การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2554
ข้อ 1 ถ้าท่านสำเร็จการศึกษาแล้วสอบเข้าเป็นปลัดอำเภอได้ จงอธิบายว่ากฎหมายปกครองมีความสำคัญ ต่อตำแหน่งปลัดอำเภออย่างไร
ธงคำตอบ
กฎหมายปกครองมีความสำคัญต่อตำแหน่งปลัดอำเภอ ดังนี้ คือ
“กฎหมายปกครอง” เป็นกฎหมายที่บัญญัติให้อำนาจและหน้าที่ในทางปกครองแก่หน่วยงาน ทางปกครองและเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งอำนาจและหน้าที่ในทางปกครองนั้น ได้แก่ อำนาจหน้าที่ในการจัดทำบริการสาธารณะซึ่งเป็นกิจกรรมของฝ่ายปกครอง
รวมทั้งการใช้อำนาจทางปกครองของเจ้าหน้าที่ในการออกกฎ ออกคำสั่งทางปกครอง การกระทำทางปกครองในรูปแบบอื่นๆ และการทำสัญญาทางปกครอง
“หน่วยงานทางปกครอง” ได้แก่ หน่วยงานบริหารราชการส่วนกลาง ส่วนภูมิภาค ส่วนท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจ และหน่วยงานอื่นที่กฎหมายบัญญัติให้เป็นหน่วยงานทางปกครอง รวมทั้งหน่วยงานเอกชนที่ได้รับมอบให้ใช้อำนาจทางปกครองตามกฎหมาย
“เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ได้แก่ บุคคลหรือคณะบุคคลที่ใช้อำนาจหรือได้รับมอบให้ใช้อำนาจทาง ปกครองตามกฎหมาย ได้แก่ ข้าราชการ พนักงาน ลูกจ้าง หรือคณะกรรมการที่ปฏิบัติงานในหน่วยงานของรัฐ หรือหน่วยงานทางปกครอง
ดังนั้นเมื่อข้าพเจ้าสำเร็จการศึกษาและสอบเข้าเป็นปลัดอำเภอได้ การรับราชการในตำแหน่ง ปลัดอำเภอนั้น ถือว่าเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ แสะในการปฏิบัติหน้าที่ราชการในตำแหน่งปลัดอำเภอนั้น ส่วนใหญ่มักจะเป็นเรื่องของการใช้อำนาจทางปกครอง
เพื่อการออกกฎ ออกคำสั่งทางปกครอง หรือการดำเนินการทางปกครอง ในรูปแบบอื่น เช่น การกระทำทางปกครองที่เรียกว่าปฏิบัติการทางปกครอง ทั้งสิ้น โดยเฉพาะการใช้อำนาจทาง ปกครองเพื่อออกคำสั่งทางปกครองในเรื่องต่าง ๆ เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การรับรอง หรือ การรับจดทะเบียน เป็นต้น
ซึ่งการใช้อำนาจทางปกครองดังกล่าวนั้น ปลัดอำเภอจะใช้อำนาจทางปกครองได้ก็จะต้องมีกฎหมายปกครองได้บัญญัติให้อำนาจไว้ด้วย และในกรณีที่กฎหมายบัญญัติให้อำนาจไว้แต่กฎหมายได้บัญญัติ หลักเกณฑ์ วิธีการ หรือขั้นตอนในการใช้อำนาจทางปกครองไว้ด้วย
ดังนี้การใช้อำนาจทางปกครองของปลัดอำเภอ ก็จะต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ วิธีการ หรือขั้นตอนที่กฎหมายได้กำหนดไว้ด้วย
ในกรณีที่ปลัดอำเภอได้ใช้อำนาจทางปกครอง เช่น การออกคำสั่งทางปกครองมาโดยที่ไม่มี กฎหมายบัญญัติให้อำนาจไว้หรือออกคำสั่งทางปกครองมาโดยไม่ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ วิธีการ หรือขั้นตอนที่กฎหมายได้กำหนดไว้ คำสั่งทางปกครองนั้นก็จะเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งอาจทำให้เกิด ข้อพิพาททางปกครองขึ้นได้
ดังนั้น จึงเห็นได้ว่า กฎหมายปกครองมีความสำคัญต่อการปฏิบัติราชการในตำแหน่งปลัดอำเภอเป็นอย่างมาก ปลัดอำเภอจึงต้องทราบว่ากฎหมายปกครองต่าง ๆ นั้นได้บัญญัติให้อำนาจและหน้าที่ในทางปกครอง แก่ปลัดอำเภอไว้อย่างไรหรือไม่ ทั้งนี้ก็เพื่อที่จะทำให้ปลัดอำเภอได้ปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจทางปกครองได้อย่างถูกต้องและชอบด้วยกฎหมายนั่นเอง
ข้อ 2. การใช้อำนาจทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายมีกรณีใดบ้าง
ธงคำตอบ
“การใช้อำนาจทางปกครอง” คือ การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่อันทำให้เกิดการ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน หรือระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพหรือสิทธิของบุคคลไม่ว่าจะเป็นการชั่วคราว หรือถาวร
