การสอบไล่ ภาค 1 ปีการศึกษา 2547
ข้อสอบกระบวนวิชา LAW1002 หลักกฎหมายเอกชน
คำแนะนำ ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ ข้อละ 25 คะแนนข้อ 1 บ่อเกิดของกฎหมายมีอะไรบ้าง และบ่อเกิดของกฎหมายไทยแตกต่างจากบ่อเกิดของกฎหมายจารีตประเพณี ( Common Law) อย่างไร จงอธิบาย
ธงคำตอบ
บ่อเกิดหรือที่มาของกฎหมายมีดังนี้ คือ
1 ศีลธรรม เป็นเหตุผลภายในซึ่งเกิดจากสติปัญญาความรู้สึกรับผิดชอบ มนุษย์จะใช้เหตุผลความรู้สึกผิดชอบชั่วดีดังกล่าวมาปรับเข้ากับสถานการณ์หรือข้อเท็จจริงต่างๆที่เกิดขึ้น และศีลธรรมนั้นเมื่อมนุษย์ในสังคมได้ประพฤติปฏิบัติสม่ำเสมอ และติดต่อกันเป็นเวลานาน ก็อาจกลายมาเป็นที่มาของกฎหมายได้ในที่สุด เช่น การที่สามีมีภริยาหลายคน ในสังคมหนึ่งๆถือว่าเป็นเรื่องผิดศีลธรรม จึงได้นำเอาหลักศีลธรรมนั้นมาบัญญัติเป็นกฎหมาย เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ห้ามชายหรือหญิงที่มีคู่สมรสแล้ว จดทะเบียนสมรสซ้อนอีก หากฝ่าฝืนจะถือเป็นการผิดศีลธรรมอันดีของประชาชน ผลคือตกเป็นโมฆะ เป็นต้น
2 จารีตประเพณี คือ ระเบียบแบบแผนที่มนุษย์ได้ประพฤติปฏิบัติสืบต่อกันเป็นเวลานาน โดยปกติแล้วขนบธรรมเนียมประเพณีนั้นเป็นสิ่งที่มุ่งถึงการกระทำภายนอกของมนุษย์ เป็นกฎเกณฑ์ที่บังคับเอากับพฤติกรรมที่มนุษย์แสดงออกมา ซึ่งจารีตประเพณีนั้นในบางกรณีนำมาบัญญัติไวเป็นลายลักษณ์อักษร หรือมีการนำมาตัดสินโดยผู้พิพากษา หรือศาลนำมาใช้ในการตัดสินคดีก็เกิดเป็นกฎหมายขึ้นมาได้
จารีตประเพณีที่จะเป็นที่มาของกฎหมายนั้นจะต้องมีลักษณะดังต่อไปนี้
(1) เป็นจารีตประเพณีที่ปฏิบัติสืบต่อกันเป็นเวลานานและสม่ำเสมอจนกลายเป็นทางปฏิบัติหรือความเคยชิน หรือธรรมเนียม
(2) ประชาชนเห็นต้องกันว่า จารีตประเพณีเหล่านั้นเป็นสิ่งที่ถูกต้อง และจะต้องปฏิบัติตามตัวอย่างจารีตประเพณีที่เป็นที่มาของกฎหมาย เช่น จารีตประเพณีที่ว่าบิดามารดาสามารถเฆี่ยนตีอบรมสั่งสอนบุตรได้ และบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยครอบครัวและมรดก เป็นต้น
3 ศาสนา คือ ข้อบังคับที่ศาสดาของแต่ละศาสนาได้กำหนดขึ้น เพื่อให้มนุษย์ที่นับถือหรือศรัทธาในศาสนานั้นมีความเชื่อถือและบังคับตนเองให้ประพฤติปฏิบัติทำแต่ความดี ละเว้นความชั่ว การร่างกฎหมายจึงมีการนำเอาข้อห้ามของศาสนาต่างๆ มาเป็นหลักในการบัญญัติกฎหมายเช่นเดียวกัน เช่น ข้อห้ามในศีล 5 ของศาสนาพุทธ อาทิห้ามประพฤติผิดในกาม ก็คล้ายกับบทบัญญัติประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ว่า การที่สามีหรือภริยาอุปการะเลี้ยงดูหรือยกย่องผู้อื่นฉันสามีหรือภริยา เป็นชู้หรือมีชู้ หรือร่วมประเวณีกับผู้อื่นเป็นอาจิณ อีกฝ่ายหนึ่งก็สามารถฟ้องหย่าได้ เป็นต้น
4 ความยุติธรรม ในทางนิติปรัชญา กฎหมายจีมีความสัมพันธ์อย่างใกล้ชิดกับความยุติธรรมหรือความถูกต้องเป็นธรรม การออกกฎหมายจึงต้องสอดคล้องกับความยุติธรรมด้วยเสมอ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในระบบกฎหมายจารีตประเพณี เช่น ศาลในประเทศอังกฤษก็ได้มีการนำเอาหลักความยุติธรรมที่เรียกว่า อิควิตี้ (Equity) มาใช้ในการแก้ไขเยียวยาและอุดช่องว่างของกฎหมาย ในกรณีที่ไม่สามารถนำเอาจารีตประเพณีหรือคำพิพากษาในคดีก่อนๆมาตัดสินให้เกิดความเป็นธรรมได้
