การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2557

ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4007 นิติปรัชญา

Advertisement

คําแนะนํา ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ

ข้อ 1. แนวคิดกฎหมายธรรมชาติสมัยใหม่/ร่วมสมัยมีความแตกต่างโดยฐานคิด-สาระหรือไม่ อย่างไร

Advertisement

จากแนวคิดของสํานักกฎหมายประวัติศาสตร์ และนักศึกษาเห็นด้วยหรือไม่ เพราะเหตุใด ต่อข้อเสนอให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่แบบไทย ๆ บนพื้นฐานความคิดของสํานักกฎหมาย ประวัติศาสตร์

ธงคำตอบ

Advertisement

แนวคิดของกฎหมายธรรมชาติสมัยใหม่ (ร่วมสมัย) จะมีความแตกต่างจากแนวคิดของสํานัก กฎหมายประวัติศาสตร์ ดังนี้คือ

แนวคิดของกฎหมายธรรมชาติสมัยใหม่ มีจุดเด่นในฐานความคิดแบบเหตุผลนิยม (มีเหตุผล) สากลนิยม (หลักสากลหรือประเทศต่าง ๆ ยอมรับ) มีการเคารพต่อสิทธิมนุษยชน มีศีลธรรมเชิงกระบวนการ (การมีศีลธรรมภายในกฎหมายหรือเป็นกฎหมายธรรมชาติในเชิงกระบวนการ) ซึ่งนักคิดที่มีแนวความคิดดังกล่าว ที่สําคัญ คือ สอน ฟุลเลอร์ (Lon Fuller)

Advertisement

ลอน ฟุลเลอร์ (Lon Fuller) นักคิดคนสําคัญของปรัชญากฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย มีผลงาน เรื่อง “ศีลธรรมภายในกฎหมาย” กล่าวว่าสาระสําคัญที่ขาดไม่ได้ของกฎหมายจนกลายเป็น “วัตถุประสงค์”

กํากับอยู่ก็คือความจําเป็นที่ต้องมีศีลธรรมดํารงอยู่ในกฎหมาย ดังเงื่อนไขสําคัญ 8 ประการที่ฟุลเลอร์ถือเสมือนว่า เป็นการมีศีลธรรมภายในกฎหมายหรือเป็น “กฎหมายธรรมชาติในเชิงกระบวนการ” ได้แก่

Advertisement

1 จะต้องมีลักษณะทั่วไป

2 จะต้องถูกตีพิมพ์เผยแพร่ให้ปรากฏแก่สาธารณะ

3 จะต้องไม่มีผลย้อนหลัง

4 จะต้องมีความชัดแจ้งและสามารถเข้าใจได้

5 จะต้องไม่เป็นการกําหนดบังคับในสิ่งที่เป็นไปไม่ได้

6 จะต้องไม่มีความขัดแย้งกัน

7 จะต้องมีความมั่นคง แน่นอน ไม่เปลี่ยนแปลงบ่อยเกินไป

8 จะต้องมีความกลมกลืนกันระหว่างกฎเกณฑ์ที่ถูกประกาศใช้กับการบังคับใช้กฎเกณฑ์ สนาต่าง ๆ อันเป็นเรื่องของความสอดคล้องระหว่างการกระทําของเจ้าหน้าที่บังคับใช้กฎหมาย และตัวบทกฎหมายที่ประกาศใช้

ส่วนสํานักกฎหมายประวัติศาสตร์ (Historical School of Law) มีแนวคิดว่า กฎหมาย ไม่ใช่สิ่งที่ผู้มีอํานาจจะกระทําตามอําเภอใจโดยพลการ แต่กฎหมายเป็นผลผลิตของสังคมที่มีรากเหง้าหยั่งลึก ลงไปในประวัติศาสตร์ของประชาชาติ กําเนิดและเติบโตจากประสบการณ์และหลักประพฤติทั่วไปของประชาชน ซึ่งปรากฏในรูปจารีตประเพณีหรือจิตวิญญาณร่วมของประชาชน กล่าวคือ สํานักคิดนี้อธิบายว่า กฎหมายคือ จิตวิญญาณร่วมกันของชนในชาติ และที่มาของกฎหมายคือ จารีตประเพณี นั่นเอง