ซึ่งการใช้อำนาจทางปกครองนั้น ได้แก่
1) การออกกฎ เช่น การออกพระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง เป็นต้น
2) การออกคำสั่งทางปกครอง เช่น การสั่งการ การอนุญาต การรับจดทะเบียน เป็นต้น
3) การกระทำทางปกครองอื่น ๆ เช่น การปฏิบัติการทางปกครอง หรือสัญญาทางปกครอง เป็นต้น
ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 วรรคแรก (1) ได้บัญญัติว่า “ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้
(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดย ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ คำสั่ง หรือการกระทำอื่นใดเนื่องจากกระทำโดยไม่มีอำนาจหรือ นอกเหนืออำนาจหน้าที่หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการ
อันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น หรือโดยไม่สุจริต หรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จำเป็น หรือสร้างภาระให้เกิดกับประชาชนเกินสมควร หรือเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ”
จากบทบัญญัติดังกล่าว จะเห็นได้ว่า การใช้อำนาจทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้น ได้แก่ การกระทำที่มีลักษณะอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้ คือ
1. กระทำโดยไม่มีอำนาจ
2. กระทำนอกเหนืออำนาจหน้าที่
3. กระทำโดยไม่ถูกต้องตามกฎหมาย
4. กระทำโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอน
5. กระทำโดยไม่ถูกต้องตามวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น
6. กระทำโดยไม่สุจริต
7. กระทำโดยมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม
8. กระทำโดยมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จำเป็น
9. กระทำโดยสร้างภาระให้เกิดกับประชาชนเกินสมควร
10. กระทำโดยเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ
ข้อ 3. โครงสร้างขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นได้แก่ เทศบาล องค์การบริหารส่วนตำบล องค์การบริหารส่วนจังหวัด เมืองพัทยา และกรุงเทพมหานคร มีสาระสำคัญที่เหมือนกันอย่างไรบ้าง และจะจัดองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นที่มีโครงสร้างพิเศษแตกต่างจากองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ดังกล่าวได้อย่างไรบ้าง หรือไม่ จงอธิบาย
ธงคำตอบ
ตามรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ. 2550 มาตรา 284 ได้บัญญัติเกี่ยวกับโครงสร้างขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ได้แก่ เทศบาล องค์การบริหารส่วนตำบล องค์การบริหารส่วนจังหวัด เมืองพัทยา และกรุงเทพมหานครไว้ ซึ่งจะมีสาระสำคัญที่เหมือนกัน ดังนี้คือ
1. องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นต้องประกอบด้วยสภาท้องถิ่น และคณะผู้บริหารท้องถิ่น หรือผู้บริหารท้องถิ่น
2. สมาชิกสภาท้องถิ่นต้องมาจากการเลือกตั้ง
3. คณะผู้บริหารท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น ให้มาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชน หรือมาจากความเห็นชอบของสภาท้องถิ่น
4. วิธีการออกเสียงลงคะแนนเลือกตั้งสมาชิกสภาท้องถิ่น และคณะผู้บริหารท้องถิ่นหรือ ผู้บริหารท้องถิ่น ให้ใช้วิธีออกเสียงลงคะแนนโดยตรงและลับ
5. วาระการดำรงตำแหน่งของสมาชิกสภาท้องถิ่น คณะผู้บริหารท้องถิ่นและผู้บริหารท้องถิ่น มีวาระการดำรงตำแหน่งที่เท่ากัน คือคราวละ 4 ปี
6. คณะผู้บริหารท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น จะเป็นข้าราชการซึ่งมีตำแหน่งหรือเงินเดือน- ประจำ พนักงานหรือลูกจ้างของหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ หรือ ของราชการส่วนท้องถิ่น และจะมีผลประโยชน์ขัดกันกับการดำรงตำแหน่งตามที่กฎหมาย บัญญัติมิได้
