การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2564
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW2104 (LAW2004) กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง
คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ
ข้อ 1 จงอธิบายความหมายและลักษณะสําคัญของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีและรัฐธรรมนูญลายลักษณ์ อักษร พร้อมเปรียบเทียบความแตกต่างระหว่างรัฐธรรมนูญทั้ง 2 รูปแบบ และให้นักศึกษาวิเคราะห์ ว่ารัฐธรรมนูญจารีตประเพณีเหมาะสมกับระบบการเมืองการปกครองในปัจจุบันหรือไม่ อย่างไร
ธงคําตอบ
รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี (รัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร) หมายถึง รัฐธรรมนูญที่ ไม่ได้มีการจัดทําขึ้นไว้เป็นลายลักษณ์อักษร แต่เป็นบรรทัดฐานที่มาจากจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครอง ที่ก่อตัวและพัฒนาขึ้นอย่างยาวนานในประวัติศาสตร์ของแต่ละรัฐ ซึ่งรัฐที่มีระบบการเมืองการปกครองภายใต้ บรรทัดฐานเหล่านี้แต่มิได้สถาปนารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรขึ้น ย่อมหมายความว่ารัฐดังกล่าวปกครองภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี
ในอดีตรัฐธรรมนูญทั้งหลายล้วนปรากฏตัวในรูปแบบของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีทั้งสิ้น ซึ่งรัฐธรรมนูญเหล่านี้ก่อตัวขึ้นโดยการรวบรวมจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครองเข้าด้วยกัน เช่น ในประเทศฝรั่งเศสก่อนการปฏิวัติในปี ค.ศ. 1789 การดําเนินงานของบรรดาสถาบันการเมืองทั้งหลายล้วนอยู่ ภายใต้บรรทัดฐานต่าง ๆ ซึ่งไม่ได้อยู่ในรูปของกฎหมายลายลักษณ์อักษร หากแต่ปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบของ บรรทัดฐานที่มีการปฏิบัติสืบต่อกันมาเป็นเวลานานจนกระทั่งถึงจุดที่ผู้ปกครองยอมรับและจําเป็นต้องปฏิบัติตาม โดยไม่อาจฝ่าฝืน รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจึงเป็นผลผลิตแห่งบรรดาจารีตประเพณีในทางการเมืองการปกครอง
ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญส่วนใหญ่จะปรากฏตัวอยู่ในรูปแบบลายลักษณ์อักษร เหลือเพียงบางรัฐที่ยังคงปกครอง ภายใต้รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี เช่น ประเทศอังกฤษ และซาอุดิอาระเบีย เป็นต้น
รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร หมายถึง รัฐธรรมนูญที่มีการจัดทําขึ้นในรูปแบบของเอกสารที มีลักษณะเป็นลายลักษณ์อักษรอย่างชัดเจน ซึ่งในปัจจุบันรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรถือเป็นรูปแบบของ
รัฐธรรมนูญสมัยใหม่อันเป็นที่นิยมทั่วโลกโดยเฉพาะในบรรดาประเทศยุโรปภาคพื้นทวีป
นอกจากบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญแล้ว ในระบบกฎหมายของ
บางประเทศ (เช่น ประเทศไทย) ยังมีการออกแบบบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่มิได้อยู่ในรูปของบทบัญญัติ ในรัฐธรรมนูญ แต่มีเนื้อหาเกี่ยวข้องสัมพันธ์กับรัฐธรรมนูญเป็นอย่างยิ่ง บทบัญญัติดังกล่าวนี้เรียกว่า “กฎหมาย ประกอบรัฐธรรมนูญ” ซึ่งโดยทั่วไปจะปรากฏอยู่ในรูปของรัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (หรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญสําหรับประเทศที่เป็นราชอาณาจักร)
ซึ่งแนวคิดในการออกแบบกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญดังกล่าวนั้น เริ่มมาจากเจตนาในการกําหนดรายละเอียดหรือขยายเนื้อความของรัฐธรรมนูญให้มีความชัดเจน แน่นอนขึ้น เพื่อประโยชน์ในการบังคับการให้เป็นไปตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญเนื่องจากผู้ร่างไม่สามารถระบุบรรดารายละเอียดปลีกย่อยลงไปในรัฐธรรมนูญได้ทั้งหมด จึงอาจจะกล่าวได้ว่ากฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ เปรียบเสมือนส่วนเติมเต็มของรัฐธรรมนูญ
รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจะมีลักษณะที่แตกต่างกับรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร อย่างน้อย
3 ประการ ดังต่อไปนี้คือ
1 เนื่องจากรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีค่อย ๆ ก่อตัวขึ้นจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในระบบ การเมืองการปกครอง ข้อเท็จจริงในแต่ละเรื่องแต่ละปัญหาที่เกิดขึ้นในแต่ละรัฐจึงนําไปสู่รัฐธรรมนูญจารีตประเพณี
ที่มีลักษณะแตกต่างกันตามความเหมาะสมของแต่ละประเทศ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีจึงไม่ได้เกิดขึ้นบนพื้นฐานของเจตจํานงที่จะก่อตั้งระบบการเมืองการปกครองที่ผ่านการออกแบบอย่างเป็นระบบแบบแผนมาตั้งแต่แร กลไกทางการเมืองต่าง ๆ ที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่กลไกที่ผ่านการวิเคราะห์ผลดีผลเสีย หรือผ่านการวางแผน ให้เกิดผลกระทบต่าง ๆ ในทางการเมืองมาแต่แรก กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่
ซึ่งผู้ร่างจะต้องทําการคิดวิเคราะห์ข้อมูลและผลกระทบทางการเมืองการปกครองให้ชัดเจนเสียก่อน
ดังนั้น จึงอาจกล่าวได้ว่า รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรส่วนใหญ่ในปัจจุบันนั้น เกิดจากการออกแบบอย่างเป็นระบบ ส่วนรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีนั้นเกิดจากข้อเท็จจริงต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์โดยมิได้ผ่าน การออกแบบของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลใด ๆ แต่ก่อตัวขึ้นเองตามวิวัฒนาการทางการเมืองการปกครองของรัฐ
2 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีมักก่อให้เกิดปัญหาความไม่ชัดเจนในการใช้การตีความรัฐธรรมนูญ
รวมทั้งความเสี่ยงที่จะก่อให้เกิดความไม่ต่อเนื่องหรือทางตันในทางการเมือง ในกรณีที่เกิดปัญหาซึ่งไม่เคยเกิดขึ้นมาก่อนเลยในประวัติศาสตร์ของรัฐนั้น ๆ รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีย่อมไม่อาจแก้ไขปัญหาดังกล่าวได้โดยง่าย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรที่ได้ถูกออกแบบมาอย่างรอบคอบ ความเสี่ยงที่จะประสบกับปัญหาดังกล่าวย่อมมีน้อย หรืออาจไม่มีเลยก็ได้ เนื่องจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่นั้น เปิดโอกาส ให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้อยู่เสมอ
3 รัฐธรรมนูญจารีตประเพณีไม่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบ เนื่องจากเป็นรัฐธรรมนูญที่ก่อตัวขึ้นจากทางปฏิบัติต่าง ๆ ในประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองซึ่งมักเป็นทางปฏิบัติที่อยู่ ในความควบคุมของกษัตริย์หรือชนชั้นสูง ประชาชนจึงไม่มีส่วนร่วมใด ๆ ในการสถาปนารัฐธรรมนูญแม้แต่น้อย กรณีจึงแตกต่างจากรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรสมัยใหม่ซึ่งมักจะถูกสถาปนาขึ้นโดยความยินยอมของประชาชน ผู้เป็นเจ้าของอํานาจอธิปไตย (โดยผ่านการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ หรือผ่านการออกเสียงประชามติ รับรองร่างรัฐธรรมนูญ)
เมื่อพิจารณาลักษณะทั้ง 3 ประการของรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีแล้วจะพบว่า รัฐธรรมนูญ ในรูปแบบดังกล่าวย่อมไม่สอดคล้องกับระบบการเมืองการปกครองสมัยใหม่อีกต่อไป เนื่องจากการปกครองใน