 

เหตุผลที่แนวคิดของสํานักกฎหมายประวัติศาสตร์อธิบายเช่นนั้น เพราะพื้นฐานที่มาของเยอรมัน ในขณะนั้นได้รับอิสรภาพจากการปกครองของฝรั่งเศส ทําให้เกิดการปลุกกระแสความรักชาติด้วยอารมณ์ หัวใจ และจิตวิญญาณความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันของคนในชาติ และความพยายามสร้างกฎหมายที่กําเนิดและเกิดขึ้นมา จากประวัติศาสตร์ ความเป็นมาของชาติที่หลอมรวมเป็นหนึ่งเดียวกันของคนเยอรมัน โดยมีพื้นฐานที่เกิดขึ้นมา พร้อม ๆ กับจารีตประเพณีที่คนในชาติปฏิบัติกันมาตั้งแต่ต้น กําเนิดและเติบโตหยั่งลึกลงไปในจิตวิญญาณของ ชนในชาติที่พร้อมจะยึดถือและปฏิบัติร่วมกัน กฎหมายของสํานักคิดนี้จึงถือเป็นจิตวิญญาณร่วมกันของคน ในชาตินั้น และมีที่มาจากจารีตประเพณีที่มีความแตกต่างกับชาติอื่น ๆ และถือว่ากฎหมายของชาติหนึ่งจะนํา กฎหมายของอีกชาติหนึ่งมาใช้ไม่ได้

มองโดยภาพรวมแล้วแนวความคิดของสํานักกฎหมายประวัติศาสตร์ เน้นไปที่เรื่องราวของอดีต เกือบทั้งหมด แม้นกระทั่งสิ่งที่เรียกว่า “จิตสํานึกร่วมของประชาชน” (Common Consciousness of the People) การที่จะรู้ถึงจิตสํานึกร่วมของประชาชนได้ก็โดยการศึกษาถึงภูมิประวัติศาสตร์ของชนชาตินั้น ๆ เป็นสํานักที่ยกย่อง เชิดชูประวัติศาสตร์ รากฐานของสังคมในอดีต หรือการพัฒนาอย่างค่อยเป็นค่อยไป ในลักษณะอารมณ์แบบโรแมนติก (Romantic) ให้ความสําคัญกับอดีตมากเกินไปจนละเลยต่อการเคลื่อนไหวเปลี่ยนแปลงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในสังคม รวมถึงการละเลยถึงภูมิปัญญาของปัจเจกชน

สําหรับข้อเสนอให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่แบบไทย ๆ บนพื้นฐานความคิดของสํานัก กฎหมายประวัติศาสตร์นั้น ข้าพเจ้าไม่เห็นด้วย เพราะถ้ามีการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยให้อยู่บนพื้นฐาน ความคิดของสํานักกฎหมายประวัติศาสตร์แล้ว บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญนั้นจะไม่เป็นไปตามหลักสากลที่นานาประเทศ ยอมรับ เช่น ตามที่มีข่าวว่าตามรัฐธรรมนูญฉบับใหม่นั้น นายกรัฐมนตรีไม่ต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรคือ ไม่จําเป็นต้องมาจากการเลือกตั้งของประชาชน หรือจํานวนสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรนั้นไม่ต้องมีจํานวนมากอาจจะ ให้มีจํานวนเพียงจังหวัดละ 1 คน โดยส่วนใหญ่จะให้มาจากการแต่งตั้งนั้น ถ้าเป็นดังนี้ย่อมถือว่าเป็นการย้อนยุค กลับสู่อดีตและเป็นแนวคิดคับแคบแบบอนุรักษนิยม และที่สําคัญเมื่อนายกรัฐมนตรีไม่ได้มาจากประชาชน รวมทั้ง สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรส่วนใหญ่ไม่ได้มาจากประชาชนย่อมทําให้การบริหารบ้านเมืองหรือการออกกฎหมาย ต่าง ๆ ทําไปเพื่อเป็นการรับใช้กลุ่มบุคคลบางกลุ่มเท่านั้น มิได้ทําไปเพื่อคนส่วนใหญ่ในสังคม ซึ่งกรณีดังกล่าวนี้ สามารถพิสูจน์ได้จากอดีตที่ผ่านมา และที่เป็นเช่นนั้นก็เพราะว่าบุคคลเหล่านั้นไม่ได้ยึดติดหรือเชื่อมโยงกับ ประชาชนส่วนใหญ่นั้นเอง