สำหรับการจัดตั้งองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นรูปแบบพิเศษที่มิโครงสร้างการบริหารที่แตกต่าง จากองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นตามที่กฎหมายได้บัญญัติไว้นั้น รัฐธรรมนูญฯ มาตรา 284 ได้บัญญัติให้กระทำได้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ แต่คณะผู้บริหารท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่นต้องมาจากการเลือกตั้ง
ข้อ 4. นายเอกเป็นวิศวกรที่ได้รับรองขึ้นทะเบียนจากคณะกรรมการควบคุมอาคาร เป็นผู้ตรวจสอบอาคาร ตามกฎหมายควบคุมอาคารถูกต้องตามกฎหมาย นายเอกได้เสนอผลรายงานการตรวจสอบอาคาร ของนายโทซึ่งเป็นอาคารโรงแรมสูง จำนวน 8 ชั้นว่าปลอดภัยแก่ผู้ใช้อาคาร
ทั้งที่ข้อเท็จจริงปรากฏว่า มีการต่อเติมปรับปรุงอาคารจอดรถเป็นห้องประชุมทำให้ไม่มีความปลอดภัยในการใช้อาคาร ทำให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นออกใบรับรองการตรวจอาคารยืนยันความปลอดภัยในการใช้อาคารดังกล่าว (อาคารใดไม่มีใบรับรองการตรวจอาคารจะถูกสั่งระงับการใช้อาคารได้)
ดังนี้ ท่านคิดว่าหนังสือ รายงานผลการตรวจสอบอาคารที่ออกโดยนายเอกครบองค์ประกอบเป็นคำสั่งทางปกครองหรือไม่ เพราะเหตุใด จงอธิบายโดยละเอียด
ธงคำตอบ
ตามมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 นั้น “คำสั่งทางปกครอง” หมายความว่า
(1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล ในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพชองสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และ การรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ
(2) การอื่นที่กำหนดในกฎกระทรวง
องค์ประกอบที่เป็นสาระสำคัญของคำสั่งทางปกครองตามมาตรา 5(1) ได้แก่
1. องค์ประกอบในแง่ของผู้ออกคำสั่ง คือต้องเป็นคำสั่งที่ออกโดยเจ้าหน้าที่
2.องค์ประกอบในแง่ของการใช้อำนาจรัฐ คือต้องมีลักษณะเป็นการใช้อำนาจปกครองตามกฎหมายปกครอง
3. องค์ประกอบในแง่วัตถุประสงค์ คือต้องเป็นการกระทำหรือการแสดงเจตนาของเจ้าหน้าที่ ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล
4. องค์ประกอบในแง่ผลต่อผู้รับคำสั่ง คือต้องก่อให้เกิดผลเฉพาะกรณีหรือเรื่องใดเรื่องหนึ่ง โดยเฉพาะเจาะจง
5. องค์ประกอบในแง่การเกิดผลในระบบกฎหมาย คือต้องมีผลโดยตรงไปสู่องค์กรภายนอก ฝ่ายปกครอง
ตามปัญหา การที่นายเอกเป็นวิศวกรที่ได้รับรองขึ้นทะเบียนจากคณะกรรมการควบคุมอาคาร เป็นผู้ตรวจสอบอาคารตามกฎหมายควบคุมอาคารถูกต้องตามกฎหมาย นายเอกจึงเป็นเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายที่ ได้รับมอบอำนาจปกครองสามารถออกหนังสือรายงานการตรวจสภาพอาคารได้ แต่เนื่องจากการออกใบรับรอง การตรวจอาคารเป็นอำนาจของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่จะออกให้ก็ต่อเมื่อได้รับหนังสือรายงานการตรวจสภาพอาคาร
หนังสือรายงานการตรวจสภาพอาคารจึงเป็นเพียงขั้นตอนในการตระเตรียมเพื่อออกใบรับรองการตรวจสภาพ อาคารเท่านั้น ขาดองค์ประกอบของคำสั่งทางปกครองในสาระสำคัญเกี่ยวกับวัตถุประสงค์คือยังไม่มีผลเป็นการ สร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล หรือยังไม่เป็นการกระทำทีมุ่งผลในทางกฎหมายแต่อย่างใด
ดังนั้นหนังสือ รายงานผลการตรวจสอบอาคารที่ออกโดยนายเอกไม่ครบองค์ประกอบเป็นคำสั่งทางปกครอง เป็นเพียงขั้นตอน การตระเตรียมเพื่อออกคำสั่งทางปกครองเท่านั้น
สรุป หนังสือรายงานผลการตรวจสอบอาคารที่ออกโดยนายเอกไม่ครบองค์ประกอบเป็นคำสั่งทางปกครอง
