชาธิปไตย ดังนั้น การใช้อำนาจรัฐจึงเป็นสาระสำคัญของผู้ปกครองประเทศที่จะดำเนินการ ปกครองในการใช้อำนาจเพื่อความถูกต้องเป็นธรรมและเหตุผลเพื่อให้เกิดประโยชน์ สุขกับประชาชน หากใช้อำนาจตามอำเภอใจหรือตามความต้องการของผู้ปกครองคือให้ อำนาจ คือ ธรรม ซึ่งก็คือความต้องการของผู้ปกครองเป็นสิ่งที่ถูกต้องแม้จะไม่ชอบด้วยธรรมะ และเหตุผล กฎหมายจะไม่มีความแน่นอน ซึ่งการใช้อำนาจในลักษณะนี้จะเป็นการใช้อำนาจในระบอบการปกครองแบบเผด็จการนั่นเอง กฎหมายเป็น Will เจตนาของผู้ปกครองที่จะต้องการใช้อำนาจอย่างไรก็ได้ตามอำเภอใจ
ส่วนที่ว่า ธรรมคืออำนาจ หมายถึง การใช้อำนาจโดยดูจากความถูกต้อง เหตุและผล ความเหมาะสม ใช้กฎหมายโดยคำนึงถึงความ
เป็นธรรม กฎหมายต้องเป็นกฎหมายที่ดี (Good Law) ถ้าเป็นกฎหมายที่ไม่ดี ก็ออกกฎหมายยกเลิกได้ เช่น ประกาศของคณะปฏิวัติ หรือประกาศของคณะปฏิรูปการปกครองฉบับใดที่ไม่มีความเป็นธรรมก็ออกกฎหมายใหม่มายกเลิกกฎหมายเก่าซึ่งเป็นกฎหมายที่ออกในยุคเผด็จการได้
ฉะนั้น การที่รัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งในระบอบประชาธิปไตยซึ่งเป็นการได้อำนาจรัฐมาจากตัวบทกฎหมาย คือ รัฐธรรมนูญ ดังนั้นรัฐบาลหรือรัฐสภาออกกฎหมายใหม่ หรือแก้ไขกฎหมายที่ไม่ดีจึงเป็นเรื่องที่ถูกต้องแล้ว
เพราะกฎหมายคือเจตน์จำนงร่วมกันของประชาชนทั้งชาติ ซึ่งเป็น General (ไม่ใช่ Will ) แบบกฎหมายในระบอบเผด็จการซึ่งออกตามอำเภอใจ กฎหมายจะมีความแน่นอนมากกว่าเพราะผ่านการพิจารณาจากตัวแทนของประชาชนบนพื้นฐานของประโยชน์สาธารณะและความต้องการของประชาชนในรัฐ
ข้อ 2 จงอธิบายพร้อมยกตัวอย่างประกอบให้ชัดเจนว่า กฎหมายมหาชนปัจจุบันมีความสัมพันธ์กับการเมืองการปกครองอย่างไร
ธงคำตอบ
กฎหมายมหาชน ปัจจุบันได้แก่ กฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครอง
กฎหมายรัฐธรรมนูญ บัญญัติอำนาจในการปกครองประเทศไว้สามอำนาจ คือ อำนาจนิติบัญญัติ รัฐสภาเป็นผู้ใช้อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหารคณะรัฐมนตรีเป็นผู้ใช้อำนาจ และอำนาจตุลาการ ศาลเป็นผู้ใช้อำนาจตุลาการ
กฎหมายปกครอง เป็นกฎหมายที่บัญญัติให้อำนาจหน้าที่ในทางปกครองแก่หน่วยงานทางปกครองและเจ้าหน้าที่ของรัฐ หน่วยงานทางปกครอง เช่น หน่วยงานในการบริหารราชการส่วนกลาง ส่วนภูมิภาค ส่วนท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจ และ หน่วยงานอื่นๆของรัฐที่กฎหมายบัญญัติให้เป็นหน่วยงานทางปกครอง