หมายเหตุ อาจมีความคิดเห็นเป็นอย่างอื่นได้ โดยให้เหตุผลที่เหมาะสม

 

ข้อ 2. จงสรุปเปรียบเทียบเนื้อหาความคิดของเรื่องความยุติธรรมทางสังคม (Social Justice) แบบอนุรักษนิยม และความยุติธรรมทางสังคมแบบก้าวหน้า และในทัศนะของนักศึกษา ทฤษฎีความยุติธรรม ของ John Rawls จัดเป็นทฤษฎีความยุติธรรมทางสังคมแบบก้าวหน้าหรือไม่ เพราะเหตุใด

ธงคําตอบ

ความยุติธรรมทางสังคม (Social Justice) หรือ “ความยุติธรรมในการแบ่งสันปันส่วน หรือ “ความยุติธรรมทางเศรษฐกิจ” เป็นเรื่องเกี่ยวข้องโดยตรงกับวิถีทางจําแนกหรือแบ่งปันสิ่งซึ่งถือว่าเป็นทรัพย์ หรือสิ่งอันมีคุณค่าในสังคม (เช่น ทรัพย์สิน, รายได้, ความสุข, การได้รับความพึงพอใจ, การได้รับการศึกษา) ให้แก่สมาชิกของสังคมอย่างถูกต้องเหมาะสม หรืออย่างเป็นธรรม ทั้งนี้โดยมีจุดมุ่งหมายสําคัญที่สุดในการ สร้างสรรค์ และคงไว้ซึ่งความสมานฉันท์/กลมกลืนของสังคมโดยรวม

ความยุติธรรมทางสังคมแบบอนุรักษนิยม เป็นความยุติธรรมที่เน้นความสําคัญของระเบียบ แบบแผนสังคม กฎหมาย สิทธิส่วนบุคคลในแง่ของอิสรภาพ-ทรัพย์สิน ความเหมาะสมในแง่ผลงาน ความสามารถหรือคุณธรรมบุคคลที่แตกต่างกัน โดยเน้นว่า บุคคลที่มีความสามารถมาก มีความขยันขันแข็งมาก มีผลงานมาก ย่อมมีรายได้ทรัพย์สินมากกว่าบุคคลอื่น รัฐบาลไม่ควรไปเอาทรัพย์สินของบุคคลเหล่านั้นเพื่อมา แบ่งสันปันส่วนให้แก่คนจน ซึ่งตัวอย่างนักคิดที่ส่งเสริมแนวคิดแบบอนุรักษนิยมนี้ ได้แก่ โรเบิร์ต นอเซค (Nozick) โดยนอเซคชี้ให้เห็นว่า มนุษย์จะมีความแตกต่างกัน ความเป็นเอกเทศของคนจะแตกต่างกัน ซึ่งความ แตกต่างกันของคน ย่อมทําให้คนมีที่มามีรายได้ที่แตกต่างกัน

