LAW3012 (กฎหมายปกครอง 1/2551

0

การสอบไล่ภาค  1  ปีการศึกษา  2551

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW3012 กฎหมายปกครอง 

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  4  ข้อ

ข้อ  1  กฎ  และ  คำสั่งทางปกครอง  คืออะไร  แตกต่างกันอย่างไร  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

มาตรา  5  แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  และมาตรา  3  แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  ได้ให้นิยามของ  กฎ  ไว้เช่นเดียวกันว่า  กฎ  หมายความว่า  พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง  ประกาศกระทรวง  ข้อบัญญัติท้องถิ่น  ระเบียบ  ข้อบังคับหรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป  โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะดังนั้น  กฎ  จึงมีลักษณะสำคัญ  2  ปราการ  คือ

(1) บุคคลที่ถูกบังคับให้กระทำการ  ถูกห้ามมิให้กระทำการ  หรือได้รับอนุญาตให้กระทำการต้องเป็นบุคคลที่ถูกนิยามไว้เป็นประเภท  เช่น ผู้เยาว์  คนต่างด้าว  ข้าราชการพลเรือน  ฯลฯ  ดังนั้นจึงไม่อาจทราบจำนวนที่แน่นอนของบุคคลที่อยู่ภายใต้บังคับของข้อความที่บังคับให้กระทำการ  ห้ามมิให้กระทำการ  หรืออนุญาตให้กระทำการได้

(2) กรณีที่บุคคลซึ่งถูกนิยามไว้เป็นประเภทจะถูกบังคับให้กระทำการ  ถูกห้ามมิให้กระทำการ  หรือได้รับอนุญาตให้กระทำการ  ต้องเป็นกรณีที่ถูกกำหนดไว้อย่างเป็นนามธรรม  (Abstract)  เช่น  บังคับให้กระทำการ ทุกครั้งที่มีกรณีตามที่กำหนดไว้เกิดขึ้นหรือได้รับอนุญาตให้กระทำการทุกวันสิ้นเดือน  เช่น  ห้ามมิให้ผู้ใดสูบบุหรี่บนรถโดยสารประจำทาง  ผู้ขับขี่รถยนต์ต้องคาดเข็มขัดนิรภัย  ข้าราชการกรม  กองต้องแต่งเครื่องแบบมาทำงานทุกวันจันทร์  เป็นต้น

ส่วน  คำสั่งทางปกครอง  นั้นมีการบัญญัตินิยามไว้ในมาตรา  5  แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  ดังนี้

คำสั่งทางปกครอง  หมายความว่า

(1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว  เช่น  การสั่งการ  การอนุญาต  การอนุมัติ  การวินิจฉัย  อุทธรณ์  การรับรอง  และการรับจดทะเบียน  แต่ไม่ไหมายความรวมถึงการออกกฎ

(2) การอื่นที่กำหนดในกระทรวง

จากนิยามข้างต้นจะเห็นได้ว่า  คำสั่งทางปกครองจะมีสาระสำคัญอยู่  5  ประการ  คือ

(1) เป็นการกระทำโดยเจ้าหน้าที่ทางปกครอง

(2) เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมาย

(3) เป็นการกำหนดสภาพทางกฎหมายหรือสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้น

(4) เกิดผลเฉพาะกรณี  เฉพาะเจาะจงตัวบุคคล  หรือข้อเท็จจริงเฉพาะเรื่อง

(5) มีผลภายนอกโดยตรง

เช่น  ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่นอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร  พ.ศ. 2522  ออกใบอนุญาตให้นายดำก่อสร้างอาคาร  เป็นต้น

จากข้างต้น  จะเห็นได้ว่า  กฎ  และ  คำสั่งทางปกครอง  ต่างก็เป็น  นิติกรรมทางปกครอง  กล่าวคือ  เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ  เปลี่ยนแปลง  โอนสงวน  ระงับ  หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล  แต่มีข้อแตกต่างกันอยู่ที่ว่า  กฎ  นั้นมีผลบังคับเป็นการทั่วไปโดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ  ส่วน  คำสั่งทางปกครอง  นั้น  มีผลบังคับแก่กรณีใดและหรือแก่บุคคลใดเป็นการเฉพาะ

ข้อ  2  สัญญาทางปกครอง  มีลักษณะอย่างไร  มีกี่ประเภท  จงอธิบายตามที่ได้ศึกษามา

ธงคำตอบ

มาตรา  3  แห่ง  พ.ร.บ.  จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง  พ.ศ. 2542  บัญญัตินิยามคำว่า  สัญญาทางปกครอง  ไว้ว่า

สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึงสัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทานสัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ

จากนิยามดังกล่าวที่ใช้คำว่า  สัญญาทางปกครอง  หมายความรวมถึง  นั้น  ทำให้ตีความว่าสัญญาทางปกครอง  มี  2  ประเภท  คือ