ข้อ 3 ระบบกฎหมายแบบใดที่เน้นหลักในเรื่องการควบคุมการใช้อำนาจรัฐ และที่ว่าควบคุมการใช้อำนาจรัฐควบคุมเรื่องใด อย่างไร จงอธิบาย
ธงคำตอบ
ระบบกฎหมายที่เน้นลายลักษณ์อักษร ( Civil law) จะเห็นได้ว่า จากพัฒนาการของการควบคุม
การใช้อำนาจรัฐนั้น เป็นพื้นฐานที่สำคัญของหลักกฎหมายมหาชน ไม่ยิ่งหย่อนไปกว่าการจัดทำบริการสาธารณะ การคำนึงถึงประโยชน์ของส่วนรวม และพัฒนาการเหล่านี้มีการเจริญเติบโตได้ดีในประเทศแถบยุโรป ซึ่งเป็นกลุ่มประเทศที่ใช้กฎหมาย Civil law
การควบคุมการใช้อำนาจรัฐ คือ การควบคุมการใช้ดุลยพินิจของเจ้าหน้าที่ของรัฐ องค์กรของรัฐ หน่วยงานของรัฐ การใช้
ดุลยพินิจ มี 2 รูปแบบ ดังนี้ คือ
1 ดุลยพินิจทั่วไป ( Discretionary Power)
2 ดุลยพินิจที่เป็นอำนาจผูกพัน (Mandatory Power)1 ดุลยพินิจทั่วไป หรือเรียกว่า อำนาจดุลยพินิจ
อำนาจดุลยพินิจ คือ เสรีภาพที่กฎหมายให้แก่องค์กรของรัฐฝ่ายปกครองในอันที่จะตัดสินใจว่าในกรณีเฉพาะเรื่องกรณีใดกรณีหนึ่ง สมควรเลือกคำสั่งใดในบรรดาคำสั่งหลายๆอย่างที่มีความแตกต่างกันออกไป และดำเนินการออกคำสั่งตามที่ได้ตัดสินใจเลือกไว้
อำนาจ ดุลยพินิจย่อมเกิดขึ้นทุกครั้งที่องค์กรของรัฐฝ่าปกครองกระทำการอย่างอิสระ โดยที่กฎหมายมิได้บัญญัติกำหนดสิ่งอันตนจักต้องทำการไว้ล่วงหน้า
อำนาจดุลยพินิจหากพิเคราะห์โดยถ่องแท้แล้วก็คือ ความสามารถอันกฎหมายให้อำนาจแก่องค์กรของรัฐฝ่ายปกครองในอันที่จะเลือกว่าในบรรดาสรรพคำสั่ง ซึ่งตามกฎหมายแล้วล้วนแต่สามารถออกได้ทั้งสิ้น คำสั่งที่พิจารณาแล้วเห็นว่าสามารถดำเนินการให้เป็นไปตามความมุ่งหมายแห่งอำนาจหน้าที่ของตนได้ดีที่สุด ก็พึงทำการออกคำสั่งนั้น
อำนาจดุลยพินิจ คือ อำนาจที่กฎหมายมอบให้องค์กรของรัฐฝ่ายปกครองสามารถกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งโดยอิสระ แต่ต้องตั้งอยู่บนพื้นฐานของความถูกต้องตามกฎหมาย และชอบด้วยเหตุผล ก่อให้เกิดอรรถประโยชน์มากที่สุดแก่สังคมส่วนรวมเป็นสำคัญ
2 ดุลยพินิจที่เป็นอำนาจผูกพันหรืออำนาจผูกพันอำนาจผูกพันเป็นอำนาจที่กฎหมายมอบให้แก่องค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรใดองค์กรหนึ่ง โดยบัญญัติบังคับไว้ล่วงหน้าว่า เมื่อมีข้อเท็จจริงอย่างใดอย่างหนึ่งตามที่กำหนดไว้เกิดขึ้น องค์กรของรัฐฝ่ายปกครององค์กรนั้น จักต้องออกคำสั่ง และต้องออกคำสั่งที่มีเนื้อความตามที่ได้กำหนดไว้นั้น
