การสอบไล่ภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา  2548

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

Advertisement

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4 ข้อ

ข้อ  1  โดยทั่วไปแล้ว  กิจกรรมซึ่งจัดว่าเป็นบริการสาธารณะไม่ว่าจะเป็นบริการสาธารณะประเภทใด  หรือเป็นบริการสาธารณะที่จัดทำโดยผู้ใด  ย่อมจะต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์หรือหลักเกณฑ์เดียวกัน  ขอให้ท่านอธิบายถึงหลักเกณฑ์สำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะดังกล่าวพร้อมยกตัวอย่างประกอบ

ธงคำตอบ

หลักเกณฑ์สำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะนี้ได้ถูกสร้างขึ้นมาให้มีส่วนคล้ายกับหลักทั่วไปของกฎหมายเกี่ยวกับบริการสาธารณะ  เพื่อเป็นแนวทางในการพิจารณาถึงสถานภาพของบริการ

สาธารณะ  กฎเกณฑ์ของบริการสาธารณะ  หรือหลักเกณฑ์ที่สำคัญในการจัดทำบริการสาธารณะนี้  ประกอบด้วยหลัก  3  ประการ  คือ

1       หลักว่าด้วยความเสมอภาค

เป็นหลักเกณฑ์ที่สำคัญประการแรกในการจัดทำบริการสาธารณะ  ทั้งนี้เนื่องจากการที่รัฐเข้ามาจัดทำบริการสาธารณะนั้น  รัฐมิได้มีจุดมุ่งหมายที่จะจัดทำบริการสาธารณะขึ้นเพื่อประโยชน์ของผู้หนึ่งผู้ใดโดยเฉพาะ  แต่เป็นการจัดทำเพื่อประโยชน์ของประชาชนทุกคน  กิจการใดที่รัฐจัดทำเพื่อบุคคลใดโดยเฉพาะจะไม่มีลักษณะเป็นบริการสาธารณะ  ประชาชนทุกคนย่อมมีสิทธิได้รับการปฏิบัติ  หรือได้รับผลประโยชน์จากบริการสาธารณะอย่างเสมอภาคกัน  เช่น  ในการให้บริการแก่ประชาชนก็ดี  การรับสมัครงานก็ดี  รัฐต้องให้บริการสาธารณะโดยเท่าเทียมกัน  จะเลือกปฏิบัติให้แก่ผู้นับถือศาสนาใดศาสนาหนึ่ง  หรือสีผิว  หรือเพศใดเพศหนึ่งมิได้  เพราะจะขัดกับหลักการดังกล่าว

2       หลักว่าด้วยความต่อเนื่อง

เนื่องจากบริการสาธารณะเป็นกิจการที่มีความจำเป็นสำหรับประชาชน  ดังนั้นหากบริการสาธารณะหยุดชะงักลงไม่ว่าด้วยเหตุใดก็ตาม ประชาชนผู้ใช้บริการสาธารณะย่อมได้รับความเดือดร้อนเสียหายได้  ดังนั้นต้องมีความต่อเนื่องตลอดเวลา  เช่น  การไฟฟ้าจะมีการนัดหยุดงานเพื่อเรียกร้องเงินเดือน  โดยไม่ยอมจ่ายไฟฟ้าให้แก่ท้องถิ่นย่อมทำไม่ได้  เพราะอาจทำให้เกิดความเสียหายแก่ประชาชนในท้องถิ่นนั้น

นอกจากนี้หลักว่าด้วยความต่อเนื่อง  ยังมีผลกระทบต่อสัญญาทางปกครอง  กล่าวคือ  เมื่อมีเหตุการณ์บางอย่างเกิดขึ้น  มีผลทำให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนที่ได้รับมอบหมายจากฝ่ายปกครองให้จัดทำบริการสาธารณะ  ไม่สามารถดำเนินการตามสัญญาต่อไปได้ตามปกติ  ฝ่ายปกครองอาจเปลี่ยนแปลง  หรือยกเลิกสัญญาได้  เพื่อประโยชน์สาธารณะ  แล้วฝ่ายปกครองก็จะเข้าดำเนินการเอง  เพื่อให้เกิดความต่อเนื่องหรือหากเป็นกรณีที่เอกชนต้องรับภาระมากขึ้น  ฝ่ายปกครองก็อาจต้องเข้าไปร่วมรับภาระกับเอกชน  เพื่อให้เกิดความต่อเนื่องด้วยเช่นเดียวกัน

