การสอบไล่ภาค 1 ปีการศึกษา 2552
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW1002 หลักกฎหมายเอกชน
คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วนมี 3 ข้อ
ข้อ 1 จงอธิบายหลักในการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายมาโดยถูกต้องและครบถ้วน
ธงคำตอบ
“ช่องว่างของกฎหมาย” เกิดขึ้นเนื่องจากไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่จะนำมาปรับกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นนั่นเอง
ในกรณีที่มีช่องว่างของกฎหมายเกิดขึ้น โดยหลักทั่วไปศาลจะปฏิเสธไม่พิจารณาพิพากษาคดีโดยอ้างว่าไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดีนั้นไม่ได้
กล่าวคือ ศาลจะต้องวินิจฉัยชี้ขาดคดีนั้นเสมอโดยศาลจะต้องใช้กฎหมายโดวิธีอุดช่องว่างของกฎหมายตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมายได้กำหนดไว้ ซึ่งจะเห็นได้จากประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 วรรคสอง ซึ่งได้บัญญัติถึงการอุดช่องว่างของกฎหมายไว้ว่า
“เมื่อไม่มีบทบัญญัติกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นไม่มีด้วย ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป”
อนึ่ง สำหรับกฎหมายอาญานั้น แม้ว่าจะเป็นกฎหมายที่ว่าด้วยความผิดและโทษ ศาลก็ย่อมที่จะอุดช่องว่างแห่งกฎหมายได้ แต่จะอุดช่องว่างแห่งกฎหมายให้เป็นการลงโทษบุคคล หรือจะอุดช่องว่างแห่งกฎหมายไปในทางที่จะลงโทษบุคลให้หนักขึ้นไม่ได้
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 วรรคสอง ได้บัญญัติถึงขั้นตอนในการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายไว้เป็นลำดับดังต่อไปนี้ คือ
1. ถ้าไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับแก่คดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น
กรณีนี้หมายความว่า ถ้าไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่จะนำมาตัดสินคดีที่มาสู่ศาล ก็ให้ศาลนำเอาจารีตประเพณีมาใช้แทนกฎหมายลายลักษณ์อักษรเพื่อวินิจฉัยตัดสินคดี แต่จารีตประเพณีที่จะนำมาใช้ได้และจะมีผลเช่นเดียวกับกฎหมายนั้น ควรจะต้องมีลักษณะดังนี้คือ
1. เป็นจารีตประเพณีที่บุคลในท้องถิ่นได้ถือปฏิบัติกันทั่วไป
2. เป็นจารีตประเพณีที่ถือปฏิบัติต่อกันมาเป็นเวลานาน
3. เป็นจารีตประเพณีที่ไม่ขัดต่อกฎหมาย หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อย หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน
4. เป็นจารีตประเพณีที่ปฏิบัติกันมาอย่างสม่ำเสมอและเป็นที่ทราบกันทั่วไป
5. เป็นจารีตประเพณีที่มีเหตุผลสมควรและเป็นธรรม
2. ถ้าไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นให้พิจารณาโดยอาศัยบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง
กรณีนี้เป็นการอุดช่องว่างของกฎหมายอีกวิธีหนึ่ง กล่าวคือ เมื่อมีข้อเท็จจริงหรือคดีเกิดขึ้นแต่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร อีกทั้งไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะนำมาใช้ในการวินิจฉัยคดีนั้นได้ ศาลก็ยังคงต้องวินิจฉัยตัดสินชี้ขาดคดีโดยการอาศัยบทกฎหมาที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ซึ่งกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งนี้หมายถึงบทบัญญัติที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งในกฎหมายเดียวกัน ซึ่งก็คือบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นั่นเอง มิใช่กฎหมายอย่างอื่นที่มีลักษณะต่างกัน
ขั้นตอนในการพิจารณาโดยอาศัย (เทียบ) บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง
1 พิจารณาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในคดีว่ามีความคล้ายคลึงกับข้อเท็จจริงที่มีกฎหมายบัญญัติไว้หรือไม่
2 พิจารณาถึงเหตุผลของข้อเท็จจริงทั้งสองกรณีว่ามีเหตุผลเดียวกันหรือเหตุผลที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือไม่ ถ้ามีเหตุผลเดียวกันหรือใกล้เคียงกันอย่างยิ่งก็อาจเทียบเคียงกันได้
3 พิจารณากฎหมายที่จะนำมาเทียบเคียงว่าเป็นบททั่วไปหรือเป็นบทยกเว้น ถ้าเป็นบททั่วไปก็อาจนำมาเทียบเคียงกันได้ แต่ถ้าเป็นข้อยกเว้นก็ไม่อาจนำมาเทียบเคียงกันได้
4 กฎหมายที่จะนำมาเทียบเคียงกันได้ต้องเป็นกฎหมายเรื่องเดียวกัน มิใช่กฎหมายอื่นที่บัญญัติไว้เป็นพิเศษเพื่อใช้กับเรื่องใดเรื่องหนึ่งเป็นการเฉพาะ
3. ในกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ก็ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป
กรณีนี้เป็นวิธีอุดช่องว่างของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ประการสุดท้าย กล่าวคือในกรณีที่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร ไม่มีจารีตประเพณี และไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ศาลก็ต้องวินิจฉัยตัดสินคดีโดยให้นำเอาหลักกฎหมายทั่วไปมาใช้บังคับ ซึ่งหลักกฎหมายทั่วไปนี้อาจจะเป็นหลักกฎหมายดั้งเดิมของกฎหมายโรมัน หรือสุภาษิตกฎหมาย หรืออาจจะเป็นหลักกฎหมายที่นานาอารยประเทศยอมรับและใช้ปฏิบัติกันทั่วไปก็ได้