ดังนั้น จึงเห็นได้ว่าลักษณะของการใช้อำนาจผูกพันนั้น หมายความว่า การจะตัดสินใจในทางกฎหมายได้ ต้องมีข้อเท็จจริงปรากฏขึ้นมาก่อน ถ้าข้อเท็จจริงอย่างนี้เกิดขึ้น เจ้าหน้าที่ก็ผูกพันที่ว่าต้องตัดสินใจไปในทางนี้เท่านั้น คือ ตามที่กฎหมายกำหนดไว้ จะตัดสินใจเป็นอย่างอื่นหาได้ไม่ เช่น การร้องขอจดทะเบียนสมรสชายและหญิง มีคุณสมบัติและเงื่อนไขครบถ้วนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์สมัครใจสมรสกัน ต้องการจดทะเบียนสมรสกัน เจ้าหน้าที่ต้องรับจดทะเบียนสมรสให้ตาพระราชบัญญัติจดทะเบียนครอบครัว จะปฏิเสธไม่จดทะเบียนไม่ได้ แต่ถ้าชายและหญิงมีอายุ 15 กับ 14 ปีตามลำดับ ต้องการจดทะเบียนสมรส กรณีข้อเท็จจริงในเรื่องอายุไม่เป็นไปตามที่กฎหมายกำหนดให้สมรสกันได้ กรณีเช่นนี้ นายทะเบียนครอบครัวสามารถปฏิเสธการจดทะเบียนสมรสได้ เจ้าหน้าที่มาสามารถเลือกใช้ดุลยพินิจเพื่อที่จะรับจดทะเบียนให้ตามความประสงค์ของชายและหญิง โดยพิจารณาเห็นว่าชายหญิงทั้งสองนี้มีความปรารถนาต้องการใช้ชีวิตร่วมกันฉันสามีภรรยา เช่นนี้ย่อมทำไม่ได้
ความแตกต่างระหว่างอำนาจดุลยพินิจ และอำนาจผูกพัน
1 อำนาจดุลยพินิจ หมายถึง อำนาจที่เจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติ หรือองค์กรฝ่ายปกครองของรัฐสามารถเลือกตัดสินใจออกคำสั่งหรือเลือกสั่งการอย่างใดๆได้ตามที่กฎหมายให้อำนาจไว้ เพื่อให้บรรลุผลตามความมุ่งหมาย หรือตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย กล่าวอีกนัยหนึ่ง อำนาจดุลยพินิจ ก็คือ อำนาจที่กฎหมายเปิดช่องให้ องค์กรฝ่ายปกครองของรัฐมีอิสระในการตัดสินใจเมื่อมีเหตุการณ์หรือมีข้อเท็จจริงใดๆที่กฎหมายกำหนดไว้เกิดขึ้น
2 อำนาจผูกพัน อำนาจผูกพันมีความแตกต่างกับอำนาจดุลยพินิจข้างต้น กล่าวคือ อำนาจผูกพันเป็นอำนาจหน้าที่ ที่องค์กรฝ่ายปกครองของรัฐต้องปฏิบัติเมื่อมีข้อเท็จจริงอย่างใดๆเกิดขึ้นตามที่กฎหมายซึ่งเกี่ยวข้องกับเรื่องนั้นๆ ได้บัญญัติกำหนดไว้ล่วงหน้าแล้ว ดังนี้ องค์กรฝ่ายปกครองของรัฐจะต้องออกคำสั่ง และคำสั่งนั้นต้องมีเนื้อความเป็นไปตามที่กฎหมายกำหนดไว้ เช่น เรื่องการร้องขอจดทะเบียนสมรสเมื่อชายและหญิงผู้ร้องขอมีคุณสมบัติครบถ้วน และปฏิบัติเงื่อนไขแห่งการสมรสที่บัญญัติไว้ในกฎหมายแพ่งและพาณิชย์แล้ว นายทะเบียนครอบครัวจะต้องทำการจดทะเบียนสมรสให้แก่ผู้ยื่นคำขอจดทะเบียนสมรสเสมอ เป็นต้นเหตุที่เรียก อำนาจหน้าที่ว่าเป็นอำนาจผูกพันก็เพราะคำวินิจฉัยสั่งการดังกล่าว เป็นผลมาจากการปฏิบัติหน้าที่ขององค์กรฝ่ายปกครองของรัฐ ซึ่งกฎหมายยอมรับว่า การปฏิบัติหน้าที่นั้น มีผลใช้บังคับได้สมบูรณ์ นั่นเอง