1       สัญญาทางปกครองโดยสภาพ  เป็นกรณีที่ศาลปกครองได้สร้างหลักเกณฑ์ของสัญญาทางปกครองขึ้นมาคล้ายกับในกฎหมายปกครองฝรั่งเศส  กล่าวคือ  เป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ  ตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข่าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญา  ซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ทั้งนี้เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครอง  หรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล

การพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ  มีหลักเกณฑ์  2  ประการ  คือ

ประการแรก  คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะต้องเป็นคู่สัญญาฝ่ายรัฐ

ประการที่สอง  พิจารณาถึง  วัตถุของสัญญา  หรือ  เนื้อหาหรือข้อกำหนดของสัญญา  อย่างใดอย่างหนึ่งว่าเป็นสัญญาที่ให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการ  หรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  หรือว่าเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ  ในการบังคับแก่เอกชนฝ่ายเดียวหรือไม่

ตัวอย่าง  สัญญาที่หน่วยงานทางปกครองตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง  เช่น สัญญาร่วมการงานและร่วมลงทุนขยายบริการโทรศัพท์  1.5  ล้านเลขหมายในเขตโทรศัพท์ภูมิภาค  ฯลฯ

ตัวอย่าง  สัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐเพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครองหรือการดำเนินกิจการทางปกครองหรือบริการสาธารณะบรรลุผล  เช่น  สัญญาที่ให้ข้าราชการลาไปศึกษาต่อในต่างประเทศ  ซึ่งมีข้อกำหนดในสัญญาให้สิทธิทางราชการบอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว  หรือเรียกตัวข้าราชการกลับจากต่างประเทศก่อนครบกำหนดไม่ว่ากรณีใดๆ  สัญญาจ้างก่อสร้างอาคารที่มีข้อกำหนดในสัญญาที่เป็นหน่วยงานทางปกครองสามารถบอกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียว  โดยที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ต้องผิดสัญญา  และสั่งผู้รับจางให้ทำงานพิเศษเพิ่มเติมได้  แม้มิได้ระบุไว้ในสัญญา  เป็นต้น

2       สัญญาทางปกครองตามที่กำหนดในมาตรา  3  ซึ่งต้องพิจารณาจากองค์ประกอบ  2  ประการ  ได้แก่

ประการแรก  จะต้องมีคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นรัฐ  หน่วยงานทางปกครอง  หรือบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ  ส่วนอีกฝ่ายจะเป็นรัฐหรือเอกชนก็ได้

ประการที่สอง  ต้องมีลักษณะเป็นประเภทของสัญญาอย่างใดอย่างหนึ่งดังต่อไปนี้

(ก)  เป็นสัญญาสัมปทาน  เช่น  สัญญาสัมปทานสร้างทางด่วน  สัญญาสัมปทานรถไฟฟ้า  BTS  สัญญาสัมปทานให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่  ฯลฯ

(ข)  สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ  เช่น  สัญญาให้บริการทางการแพทย์ที่สำนักงานประกันสังคมทำกับโรงพยาบาลเอกชนเพื่อให้บริการทางการแพทย์แก่ผู้ประกันตนตามกฎหมายเกี่ยวกับการประกันสังคม ฯลฯ

(ค)  สัญญาที่จัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค  เช่น  สัญญาจ้างเอกชนก่อสร้างสะพาน  โรงเรียน  โรงพยาบาล  ถนน  เขื่อน  สัญญาจ้างก่อสร้างวางท่อน้ำประปา  ฯลฯ

(ง)   สัญญาที่แสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ  เช่น  สัญญาให้ทำไม้  เหมืองแร่  ขุดเจาะน้ำมัน  ก๊าซธรรมชาติ  ฯลฯ

ข้อ  3  ขอให้ท่านให้ความหมายของ  เจ้าหน้าที่  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  พร้อมทั้งอธิบายด้วยว่าในการออกคำสั่งทางปกครองของเจ้าหน้าที่จะต้องเคารพหลักความเป็นกลางและไม่มีส่วนได้เสียหรือไม่  อย่างไร  ขอให้อธิบายพร้อมยกหลักกฎหมายประกอบ

ธงคำตอบ

เจ้าหน้าที่  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539  มาตรา  5  ให้นิยามว่า  หมายความถึง  บุคคล  คณะบุคคล  หรือนิติบุคคล  ซึ่งใช้อำนาจและได้รับมอบให้ใช้อำนาจทางปกครองของรัฐในการดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดตามกฎหมาย  ไม่ว่าจะเป็นการจัดตั้งขึ้นในระบบราชการ  รัฐวิสาหกิจหรือกิจการอื่นของรัฐหรือไม่ก็ตาม