ยุคปัจจุบันนั้นให้ความสําคัญกับการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนเป็นหลักทั้งในทางรูปแบบและในทางเนื้อหา นอกจากนี้การเปลี่ยนแปลงในด้านต่าง ๆ ในปัจจุบันทั้งทางด้านสังคม การเมือง หรือเศรษฐกิจนั้นเกิดขึ้น อย่างรวดเร็วและมีลักษณะต่อเนื่อง การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อให้สอดคล้องกับยุคสมัยจึงเป็นเรื่องที่ ไม่อาจจะหลีกเลี่ยงได้
ข้อ 2 จงอธิบายรูปแบบการสถาปนารัฐธรรมนูญโดยจําแนกตามผู้ทรงอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม (Pouvcir constituant originaire) และให้นักศึกษาแสดงความคิดเห็นในประเด็นต่อไปนี้
(ก) อะไรคือสาเหตุหลักของปัญหาเกี่ยวกับความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบในการ
สถาปนารัฐธรรมนูญของราชอาณาจักรไทย
(ข) หากนักศึกษาเป็นผู้ทรงอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม นักศึกษาจะสถาปนารัฐธรรมนูญ
อย่างไร
ธงคำตอบ
อํานาจในการก่อตั้งรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับนั้นเรียกว่า “อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม” อํานาจดังกล่าวเป็นอํานาจที่ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญนั้นมีอยู่แต่เดิมโดยไม่ได้รับมาจากผู้ใด และเนื่องจากเป็น
อํานาจที่มิได้อยู่ภายใต้อาณัติของผู้อื่น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมจึงเป็นอํานาจที่มีลักษณะไร้ขีดจํากัด
กล่าวคือ ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญไม่ถูกผูกพันว่าเนื้อหาของรัฐธรรมนูญจะต้องมีลักษณะเช่นไร หรือแม้แต่อยู่ภายใต้ กฎเกณฑ์อื่นใดในโลก
1 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบเผด็จการ
ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบเผด็จการ เช่น ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ระบอบคณาธิปไตย เป็นต้น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมอยู่ในมือของผู้ปกครองหรือคณะผู้ปกครองแต่เพียงผู้เดียว
การจัดทํารัฐธรรมนูญจึงไม่มีกระบวนการที่เชื่อมโยงกับประชาชน แต่เป็นการจัดทําโดยผู้ปกครองฝ่ายเดียวและมอบให้แก่ผู้อยู่ใต้ปกครอง ผู้ปกครองจึงเป็นผู้กําหนดสถานะและอํานาจขององค์กรผู้ใช้อํานาจรัฐ ซึ่งย่อมหมายความรวมถึง สถานะและอํานาจของผู้ปกครองเองด้วย ตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1814, รัฐธรรมนูญโปรตุเกส ปี ค.ศ. 1826 และรัฐธรรมนูญเสปนปี ค.ศ. 1834 เป็นต้น
การจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการในบางกรณีอาจนําไปสู่การปกครองระบอบประชาธิปไตยได้ หากเนื้อหาของรัฐธรรมนูญมีความเป็นประชาธิปไตย กล่าวคือ มีบทบัญญัติว่าด้วยการมีส่วนร่วมทางการเมือง ของประชาชนเป็นสําคัญ แต่อย่างไรก็ตาม กรณีดังกล่าวเกิดขึ้นได้ยากเป็นอย่างยิ่ง เนื่องจากผู้ปกครองที่มีอํานาจ เบ็ดเสร็จเด็ดขาดในมือย่อมไม่มีเจตนาที่จะสละอํานาจดังกล่าวให้กับประชาชนหากไม่ใช่กรณีที่หลีกเลี่ยงไม่ได้
ในโลกปัจจุบันยังคงปรากฏการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบเผด็จการอยู่โดยเฉพาะในประเทศโลกที่สาม
ซึ่งมักจะมีการทํารัฐประหารโดยกองทัพ โดยภายหลังการยึดอํานาจรัฐบาลประชาธิปไตยมักจะมีการฉีกรัฐธรรมนูญเดิม และจัดทํารัฐธรรมนูญใหม่โดยกองทัพหรือผู้ที่กองทัพแต่งตั้ง จากนั้นผู้ก่อการรัฐประหารมักประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ที่ตนเองจัดทําขึ้นใหม่โดยไม่ผ่านกระบวนการทางประชาธิปไตยใด ๆ ทั้งสิ้น
2 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบผสม (กึ่งเผด็จการถึงประชาธิปไตย)
การจัดหารัฐธรรมนูญแบบผสมเกิดขึ้นได้ในกรณีที่อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมอยู่ในมือของ ทั้งผู้ปกครองในระบอบเผด็จการและประชาชน กล่าวคือ เป็นรัฐธรรมนูญอันเป็นผลมาจากการต่อสู้หรือต่อรองกัน ระหว่างผู้ปกครองเดิม (กษัตริย์หรือผู้เผด็จการ) และประชาชน (ผู้แทนประชาชนหรือคณะปฏิวัติในนามของ ประชาชน) จนได้ข้อสรุปตกลงร่วมกัน
ในอดีตการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมมักเกิดขึ้นในกรณีที่มีการเปลี่ยนราชวงศ์หรือการก่อตั้ง
ราชวงศ์ใหม่ เช่น รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสปี ค.ศ. 1830 เป็นต้น ส่วนในปัจจุบันการจัดทํารัฐธรรมนูญแบบผสมมักจะเป็นกรณีที่คณะรัฐประหารเสนอร่างรัฐธรรมนูญ (ที่มิได้มาจากการร่างโดยผู้แทนของประชาชน) ให้ประชาชน เป็นผู้รับรองผ่านกระบวนการประชามติ เช่น กรณีของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2550 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปี พ.ศ. 2560
3 การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตย
ในรัฐที่ปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมย่อมเป็นของปวงชน กล่าวคือ ประชาชนหรือผู้แทนของประชาชนเท่านั้นที่จะเป็นผู้สถาปนารัฐธรรมนูญ การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบ ประชาธิปไตยในปัจจุบันอาจแบ่งแยกได้เป็น 2 กระบวนการหลัก ได้แก่ การร่างรัฐธรรมนูญโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ และการรับรองร่างรัฐธรรมนูญโดยผ่านกระบวนการประชามติ
การสถาปนารัฐธรรมนูญในรูปแบบประชาธิปไตยสามารถกระทําได้ทั้งสิ้น 3 วิธี ดังนี้
วิธีที่หนึ่ง ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภาดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญแล้วเสร็จจึงนําร่างรัฐธรรมนูญไปเสนอให้ประชาชนรับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ
วิธีที่สอง ก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อสภาดังกล่าวร่างรัฐธรรมนูญเสร็จแล้วให้ประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญได้โดยไม่ต้องผ่านกระบวนการประชามติอีก
วิธีที่สาม ฝ่ายบริหารซึ่งเข้าสู่ตําแหน่งด้วยวิธีการอันชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย (ผ่านการเลือกตั้งทั่วไปโดยชอบด้วยระบอบประชาธิปไตย) จัดทําร่างรัฐธรรมนูญขึ้น และเสนอร่างดังกล่าวให้ประชาชน เป็นผู้รับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ
(ก) สาเหตุหลักของปัญหาที่เกี่ยวกับความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงรูปแบบในการสถาปนารัฐธรรมนูญของราชอาณาจักรไทยนั้น คือการทํารัฐประหารโดยกองทัพนั่นเอง โดยภายหลังจากที่กองทัพ ได้ทําการรัฐประหารโดยการยึดอํานาจรัฐบาลประชาธิปไตยแล้ว มักจะมีการฉีกรัฐธรรมนูญเดิม และจัดทํา รัฐธรรมนูญใหม่โดยกองทัพหรือผู้ที่กองทัพแต่งตั้ง จากนั้นผู้ก่อการรัฐประหารมักประกาศใช้รัฐธรรมนูญที่ตนเอง จัดทําขึ้นโดยไม่ผ่านกระบวนการทางประชาธิปไตยใด ๆ ทั้งสิ้น
(ข) หากข้าพเจ้าเป็นผู้ทรงอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม ข้าพเจ้าจะสถาปนารัฐธรรมนูญ ในรูปแบบประชาธิปไตย ทั้งนี้เพราะรัฐที่ปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตยนั้น อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ดั้งเดิมย่อมเป็นของปวงชน กล่าวคือ ประชาชนหรือผู้แทนของประชาชนเท่านั้นจะเป็นผู้สถาปนารัฐธรรมนูญ และการสถาปนารัฐธรรมนูญนั้นจะใช้วิธีที่ 1 คือให้มีการก่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิก สภาร่างรัฐธรรมนูญ และเมื่อสภาดังกล่าวได้ร่างรัฐธรรมนูญแล้วเสร็จ ก็ให้นําร่างรัฐธรรมนูญนั้นไปเสนอให้
ประชาชนรับรองโดยผ่านกระบวนการประชามติ
ข้อ 3 หากนักศึกษาเป็นผู้ทรงอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญลําดับรอง (Pouvoir constituent derive) ท่านจะใช้อํานาจดังกล่าวให้มีผลต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 อย่างไร เพราะเหตุใด