ทั้งอำนาจดุลยพินิจ และอำนาจผูกพันนี้ ส่วนใหญ่แล้วกฎหมายจะกำหนดให้ใช้ทั้งสองอำนาจนี้ไปด้วยกัน กล่าวคือ เมื่อมีข้อเท็จจริงอย่างใดเกิดขึ้นแล้ว องค์กรฝ่ายปกครองของรัฐจะต้องออกคำสั่งในเรื่องนั้นๆ (อำนาจผูกพัน) แต่จะออกคำสั่งอย่างไรนั้น สามารถตัดสินใจได้อย่างมีอิสระตามที่กฎหมายเปิดช่องไว้ (อำนาจดุลยพินิจ) เช่น กรณีข้าราชการกระทำผิดวินัยร้ายแรงกฎหมายบังคับใช้ไว้อย่างชัดเจนว่า ผู้บังคับบัญชา ผู้มีอำนาจสั่งบรรจุแต่งตั้งต้องมีคำสั่งตั้งกรรมการสอบสวนทางวินัยกับข้าราชการผู้นั้น แต่ผู้บังคับบัญชา ก็มีอิสระในการตัดสินใจว่าจะสั่งลงโทษข้าราชการผู้นั้นสถานใด กล่าวคือ จะสั่งปลดออก หรือไล่ออกจากราชการ เป็นต้น
เหตุที่ต้องมีการควบคุมการใช้อำนาจรัฐ เพราะว่าหากปราศจากการควบคุมการใช้อำนาจรัฐ จะเป็นช่องทางไปสู่การใช้ดุลยพินิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เช่น ข้ามขั้นตอนหรือวิธีการที่มีการกำหนดไว้ ปราศจากอำนาจทำผิดแบบ นอกกรอบวัตถูประสงค์ของกฎหมาย สร้างภาระให้ประชาชนเกินสมควร สั่งโดยมีอคติหรือไม่สุจริต เป็นต้น
การใช้ดุลยพินิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย หมายถึง การใช้ดุลยพินิจที่ไม่มีวิญญูชนคนใดจะวินิจฉัยเช่นนั้น หรือใช้ดุลยพินิจเช่นนั้น และเป็นการขัดต่อเจตนารมณ์ในการธำรงไว้ซึ่งความยุติธรรมของกฎหมาย และไม่ชอบด้วยเหตุผล
วิธีการควบคุมการใช้อำนาจรัฐที่ดีที่สุดคือ การควบคุมแบบแก้ไข (ภายหลัง) ที่รียกว่า ใช้ระบบตุลาการ (ศาลคู่)
กล่าวคือ ศาลปกครอง ( AdministrativeCourt) เหตุผลที่เป็นเช่นนั้นเพราะมีระบบการพิจารณาที่ใช้ศาล และมีกฎหมายรองรับทำให้การพิจารณาพิพากษาเกิดผลในทางปฏิบัติอย่างยิ่ง เช่น พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการปกครอง พ.ศ. 2539 พ.ร.บ. ความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ พ.ศ. 2539 เป็นต้น
วิธีการควบคุมการใช้อำนาจรัฐในปัจจุบัน มีอยู่ด้วยกัน 2 ลักษณะ คือ การควบคุมแบบป้องกัน และการควบคุมแบบแก้ไข