ความยุติธรรมทางสังคมแบบก้าวหน้า เป็นแนวความคิดที่ต้องการเปลี่ยนแปลงสังคม โดยมองว่าสังคมที่เป็นอยู่ไม่มีความยุติธรรมในเรื่องของรายได้ความมั่งคั่งต่าง ๆ ดังนั้นความยุติธรรมทางสังคม แบบก้าวหน้าจึงเน้นเรื่องความเสมอภาคหรือความต้องการอันจําเป็นที่เสมอเหมือนกันของมนุษย์ ดังนั้นรัฐหรือรัฐบาล ควรจะสนองตอบต่อความจําเป็นของมนุษย์ที่เท่าเทียมกัน โดยไม่ต้องไปมองที่ความสามารถ ผลงาน หรือรายได้ ของบุคคล ซึ่งนักคิดที่ส่งเสริมแนวคิดแบบก้าวหน้านี้ได้แก่ จอห์น รอลส์ (John Rawls) โดยจอห์น รอลส์ มีความเห็นว่า ความยุติธรรมทางสังคมแบบอนุรักษนิยมที่มีลักษณะแบบตัวใครตัวมัน ใครดีใครได้ จะเป็นอันตราย ต่อสังคม และเขาก็ได้สรุปว่า หลักความยุติธรรมที่มนุษย์ควรได้รับจะต้องประกอบด้วยหลักการสําคัญ 2 ข้อ คือ

1 หลักอิสระเสรีภาพอันเท่าเทียม กล่าวคือ มนุษย์แต่ละคนจําต้องมีสิทธิเท่าเทียมกัน ในเสรีภาพขั้นพื้นฐานอย่างมากที่สุด ซึ่งเทียบเคียงได้กับเสรีภาพอันคล้ายคลึงกันในบุคคลอื่น ๆ

2 หลักความเสมอภาคโอกาสอันเท่าเทียม กล่าวคือ ความไม่เสมอภาคทางเศรษฐกิจ และสังคมต้องได้รับการจัดระเบียบให้เป็นธรรม

ดังนั้นจากความเห็นของจอห์น รอลส์ ดังกล่าว จะเห็นได้ว่า ทฤษฎีความยุติธรรมของจอห์น รอลส์ นั้น ย่อมจัดเป็นทฤษฎีความยุติธรรมทางสังคมแบบก้าวหน้า

หมายเหตุ การประเมินสถานะของทฤษฎีความยุติธรรมของ John Rawls เป็นอิสระของผู้เรียน นักศึกษาอาจมีความคิดเห็นเป็นอย่างอื่นได้ โดยให้เหตุผลที่เหมาะสม

 

ข้อ 3. ปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมยอมรับให้มีการปฏิเสธหรือทัดทานการใช้พระราชอํานาจที่ไม่เป็นธรรมของพระมหากษัตริย์หรือไม่ เพราะเหตุใด และการก่อตัวหรือพัฒนาวัฒนธรรมเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพ/ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์อันเท่าเทียมกันในสังคมไทยสมัยใหม่ ได้รับอิทธิพลทางความคิดจาก ปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมดังกล่าวหรือไม่ อย่างไร

ธงคําตอบ

ปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมยอมรับให้มีการปฏิเสธยับยั้งหรือทัดทานการใช้พระราชอํานาจที่ ไม่เป็นธรรมของพระมหากษัตริย์ ทั้งนี้เพราะลักษณะที่สําคัญของปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม คือ ตั้งอยู่บนกระแสความคิดพื้นฐานในลักษณะ ธรรมนิยม หลักการคือกฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม ซึ่งตั้งอยู่บนหลักพุทธธรรม พระธรรมศาสตร์ ทศพิธราชธรรม รวมทั้งหลักจตุรธรรมแห่งกฎหมายไทย อันเป็นธรรมนิยมแบบพุทธ ขณะเดียวกัน ก็ถูกทับซ้อนด้วยความคิดอํานาจนิยมที่ผูกติดกับอิทธิพลความคิดฝ่ายพราหมณ์หรือฮินดู ลัทธิเทวราช และความเป็น จริยธรรมการเมืองแทนสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ผสมผสานหรือคู่ขนานกลมกลืนกันไป ธรรมนิยมแบบพุทธจะเป็น กระแสหลักในสมัยสุโขทัย เห็นได้จากมีการแปลความธรรมะออกมาเป็นกฎหมายหรือคําสั่งของพ่อขุนรามคําแหง ส่วนธรรมนิยมแบบพราหมณ์หรือแบบฮินดูก็มีอิทธิพลอย่างมากในสมัยอยุธยา