3       หลักว่าด้วยการปรับปรุงเปลี่ยนแปลง

บริการสาธารณะที่ดีนั้นจะต้องสามารถปรับปรุงแก้ไขได้ตลอดเวลา  เพื่อให้เหมาะสมกับเหตุการณ์  และความจำเป็นในทางปกครอง  ที่จะรักษาประโยชน์สาธารณะรวมทั้งปรับปรุงให้เข้ากับวิวัฒนาการของความต้องการส่วนรวมของประชาชนด้วย  เช่น  เอกชนที่ได้รับมอบอำนาจจากฝ่ายปกครองให้เดินรถประจำทาง  แต่เดิมใช้รถประจำทาง  3  คันก็เพียงพอ  แต่เมื่อเวลาผ่านไปจำนวนผู้ใช้บริการก็มีมากขึ้น  ความต้องการก็มากขึ้น  ย่อมต้องมีการปรับปรุงเปลี่ยนแปลงให้ทันสมัย  ถ้าไม่ปรับปรุงฝ่ายปกครองก็อาจบอกเลิกสัญญากับเอกชนที่ได้รับมอบอำนาจจากฝ่ายปกครองนั้นได้

 


ข้อ  2  ตาม  พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  ได้บัญญัติหลักเกณฑ์และเงื่อนไขสำหรับข้าราชการพลเรือนในการปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชา  ตลอดจนกำหนดบทลงโทษผู้ที่ฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาไว้หรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

พ.ร.บ.  ระเบียบข้าราชการพลเรือน  พ.ศ. 2535  มาตรา  88  บัญญัติว่า  ข้าราชการพลเรือนสามัญต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการโดยไม่ขัดขืนหรือหลีกเลี่ยง  แต่ถ้าเห็นว่าการปฏิบัติตามคำสั่งนั้นจะทำให้เสียหายแก่ราชการหรือจะเป็นการไม่รักษาประโยชน์ของทางราชการ  จะเสนอความเห็นเป็นหนังสือทันทีเพื่อให้ผู้บังคับบัญชาทบทวนคำสั่งนั้นก็ได้  และเมื่อได้เสนอความเห็นแล้ว  ถ้าผู้บังคับบัญชายืนยันให้ปฏิบัติตามคำสั่งเดิม  ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาต้องปฏิบัติตาม

การขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาซึ่งสั่งในหน้าที่ราชการโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ อันเป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง  เป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรง

ตามหลักกฎหมายดังกล่าว  กำหนดให้ผู้ใต้บังคับบัญชาเชื่อฟังผู้บังคับบัญชา  ทั้งนี้เพราะการปฏิบัติราชการของข้าราชการพลเรือนนั้นจะต้องอยู่ในบังคับบัญชาของผู้บังคับบัญชาตามสายงานเป็นขั้นๆไป  ผู้บังคับบัญชาต้องมีอำนาจและควบคุมผู้ใต้บังคับบัญชาให้ปฏิบัติงานโดยเรียบร้อย  มีประสิทธิภาพ

การขัดคำสั่งหรือหลีกเลี่ยงไม่ปฏิบัติตามคำสั่งผู้บังคับบัญชา  ถ้าคำสั่งนั้นเป็นการสั่งโดยชอบด้วยกฎหมายและระเบียบของทางราชการ  และการขัดคำสั่ง  เป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง  ถือว่ากระทำผิดวินัยร้ายแรง  อาจมีโทษถึงปลดออกหรือไล่ออก

 


ข้อ  3  
การบังคับทางปกครอง  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ.2539  หมายถึงอะไร  และมีขอบเขตของการบังคับทางปกครองหรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