1 การควบคุมแบบป้องกัน หมายความว่า ก่อนที่ฝ่ายบริหารจะได้วินิจฉัยสั่งการหรือก่อนจะมี “การกระทำในการปกครอง” หรือที่บางท่านเรียกว่า “นิติกรรมในทางปกครอง” ซึ่งหมายถึงการกระทำในทางกฎหมาย หรือการวินิจฉัยสั่งการทั้งหลายทั้งปวงที่ก่อให้เกิดผลกระทบต่อสถานะ ภาพทางกฎหมายของบุคลคลใดบุคคลหนึ่งหรือกลุ่มคนก็ตามก่อนที่มีคำสั่งนั้นๆออก ไป ควรจะมีระบบป้องกันเสียก่อนหรือไม่ เรื่องนี้ในต่างประเทศ กลุ่มประเทศแองโกลแซกซอน โดยเฉพาะสหรัฐอเมริกาหรือกลุ่มประเทศยุโรปภาคพื้นทวีป ได้แก่ ออสเตรีย เยอรมันนี ประเทศเหล่านี้จะมีประมวลกฎหมายเกี่ยวกับวิธีพิจารณาคดีในทางปกครอง โดยปกติแล้วศาลย่อมจะมีวิธีพิจารณาคดีประเภทต่างๆ เช่น ในคดีอาญาจะมีประมวลกฎหมายอาญาซึ่งบัญญัติในเรื่องของความผิดและโทษ ศาลก็จะมีประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาสำหรับดำเนินกระบวนพิจารณาอาญา ส่วนกฎหมายแพ่ง ศาลก็จะมีประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งสำหรับการดำเนินกระบวนการพิจารณาคดีแพ่ง เป็นต้น
ด้วยเหตุนี้เอง การควบคุมแบบป้องกันจึงเป็นวิธีการที่ช่วยเสริมการควบคุมโดยศาลหรือที่เราเรียกว่า “การควบคุมแบบแก้ไข” เป็นที่เข้าใจแล้วว่าการควบคุมแบบป้องกันนั้น คือ กระบวนการก่อนจะมีคำสั่งวินิจฉัย ดังนั้นข้อสำคัญก็คือทำอย่างไรจึงจะให้มีการโต้แย้ง การคัดค้านได้ก่อนที่จะมีคำสั่งหรือคำวินิจฉัย แต่ทั้งนี้ไม่ได้หมายความว่า จะต้องไปทำตามที่มีผู้โต้แย้งคัดค้าน โดยเฉพาะเรื่องที่คำสั่งหรือคำวินิจฉัยนั้นไปกระทบสิทธิของบุคคล เช่นนี้ก็จะต้องแสดงเหตุผลในคำสั่ง เช่น การมีคำสั่งไม่อนุญาตในแบบที่มีผู้ยื่นขออนุญาตปลูกสร้างอาคาร ก็ต้องอธิบายว่า เหตุที่ไม่อนุญาตนั้นเพราะผิดแบบตรงไหนหรือผิดจากกฎเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนดตรงไหน เช่น ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร หรือเทศบัญญัติกำหนดไว้ว่า แบบที่ยื่นมานั้นไม่อนุญาตเพราะว่า
1 เว้นระยะห่างไม่พอ
2 ที่บริเวณส่วนนี้ห้ามทำเป็นหน้าต่างดังนั้นจึงไม่อนุญาต ไม่อนุมัติแบบนั้นๆ เป็นต้น2 การควบคุมแบบแก้ไข หมายถึง มีคำสั่งวินิจฉัยสั่งการในเรื่องนั้นไปแล้ว ฝ่ายประชาชนที่ถูกกระทบสิทธิเห็นว่าไม่ถูกต้องหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย เขาจำเป็นต้องไปหาองค์กรที่มีอำนาจให้มีคำสั่งชี้ขาดลงมาว่า คำสั่งหรือคำวินิจฉัยนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย และต้องถูกยกเลิกเพิกถอนหรือเปลี่ยนแปลงแก้ไข โดยองค์กรที่จะควบคุมนี้ มี 3 องค์กร คือ องค์กรภายในฝ่ายบริหาร องค์กรภายนอก และองค์กรศาล (องค์กรตุลาการ)