ธงคําตอบ
หากข้าพเจ้าเป็นผู้ทรงอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญลําดับรอง (อํานาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ) ข้าพเจ้าจะใช้อํานาจดังกล่าวเพื่อแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 เพื่อเป็นการส่งเสริม การมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน โดยจะแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญในบางประเด็นดังนี้ คือ
1 ในหมวด 4 หน้าที่ของปวงชนชาวไทย ตามมาตรา 50 (7) ที่ว่าบุคคลมีหน้าที่ไปใช้สิทธิเลือกตั้ง โดยแก้ไขให้การเลือกตั้งเป็นสิทธิของประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้ง กล่าวคือ ให้ผู้มีสิทธิเลือกตั้งระดับประเทศหรือ ระดับท้องถิ่น สามารถที่จะตัดสินใจได้ด้วยตนเองว่าเขาควรจะไปใช้สิทธิดังกล่าวหรือไม่ ไม่ใช่กําหนดให้เป็นหน้าที่ เพราะการกําหนดว่าบุคคล “มีหน้าที่” กับคําว่า “สิทธิเลือกตั้ง” นั้นมีลักษณะเป็นการย้อนแย้งกันอยู่ ดังนั้น จึงไม่ควรจะกําหนดให้เป็นหน้าที่ ควรจะให้เป็นสิทธิของประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้งจริง ๆ เพียงแต่อาจจะกําหนดไว้ว่าถ้าเขาไม่ไปใช้สิทธิดังกล่าวแล้วเขาจะเสียสิทธิอะไรบ้างก็พอ
2 ในหมวด 7 ส่วนที่ 2 เกี่ยวกับสภาผู้แทนราษฎรนั้น จะแก้ไขให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร จะต้องมาจากการเลือกตั้งแบบแบ่งเขตเลือกตั้งเท่านั้น จะไม่ให้มีสมาชิกซึ่งมาจากบัญชีรายชื่อของพรรคการเมือง ทั้งนี้เพราะสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรที่มาจากการเลือกตั้งแบบแบ่งเขตเลือกตั้งนั้น ถือได้ว่าเป็นตัวแทนของ ประชาชนที่จะไปทําหน้าที่แทนประชาชนที่เลือกเขาจริง ๆ ส่วนสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ซึ่งมาจากบัญชีรายชื่อ
ของพรรคการเมืองนั้น อาจจะไม่ใช่บุคคลที่ประชาชนต้องการก็ได้
3 ในส่วนที่ 3 เกี่ยวกับวุฒิสภานั้น ประชาชนโดยตรงเท่านั้น โดยให้ถือจังหวัดเป็นเขตเลือกตั้งซึ่งแต่ละจังหวัดจะมีจํานวนกี่คนก็ได้ขึ้นอยู่กับจํานวน ประชาชนที่มีอยู่ในแต่ละจังหวัด ซึ่งถ้าหากสมาชิกวุฒิสภามาจากการเลือกตั้งของประชาชนโดยตรงแล้ว ก็ถือได้ว่าจะแก้ไขสมาชิกวุฒิสภาทุกคนต้องมาจากการเลือกตั้งของสมาชิกวุฒิสภาเป็นตัวแทนของประชาชนได้เช่นเดียวกับสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร แต่ถ้าสมาชิกวุฒิสภาไม่ได้มาจาก การเลือกตั้งของประชาชน แต่มาจากการเลือกหรือจากการสรรหาของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลใดแล้ว การทําหน้าที่ ของสมาชิกวุฒิสภาก็จะคํานึงถึงแต่ผลประโยชน์ของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลที่เลือกตนเข้ามาเพื่อเป็นการตอบแทน โดยไม่คํานึงถึงผลประโยชน์ของประชาชนแต่อย่างใด (ดังจะเห็นได้จากการที่สมาชิกวุฒิสภาไม่ยอมแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญทั้ง ๆ ที่เป็นประโยชน์แก่ประชาชน เป็นต้น)
4 การสิ้นสุดสมาชิกภาพของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภานั้น นอกจากจะเป็นไปตามที่รัฐธรรมนูญฯ กําหนดไว้แล้ว จะต้องแก้ไขเพิ่มเติมโดยกําหนดให้ประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้ง (จํานวน พอสมควร) สามารถที่จะเข้าชื่อเพื่อถอดถอนออกจากตําแหน่งได้
5 ในหมวด 8 เกี่ยวกับคณะรัฐมนตรีนั้น จะแก้ไขเพิ่มเติมว่า นายกรัฐมนตรีนั้นนอกจากจะ แต่งตั้งจากบุคคล งสภาผู้แทนราษฎรให้ความเห็นชอบแล้ว นายกรัฐมนตรีจะต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรด้วย รวมทั้งผู้ที่จะเป็นรัฐมนตรีอย่างน้อยกึ่งหนึ่งจะต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรด้วยเช่นเดียวกัน
