การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2554
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW 4003 กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง
คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 4 ข้อ (คะแนนเต็มข้อละ 25 คะแนน)
ข้อ 1. จงอธิบายลักษณะของจารีตประเพณีระหว่างประเทศโดยละเอียด และหากนำมาเปรียบเทียบกับ หลักความยุติธรรม จะแตกต่างกันอย่างไร หรือไม่
ธงคำตอบ
จารีตประเพณีระหว่างประเทศ เป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็น ลายลักษณ์อักษร มีลักษณะไม่แน่นอน เปลี่ยนแปลงได้ หรือยกเลิกได้ โดยการปฏิบัติหรือไม่รับปฏิบัติของรัฐต่าง ๆ การก่อให้เกิดเป็นจารีตประเพณีที่ยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศ จะต้องประกอบด้วยปัจจัย 2 ประการ คือ
1. การปฏิบัติ (ปัจจัยภายบอก) หมายถึง รัฐทั่วไปยอมรับปฏิบัติอย่างเดียวกับไม่เปลี่ยนแปลง เป็นระยะเวลานานพอสมควร สำหรับระยะเวลานานเท่าใดไม่มีกำหนดแน่นอน แต่ก็คงต้องเป็นระยะเวลายาวนาน พอควร และไม่มีประเทศใดคัดค้าน แต่การปฏิบัติไม่จำเป็นจะต้องเป็นการปฏิบัติของรัฐทุกรัฐในโลก เพียงแต่เป็น การปฏิบัติของรัฐกลุ่มหนึ่งก็เพียงพอ
2. การยอมรับ (ปัจจัยภายใน) หมายถึง การจะเปลี่ยนการปฏิบัติให้เป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศนั้น จะต้องได้รับการยอมรับการกระทำด้งกล่าวจากสมาชิกสังคมระหว่างประเทศ คือ รัฐหรือ องค์การระหว่างประเทศได้ตกลงยอมรับลักษณะบังคับของการปฏิบัติเช่นนั้นว่า เป็นสิ่งจำเป็นที่ต้องปฏิบัติ แต่ จารีตประเพณีระหว่างประเทศไม่จำต้องัอมรีบโดยทุกประเทศ
จารีตประเพณีระหว่างประเทศแบ่งออกเป็น
1. จารีตประเพณีทั่วไป ซึ่งรัฐส่วนใหญ่ยอมรับและถือปฏิบัติ สามารถใช้บังคับแก่ทุกรัฐในโลก
2. จารีตประเพณีท้องถิ่นเป็นกฎเกณฑ์ที่ยอมรับและถือปฏิบัติใบภูมิภาคเท่านั้น ซึ่งใช้บังคับ แก่รัฐที่อยู่ในภูมิภาคนั้นเท่านั้น
จารีตประเพณีระหว่างประเทศอาจเกิดจาก
1. เกิดจากจารีตประเพณีหรือกฎหมายภายในหรือคำตัดสินของศาลยุติธรรมของรัฐหนึ่ง แต่ประเทศอื่นเห็นว่าดีก็นำหลักการดังกล่าวมาปฏิบัติ จบนานเข้าก็กลายเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศ
2. เกิดจากสนธิสัญญาประเภทกฎหมาย คำตัดสินของอนุญาโตตุลาการและคำพิพากษา ของศาลระหว่างประเทศ
ส่วนหลักความยุติธรรม ถือเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศขั้นรองลงมาจากสนธิสัญญา จารีตประเพณีระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งตามมาตรา 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ระบุว่า “ศาลอาจวินิจฉัยคดีโดยอาศัยหลักความยุติธรรมและความรู้สึกผิดชอบอันดี หากคู่ความตกลงให้ปฏิบัติ เช่นนั้น” กล่าวคือ เมื่อมีข้อพิพาทขึ้นสู่การพิจารณาของศาล ศาลจะวินิจฉัยคดีโดยยึดหลักความยุติธรรมได้ต่อเมื่อ ไม่มีกฎหมายระหว่างประเทศใดที่จะยึดถือเป็นหลักในการพิจารณาคดีได้ เช่น ไม่มีสนธิสัญญา ไม่มีจารีตประเพณี ระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายทั่วไปใด ๆ ที่จะยึดเป็นหลักในการวินิจฉัยคดีได้ และคู่กรณีตกลงยินยอมให้ ศาลใช้หลักความยุติธรรมและความรู้สึกผิดชอบอันดีมาใช้พิจารณาตัดสินแทนได้ และแนวการตัดสินดังกล่าว จะพัฒนาเป็นหลักกฎหมายในเรื่องนั้นในที่สุด แต่ศาลจะนำมาใช้โดยพลการไม่ได้ ต้องได้รับความยินยอมจาก คู่กรณีก่อน อีกทั้งต้องไม่ขัดต่อหลักกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบันด้วย