ตัวอย่างที่เห็นได้ชัดเกี่ยวกับแนวคิดแบบธรรมนิยม มีปรากฏในหลักจตุรธรรมแห่งปรัชญา กฎหมายไทยดั้งเดิม ซึ่งมีสาระสําคัญ 4 ประการ คือ

1 กฎหมายมิได้เป็นกฎเกณฑ์หรือคําสั่งของผู้ปกครองแผ่นดินที่อาจมีเนื้อหาอย่างไรก็ได้ตามอําเภอใจ

2 กฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรม

3 จุดหมายแห่งกฎหมายต้องเป็นไปเพื่อความสุขสถาพรหรือเพื่อประโยชน์ของราษฎร 4 การใช้อํานาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ต้องกระทําบนพื้นฐานของหลักทศพิธราชธรรม

เหตุที่ทําให้มีการสรุปยืนยันว่าปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมยึดถือเอาธรรมเป็นใหญ่ในการปกครอง บ้านเมือง และสนับสนุนให้มีการยับยั้งหรือทัดทานการใช้ พระราชอํานาจที่ไม่เป็นธรรมของพระมหากษัตริย์ก็เพราะว่า นอกจากกฎหมายต้องสอดคล้องสัมพันธ์กับธรรมะหรือศีลธรรมแล้ว พระมหากษัตริย์ยังต้องตั้งอยู่ในทศพิธราชธรรม อันมีค่าเป็นธรรมะ 10 ประการ ที่ทําหน้าที่ควบคุมการใช้พระราชอํานาจของพระมหากษัตริย์ด้วย (อาจเรียกว่า เป็นราชธรรม 10 ประการก็ได้) ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้

1 ทาน คือ การสละวัสดุสิ่งของและวิชาความรู้เพื่อเกื้อกูลแก่ผู้อื่น

2 ศีล คือ การควบคุมพฤติกรรมทางกาย วาจา และใจ ให้เป็นปกติเรียบร้อย

3 ปริจจาคะ คือ การเสียสละประโยชน์สุขส่วนตัวเพื่อประโยชน์สุขส่วนรวม

4 อาชชวะ คือ ความซื่อตรง

5 มัททวะ คือ ความสุภาพอ่อนโยน

6 ตบะ คือ ความเพียรพยายามในหน้าที่การงานจนกว่าจะสําเร็จโดยไม่ลดละ

7 อักโกธะ คือ ความไม่แสดงความเกรี้ยวกราดโกรธแค้นต่อใคร ๆ

8 อวิหิงสา คือ ความไม่เบียดเบียนผู้อื่นให้ได้ทุกข์เดือดร้อน

9 ขันติ คือ ความอดทนต่อความยากลําบาก ทั้งนี้เนื่องจากวัตถุธรรมและนามธรรม 10 อวิโรธนะ คือ ความไม่ประพฤติปฏิบัติผิดไปจากทํานองคลองธรรม

ด้วยเหตุผลที่พระมหากษัตริย์ไทยสมัยโบราณล้วนนับถือศาสนาพุทธ ทศพิธราชธรรมนี้ ก็มีรากฐานที่มาจากคัมภีร์ชาดกในพุทธศาสนานั่นเอง จึงทําให้พระมหากษัตริย์ไทยสมัยโบราณที่เลื่อมใสใน พระพุทธศาสนาต้องตั้งพระองค์อยู่ในทศพิธราชธรรมข้างต้นนี้ และรูปธรรมชัดเจนของข้อสรุปดังกล่าวก็คือหลักการ ในทศพิธราชธรรมก็ได้ถูกนําไปตราเป็นกฎมณเฑียรบาลบทที่ 106 และ 113 ในสมัยพระบรมไตรโลกนาถ ดังนี้