6 ในหมวด 11 เกี่ยวกับศาลรัฐธรรมนูญ มาตรา 204 จะแก้ไขเพิ่มเติมให้บุคคลที่จะเข้ามาดํารงตําแหน่งเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ จะต้องเป็นบุคคลที่ได้รับความเห็นชอบจากสภาผู้แทนราษฎรเท่านั้น
7 ในหมวด 12 เกี่ยวกับองค์กรอิสระ จะแก้ไขเพิ่มเติมให้บุคคลที่จะเข้ามาดํารงตําแหน่งใน องค์กรอิสระต่าง ๆ จะต้องเป็นบุคคลที่ได้รับการเสนอชื่อและได้รับการรับรองจากสภาผู้แทนราษฎรเท่านั้น
และที่สําคัญที่ต้องแก้ไขแน่นอนคือในหมวดที่ 15 เรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญใน มาตรา 256 คือจะแก้ไขญัตติในการขอแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เสนอเป็นร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมต่อ รัฐสภานั้น ในวาระที่ 1 ขั้นรับหลักการ และวาระที่ 3 การลงมตินั้น จะต้องได้รับความเห็นชอบด้วยคะแนนเสียง ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกทั้งหมดของทั้งสองสภารวมกันเท่านั้น โดยไม่ต้องมีการกําหนดว่าต้องมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่า 1 ใน 3 แต่อย่างใด ทั้งนี้เพราะถ้าในรัฐธรรมนูญยังมีการกําหนดว่าการ แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะต้องมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่า 1 ใน 3 แล้ว การแก้ไขรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าเรื่องใด ๆ ดังที่กล่าวไว้ข้างต้นและในเรื่องอื่น ๆ ที่ควรจะได้มีการแก้ไขเพิ่มเติม ก็คงจะไม่สามารถทําได้หรือ อาจทําได้ยากแน่นอน ดังจะเห็นได้ว่าในปัจจุบัน แม้จะมีการเสนอให้มีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2560 หลายครั้งก็ตาม แต่ส่วนใหญ่แล้ว เมื่อมีการเสนอเป็นร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมต่อรัฐสภาแล้ว มักจะไม่ผ่าน วาระที่ 1 หรือแม้จะผ่านวาระที่ 1 แต่ก็ไม่ผ่านวาระที่ 3 เนื่องจากไม่ได้รับความเห็นชอบจากสมาชิกวุฒิสภา จํานวนไม่น้อยกว่า 1 ใน 3 นั่นเอง (ซึ่งเป็นเหตุผลหนึ่งที่ต้องให้มีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่า สมาชิกวุฒิสภา ต้องมาจากการเลือกตั้งของประชาชนโดยตรงเท่านั้น)
หมายเหตุ คําตอบข้อนี้นักศึกษาอาจแสดงความคิดเห็นเป็นอย่างอื่นได้ แต่จะต้องเป็นความเห็น
ในประเด็นที่เกี่ยวข้องกับการส่งเสริมการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนด้วย
ข้อ 4 จงอธิบายรูปแบบการยกเลิกรัฐธรรมนูญ และให้นักศึกษาแสดงความคิดเห็นว่าการยกเลิกรัฐธรรมนูญ ในรูปแบบใดเกิดขึ้นบ่อยที่สุดในประเทศไทย
ธงคําตอบ
รูปแบบของการยกเลิกรัฐธรรมนูญสามารถแบ่งออกได้เป็น 2 ประเภท ดังนี้
1 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรง
การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรง หมายถึง การกระทําให้รัฐธรรมนูญฉบับหนึ่งสิ้นผลไป โดยการประกาศยกเลิกโดยตรง การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรงมักเป็นผลมาจากการรัฐประหาร เนื่องจากเมื่อเกิดการรัฐประหารเพื่อล้มล้างระบอบการปกครองเดิม ผู้ก่อการรัฐประหารย่อมเป็นผู้ถืออํานาจรัฐในทางข้อเท็จจริง ส่งผลให้บุคคลหรือกลุ่มบุคคลดังกล่าวมีอํานาจยกเลิกรัฐธรรมนูญที่บังคับใช้อยู่ในขณะนั้น อาจกล่าว ได้ว่าโดยทั่วไปการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรงก็คือการทําให้รัฐธรรมนูญฉบับหนึ่งสิ้นสุดลงโดยผลแห่งกําลังในทางข้อเท็จจริง
2 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อม