การบังคับทางปกครอง  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  หมายถึงการดำเนินการของเจ้าหน้าที่โดยใช้มาตรการบังคับทางปกครองกับประชาชนที่มีภาระผูกพันต้องปฏิบัติการตามหน้าที่  เพื่อให้เป็นไปตามคำสั่งทางปกครอง  หรือกล่าวอีกนับหนึ่งคือ  กรณีที่เอกชนที่มีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าหน้าที่  แล้วฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตาม  จึงต้องมีมาตรการบังคับทางปกครองกับเอกชนนั้น

การบังคับทางปกครองมีขอบเขตของการบังคับ  แบ่งเป็น  2  ลักษณะ

การบังคับทางปกครองไม่ใช้กับเจ้าหน้าที่ด้วยกัน  (มาตรา  55)  เพราะเจ้าหน้าที่กระทำการในนามของหน่วยงานของรัฐ  ดังนั้นถ้าจ้าหน้าที่คนหนึ่งไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่ง  ก็จะไปใช้การบังคับทางปกครองเข้าไปบังคับเอาเลยไม่ได้

คำสั่งทางปกครองไม่จำเป็นต้องมีการบังคับทางปกครองเสมอไป  เพราะคำสั่งทางปกครองแบ่งได้เป็น  2  ประเภท  คือ

(1) ประเภทที่ไม่ต้องมีการบังคับทางปกครอง  เช่น  คำสั่งทางปกครองที่ให้สิทธิประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่งได้แก่  การออกคำสั่งอนุญาต  หรือออกหนังสืออนุมัติต่างๆ  เหล่านี้  ย่อมไม่จำเป็นที่จะต้องใช้มาตรการบังคับทางปกครองอีก

(2) ประเภทที่จำเป็นต้องบังคับให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ของการออกคำสั่งทางปกครอง  เช่น  คำสั่งให้บุคคลชำระเงิน  คำสั่งให้บุคคลกระทำการ  และคำสั่งห้ามไม่ไห้บุคคลกระทำการ  ในกรณีนี้หากผู้รับคำสั่งทางปกครองฝ่าฝืนไม่ยอมปฏิบัติตามข้อกำหนดต่างๆ  ของคำสั่งทางปกครองนั้นๆ  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครองได้โดยแยกพิจารณาดังนี้

1       คำสั่งที่กำหนดให้ชำระเงิน  มาตรการทางปกครองที่นำมาใช้คือ  การยึดการอายัด  และการขายทอดตลาดทรัพย์สินเพื่อนำเงินมาชำระให้ครบถ้วนตามคำสั่งโดยไม่ต้องไปฟ้องศาลอีก  แต่เจ้าหน้าที่จะต้องมีหนังสือเตือนให้ผู้รับคำสั่งนั้นชำระเงินภายในระยะเวลาที่กำหนดแต่ต้องไม่น้อยกว่า  7  วัน  (มาตรา  57)

2       คำสั่งที่กำหนดให้กระทำหรือละเว้นกระทำ  ถ้าผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตาม  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครองอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้  (มาตรา  58)

(1) เจ้าหน้าที่เข้าดำเนินการด้วยตนเอง  หรือมอบหมายให้บุคคลอื่นกระทำการแทนโดยผู้อยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครองจะต้องชดใช้ค่าใช้จ่ายและเงินเพิ่มในอัตราร้อยละ  25  ต่อปี  ของค่าใช้จ่ายดังกล่าวแก่เจ้าหน้าที่  หรือ

(2) ให้มีการชำระค่าปรับทางปกครองตามจำนวนที่สมควรแก่เหตุ  แต่ต้องไม่เกิน  20,000  บาท  ต่อวัน

ในกรณีที่มีความจำเป็นที่จะต้องบังคับเป็นการเร่งด่วน  เพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำที่ขัดต่อกฎหมายที่มีโทษในทางอาญา  หรือมิให้เกิดความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ  เจ้าหน้าที่อาจใช้มาตรการบังคับทางปกครอง  โดยไม่ต้องออกคำสั่งทางปกครองให้กระทำหรือละเว้นกระทำก่อนก็ได้  แต่ทั้งนี้ต้องกระทำโดยสมควรแก่เหตุและภายในของเขตอำนาจหน้าที่ของตน

 