กฎมณเฑียรบาลบทที่ 106 ความว่า “อนึ่ง พระเจ้าอยู่หัวดํารัสตรัสด้วยกิจราชการคดีถ้อยความ ประการใด ๆ ต้องกฎหมายประเวนีเป็นยุติธรรมแล้วให้กระทําตาม ถ้าหมีชอบจงอาจพิดทูลทัดทาน 1, 2, 3 ครั้ง ถ้าหมีฟังให้งดไว้อย่าเพ่อสั่งไปให้ทูลในที่ระโหถาน ถ้าหมีฟังจึงให้กระทําตาม ถ้าผู้ใดมิได้กระทําตามพระอายการ ดังนี้ ท่านว่าผู้นั้นละมิดพระราชอาชญา”

กฎมณเฑียรบาลบทที่ 106 นี้ก็เป็นการยืนยันหลักการทางทฤษฎีที่ถือเอาธรรมะหรือกฎหมาย เป็นใหญ่ในการปกครองบ้านเมืองอันเป็นการสอดรับหลักทศพิธราชธรรมข้อที่ 10 อวิโรธนะ อันหมายถึง การไม่ประพฤติผิดไปจากทํานองคลองธรรม

ส่วนกฎมณเฑียรบาลบทที่ 113 ก็มีความว่า “อนึ่ง ธรงพระโกรธแก่ผู้ใด แลตรัสเรียกพระแสง อย่าให้เจ้าพนักงานยื่น ถ้ายื่นให้โทษถึงตาย” อันนี้ก็สอดรับกับหลักทศพิธราชธรรมข้อที่ 10 อวิโรธนะ ดังที่กล่าวแล้ว กับข้อที่ 7 คือ อักโกธะ อันหมายถึงการไม่แสดงความเกรี้ยวกราดโกรธแค้นต่อผู้ใด

สําหรับการก่อตัวหรือพัฒนาวัฒนธรรมเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์อัน เท่าเทียมกันในสังคมไทยสมัยใหม่ มิได้รับอิทธิพลทางความคิดจากปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมดังกล่าวนั้นแต่ อย่างใด แต่ได้รับอิทธิพลทางความคิดจากการปฏิรูปบ้านเมืองให้เป็นสมัยใหม่แบบตะวันตกตามแนวคิดเสรีนิยม ตะวันตก ความคิดพุทธศาสนาแบบมนุษยนิยม สมัย ร.4 รวมทั้งบริบทการเปลี่ยนแปลงทางการเมืองนับจาก การทําสัญญาเบาริงในสมัย ร.5 ที่ได้รับพลังกดดันจากอํานาจทุนภายนอก คือ มหาอํานาจตะวันตก

ซึ่งการก่อตัวหรือพัฒนาวัฒนธรรมเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ดังกล่าว ทําให้เกิดแผนการปฏิรูปสังคมไทยให้เข้าสู่แบบวิถีสังคมสมัยใหม่แบบตะวันตก และแผนปฏิรูปสังคมนับว่าเป็น เหตุที่มาของการปฏิรูปสถาบัน และองค์กรต่าง ๆ ตามมา รวมทั้งการปฏิรูประบบราชการ การคลัง และโดยเฉพาะ การปฏิรูปกฎหมาย ทําให้ปรัชญากฎหมายไทยแบบเดิมที่อิงอยู่กับพระธรรมศาสตร์ได้เสื่อมลงอย่างมาก พร้อมกันนั้น ปรัชญากฎหมายตะวันตกก็เริ่มปรากฏตัวขึ้น

Advertisement