แม้รัฐธรรมนูญส่วนใหญ่จะไม่ปรากฏบทบัญญัติว่าด้วยการยกเลิกรัฐธรรมนูญเอาไว้ (เว้นแต่ ในกรณีของรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวซึ่งอาจกําหนดให้รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวสิ้นผลลงเมื่อมีการประกาศใช้ รัฐธรรมนูญฉบับถาวร) แต่การยกเลิกรัฐธรรมนูญก็อาจเกิดขึ้นได้ด้วยวิธีที่เรียกว่าการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อม ซึ่งหมายถึงการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการกระทําที่มิได้มุ่งหมายต่อการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรง แต่กลับส่งผล เป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญ ซึ่งสามารถจําแนกการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อมออกเป็น 4 รูปแบบดังต่อไปนี้
2.1 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการแก้ไขในส่วนที่เป็นสาระสําคัญของรัฐธรรมนูญ : รัฐธรรมนูญทุกฉบับล้วนประกอบไปด้วยเนื้อหาส่วนที่เป็นสาระสําคัญซึ่งอาจแตกต่างกันในรายละเอียด แต่โดยหลักแล้วจะต้องถือว่าบทบัญญัติว่าด้วยรูปของรัฐ ระบอบการปกครอง และรูปแบบของสถาบันการเมืองเป็นสาระสําคัญของรัฐธรรมนูญ ดังนั้นการแก้ไขรัฐธรรมนูญที่ก่อให้เกิดผลกระทบต่อบรรดาบทบัญญัติดังกล่าว เช่น การแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐ (จากสาธารณรัฐเป็นราชอาณาจักรหรือจากราชอาณาจักร เป็นสาธารณรัฐ) เปลี่ยนแปลงระบอบการปกครอง (ระบอบประชาธิปไตยเป็นระบอบเผด็จการ อาจกระทําโดย ยกเลิกบทบัญญัติว่าด้วยการมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนทั้งหมด เป็นต้น) หรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของสถาบันการเมือง (เปลี่ยนจากระบบสภาเดี่ยวเป็นระบบสภาคู่ เปลี่ยนจากระบบรัฐสภาเป็นระบบประธานาธิบดี เป็นต้น) แม้การแก้ไขเช่นว่านี้จะได้กระทําตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญกําหนดไว้ทุกประการ และแม้ว่า รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวจะมิได้กําหนดข้อจํากัดในการแก้ไขบทบัญญัติส่วนใดส่วนหนึ่งไว้ก็ตาม กรณีเช่นนี้ จะต้องถือว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญดังกล่าวมีผลเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับที่บังคับใช้อยู่ และเป็น การสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ไปโดยปริยายเนื่องจากเป็นการทําลายหลักการสําคัญของรัฐธรรมนูญฉบับเดิม
2.2 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการฝ่าฝืนบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญ : การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะต้องดําเนินตามขั้นตอนและเงื่อนไขที่กําหนดเอาไว้ในบทบัญญัติ ว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ และเนื่องจากบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญคือบทบัญญัติ ว่าด้วยการใช้อํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญลําดับรอง การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติดังกล่าว ย่อมเป็นการทําลายอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญอันเป็นบ่อเกิดแห่งรัฐธรรมนูญ ยกตัวอย่างเช่น บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกําหนดให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในขั้นตอนสุดท้ายต้องผ่านกระบวนการ
ออกเสียงประชามติ แต่กลับมิได้มีการนําร่างรัฐธรรมนูญที่ผ่านการพิจารณาของรัฐสภาไปให้ประชาชนออกเสียง ประชามติก่อนการประกาศใช้ย่อมถือได้ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยไม่เคารพบทบัญญัติดังกล่าวเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับเดิมและสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยปริยาย
2.3 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญ : การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแตกต่างจากกรณีของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยฝ่าฝืนบทบัญญัติในส่วนดังกล่าว ในกรณีนี้แม้รัฐธรรมนูญ จะมิได้บัญญัติห้ามมิให้แก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติในส่วนที่เกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แต่การแก้ไขเพิ่มเติม บทบัญญัติในส่วนดังกล่าวก็ถือว่าเป็นการทําลายอํานาจสถาปนารัฐธรรมนูญลําดับรองซึ่งปรากฏอยู่ในรูปของบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ยกตัวอย่างเช่น บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ กําหนดให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในขั้นตอนสุดท้ายต้องผ่านกระบวนการออกเสียงประชามติ แต่เสียงข้างมากในรัฐสภาไม่เห็นด้วยกับกระบวนการดังกล่าวเนื่องจากสร้างความยุ่งยากและความเสี่ยงในทางการเมืองในอนาคต จึงได้แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยยกเลิกบทบัญญัติที่กําหนดให้ต้องนําร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไปผ่านกระบวนการประชามติ ย่อมถือได้ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับเดิมและสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยปริยาย
การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อมทั้ง 3 รูปแบบข้างต้น เป็นการพิจารณาจากแง่มุม ในทางทฤษฎี แต่การกระทําทั้ง 3 กรณีมิได้ส่งผลเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญในทางปฏิบัติแต่อย่างใด หรือกล่าว อีกนัยหนึ่งคือรัฐธรรมนูญที่ได้รับการแก้ไขเพิ่มเติมทั้ง 3 กรณีก็ยังคงได้ชื่อว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับเดิม
2.4 การยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยการสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ : การประกาศ รัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยตรงอาจกระทําได้โดยมิต้องอาศัยกําลังทหารในนามของคณะรัฐประหารหรือกําลังของประชาชนในนามของคณะปฏิวัติ ยกตัวอย่างเช่น มีการร่างรัฐธรรมนูญโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ จากนั้นร่างดังกล่าว ได้ผ่านกระบวนการออกเสียงประชามติโดยประชาชนและมีการประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ กรณีเช่นนี้ ย่อมถือว่าเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับเติมโดยไม่จําต้องประกาศให้รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวสิ้นสุดลงเมื่อพิจารณาการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อมทั้ง 4 รูปแบบแล้ว จะพบว่า 3 รูปแบบแรก เป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญอันเป็นผลมาจากการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญทั้งสิ้น เพราะฉะนั้นการแก้ไขเพิ่มเติม บทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญจึงเป็นหนึ่งกลไกที่สําคัญที่สุดของรัฐธรรมนูญทุกฉบับ ทั้งในแง่ของการประกัน ความมั่นคงของรัฐธรรมนูญด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญให้เหมาะสมกับยุคสมัย และในแง่ของการหลีกเลี่ยงการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยอ้อม
สําหรับประเทศไทยนั้น การรัฐประหารนับเป็นสาเหตุแห่งการยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยตรงที่พบได้บ่อยและชัดเจนที่สุด โดยเฉพาะการรัฐประหารโดยใช้กําลังทหารเข้ายึดอํานาจรัฐ ซึ่งกรณีหลังนี้มักเกิดขึ้นในประเทศด้อยพัฒนาหรือประเทศกําลังพัฒนาบางประเทศ การยกเลิกรัฐธรรมนูญด้วยวิธีดังกล่าว ย่อมไม่มีประเด็นในทางกฎหมายที่สลับซับซ้อนให้พิจารณา เนื่องจากเป็นกรณีที่มีการประกาศยกเลิกรัฐธรรมนูญโดยชัดแจ้ง