ข้อ  4  ตาม  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  ได้บัญญัติให้คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองที่จะพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังกล่าวนี้ได้  ขอให้ท่านอธิบายว่าสัญญาทางปกครองหมายถึงอะไร  ให้อธิบายอย่างละเอียดพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

สัญญาทางปกครอง  ที่ในกรณีมีข้อพิพาทเกิดขึ้นจะอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองที่จะพิจารณาวินิจฉัย

มาตรา  3  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  บัญญัตินิยามคำว่า  สัญญาทางปกครอง  ไว้ว่า

สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึงสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทานสัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ

จากนิยามดังกล่าวที่ใช้คำว่า  สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึง  นั้น  ทำให้ตีความว่าสัญญาทางปกครอง  มี  2  ประเภท  คือ

1       สัญญาทางปกครองโดยสภาพ  เป็นกรณีที่ศาลปกครองได้สร้างหลักเกณฑ์ของสัญญาทางปกครองขึ้นมาคล้ายกับในกฎหมายปกครองฝรั่งเศส  กล่าวคือ  เป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  ตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข่าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญา  ซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ทั้งนี้เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครอง  หรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล

การพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ  มีหลักเกณฑ์  2  ประการ  คือ

ประการแรก  คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะต้องเป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐ

ประการที่สอง  พิจารณาถึง  วัตถุของสัญญา  หรือ  เนื้อหาหรือข้อกำหนดของสัญญา  อย่างใดอย่างหนึ่งว่าเป็นสัญญาที่ให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือว่าเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ในการบังคับแก่เอกชนฝ่ายเดียวหรือไม่

ตัวอย่าง  สัญญาที่หน่วยงานทางปกครองตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  เช่น สัญญาร่วมการงานและร่วมลงทุนขยายบริการโทรศัพท์  1.5  ล้านเลขหมายในเขตโทรศัพท์ภูมิภาค  ฯลฯ

ตัวอย่าง  สัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐเพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครองหรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล  เช่น  สัญญาที่ให้ข้าราชการลาไปศึกษาต่อในต่างประเทศ  ซึ่งมีข้อกำหนดในสัญญาให้สิทธิทางราชการบอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว  หรือเรียกตัวข้าราชการกลับจากต่างประเทศก่อนครบกำหนดไม่ว่ากรณีใดๆ  สัญญาจ้างก่อสร้างอาคารที่มีข้อกำหนดในสัญญาที่เป็นหน่วยงานทางปกครองสามารถบอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว  โดยที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ต้องผิดสัญญา  และสั่งผู้รับจางให้ทำงานพิเศษเพิ่มเติมได้  แม้มิได้ระบุไว้ในสัญญา  เป็นต้น

2       สัญญาทางปกครองตามที่กำหนดในมาตรา  3  ซึ่งต้องพิจารณาจากองค์ประกอบ  2  ประการ  ได้แก่

ประการแรก  จะต้องมีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นรัฐ  หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ  ส่วนอีกฝ่ายจะเป็นรัฐหรือเอกชนก็ได้

ประการที่สอง  ต้องมีลักษณะเป็นประเภทของสัญญาอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้

(ก)  เป็นสัญญาสัมปทาน  เช่น  สัญญาสัมปทานสร้างทางด่วน  สัญญาสัมปทานรถไฟฟ้า  BTS  สัญญาสัมปทานให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่  ฯลฯ

(ข)  สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ  เช่น  สัญญาให้บริการทางการแพทย์ที่สำนักงานประกันสังคมทำกับโรงพยาบาลเอกชนเพื่อให้บริการทางการแพทย์แก่ผู้ประกันตนตามกฎหมายเกี่ยวกับการประกันสังคม ฯลฯ

(ค)  สัญญาที่จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค  เช่น  สัญญาจ้างเอกชนก่อสร้างสะพาน  โรงเรียน  โรงพยาบาล  ถนน  เขื่อน  สัญญาจ้างก่อสร้างวางท่อน้ำประปา  ฯลฯ

(ง)   สัญญาที่แสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ  เช่น  สัญญาให้ทำไม้  เหมืองแร่  ขุดเจาะน้ำมัน  ก๊าซธรรมชาติ  ฯลฯ

Advertisement