ตัวอย่างเช่น ลูกหนี้ผิดสัญญาไม่ก่อสร้างบ้านให้แล้วเสร็จภายในกำหนด ทำให้เจ้าหนี้ได้รับความเสียหาย ในระบบกฎหมายจารีตประเพณี การฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายฐานผิดสัญญาจากลูกหนี้นั้น มีจารีตประเพณีและคำพิพากษาของศาลอนุญาตให้เรียกค่าเสียหายที่เป็นจำนวนเงินได้เท่านั้น การที่จะมาฟ้องร้องเพื่อบังคับชำระหนี้ที่ไม่ได้เป็นจำนวนเงินนั้น ไม่มีจารีตประเพณีหรือคำพิพากษาขิงศาลให้ทำได้ หากเจ้าหนี้ไม่ต้องการฟ้องเรียกเอาค่าเสียหาย แต่ต้องการตัวบ้าน ซึ่งเป็นวัตถุแห่งสัญญา ก็อาจจะเกิดความไม่เป็นธรรมได้ ดังนั้นศาลก็อาจจะนำเอาหลักความยุติธรรมซึ่งศาลได้คิดขึ้นมา นำมาใช้ตัดสินคดีนั้นๆได้ โดยอนุญาตให้มีการฟ้องร้องเรียกให้ชำระหนี้ที่เป็นการกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งได้ คือ ให้ลูกหนี้ก่อสร้างบ้านให้แล้วเสร็จได้ เป็นต้น
5 คำพิพากษาของศาล ประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี (Common Law ) เช่น อังกฤษ มีการนำเอาคำพิพากษาที่ได้ตัดสินคดีเรื่องใดเรื่องหนึ่งเอาไว้แล้วมา เป็นบรรทัดฐานหรือแบบอย่างที่ศาลต่อๆมาต้องผูกพันตัดสินเป็นอย่างเดียวกัน จึงถือได้ว่าคำพิพากษาของศาลในระบบกฎหมายจารีตประเพณีก็คือบ่อเกิดหรือที่มาของกฎหมาย
ส่วนประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร เช่น ฝรั่งเศส เยอรมัน ไทย ฯลฯ จะถือว่าคำพิพากษาของศาลเป็นเพียงการนำเอาตัวบทกฎหมายมาปรับกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นเท่านั้น ไม่มีผลผูกพันศาลอื่นที่จะต้องพิพากษาเป็นอย่างเดียวกัน คำพิพากษาของศาลในระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษรจึงไม่ใช่บ่อเกิดหรือที่มาของกฎหมาย
6 ความคิดเห็นของปราชญ์ ซึ่งอาจจะเป็นนักทฤษฎี นักวิชาการ หรืออาจจะเป็นอาจารย์ที่สอนกฎหมายอยู่ในมหาวิทยาลัยต่างๆ ได้มีการแสดงความคิดเห็นโต้แย้งเกี่ยวกับตัวบทกฎหมาย หรือคำวินิจฉัยของศาลซึ่งเคยตัดสินเอาไว้ ก็อาจนำเอาความคิดเห็นเหล่านั้นใช้เป็นหลักกฎหมายได้
ตัวอย่างเช่น กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ได้เคยมีความเห็นว่า การที่คนไทยพกพาอาวุธไปตามถนนหลวง ซึ่งแต่ก่อนไม่เป็นความผิดอาญา น่าจะมีบทบัญญัติห้ามมิให้กระทำการอย่างนั้นได้ต่อไปอีกต่อมาเมื่อมีการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายอาญา ก็ได้นำข้อห้ามในการถืออาวุธมาใส่ไว้ในกฎหมายอาญาด้วย เป็นต้น
7 ข้อตกลงระหว่างประเทศ เมื่อประเทศต่างๆ มาทำความตกลงหรือทำสนธิสัญญากันแล้ว ก็จะมีทำให้ประเทศที่ลงนามในสนธิสัญญานั้นจะต้องปฏิบัติตามข้อตกลงนั้นมีผลใช้บังคับเทียบเท่ากฎหมายเลยทีเดียว
จากที่กล่าวมาข้างต้นจึงเห็นได้ว่า บ่อเกิดของกฎหมายไทย (ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร) แตกต่างจากประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี คือ คำพิพากษาของศาลไม่ใช่บ่อเกิดของกฎหมายไทย แต่คำพิพากษาของศาลในระบบกฎหมายจารีตประเพณีถือเป็นบ่อเกิดของกฎหมายที่สำคัญ