เจ้าหน้าที่ซึ่งมีอำนาจในการออกคำสั่งทางปกครองตามนิยามดังกล่าวมี  3  ประเภท  คือ

1       เจ้าหน้าที่ที่เป็นบุคคลคนเดียว  คือ  ผู้ดำรงตำแหน่งต่างๆ รวมทั้งผู้รักษาการ  หรือปฏิบัติราชการแทนด้วย  เช่น  ผู้ว่าราชการจังหวัด  นายกเทศมนตรี  นายกรัฐมนตรี  รัฐมนตรี  อธิบดี  ฯลฯ

2       เจ้าหน้าที่ที่เป็นคณะบุคคล  เช่น  คณะกรรมการข้าราชการพลเรือน  คณะกรรมการอาหารและยา  สภาจังหวัด  สภาเทศบาล  สภามหาวิทยาลัย  ฯลฯ

3       เจ้าหน้าที่ที่เป็นนิติบุคคล  ซึ่งจะต้องใช้สิทธิหรือหน้าที่โดยผ่านทางบุคคลธรรมดา  ซึ่งอาจจะเป็นบุคคลคนเดียวหรือคณะบุคคลก็ได้  บุคคลที่ใช้สิทธิและปฏิบัติหน้าที่แทนนิติบุคคลนั้นเรียกว่าผู้แทนนิติบุคคล  ซึ่งอาจเป็นบุคคลคนเดียว  เช่น  ผู้อำนวยการ  หรือคณะบุคคล  เช่น  คณะกรรมการบริหารของรัฐวิสาหกิจต่างๆ

นอกจากนี้แม้แต่องค์กรเอกชนก็อาจจะเป็น  เจ้าหน้าที่  ตามความหมายของมาตรา  5  ดังกล่าวนี้ได้เช่นกัน  เช่น  กรณีของสภาทนายความนั้นเป็นองค์กรเอกชนที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจรัฐ  ซึ่งเป็นอำนาจบังคับฝ่ายเดียว  สามารถออกใบอนุญาตว่าความได้  หรือจะลงโทษทนายความที่ฝ่าฝืนมารยาททนายความก็ได้  เป็นต้น

หลักความไม่มีส่วนได้เสียของเจ้าหน้าที่

กรณีที่ถือว่าผู้ดำรงตำแหน่งหรือกรรมการในคณะกรรมการมีส่วนได้เสีย  มี  2  กรณีด้วยกัน  คือ 

1       กรณีที่บุคคลดังกล่าวมีความสัมพันธ์ส่วนตัวกับคู่กรณี

เจ้าหน้าที่ดังต่อนี้  จะทำการพิจารณาทางปกครองไม่ได้

(1) เป็นคู่กรณีเอง

(2) เป็นคู่หมั้นหรือคู่สมรสของคู่กรณี

(3) เป็นญาติของคู่กรณี  คือ  เป็นบุพการี  หรือผู้สืบสันดานไม่ว่าชั้นใดๆ  หรือเป็นพี่น้อง  หรือเป็นญาติเกี่ยวพันทางแต่งงานนับได้เพียงสองชั้น

(4) เป็นหรือเคยเป็นผู้แทนโดยชอบธรรม  หรือผู้พิทักษ์  หรือผู้แทน  หรือตัวแทน  ของคู่กรณี

(5) เป็นเจ้าหนี้  หรือลูกหนี้  หรือเป็นนายจ้างของคู่กรณี

(6) กรณีอื่นตามที่กำหนดในกฎกระทรวง  (มาตรา  13)

2       กรณีที่มีพฤติการณ์อื่นที่ชวนให้เกิดความเคลือบแคลงสงสัยว่าผู้พิจารณาจะไม่เป็นกลาง

ในกรณีมีเหตุอื่นใด  นอกจากที่บัญญัติไว้ในมาตรา  13  เกี่ยวกับเจ้าหน้าที่หรือกรรมการในคณะกรรมการที่มีอำนาจพิจารณาทางปกครองซึ่งมีสภาพร้ายแรง  อันอาจทำให้การพิจารณาทางปกครองไม่เป็นกลาง  เช่น  เป็นผู้ที่มีทัศนะเป็นปฏิปักษ์กับเรื่องที่จะทำการพิจารณาหรือบุคคลที่เกี่ยวข้อง  เป็นผู้ที่ถูกอ้างเป็นพยานโดยที่เป็นผู้รู้เห็นเหตุการณ์  หรือเป็นผู้ที่ตนเอง  คู่สมรส  บุพการี  หรือผู้สืบสันดานของตนกำลังมีคดีพิพาทอยู่กับคู่กรณีหรือผู้ที่เกี่ยวข้องกับคู่กรณี  เจ้าหน้าที่หรือกรรมการผู้นั้นจะทำการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนั้นไม่ได้  และให้ดำเนินการดังนี้

(1) ถ้าผู้นั้นเห็นเองว่าตนมีกรณีดังกล่าว  ให้ผู้นั้นหยุดการพิจารณาเรื่องไว้ก่อน  และแจ้งให้ผู้บังคับบัญชาเหนือตนขึ้นไปชั้นหนึ่งหรือประธานกรรมการทราบ  แล้วแต่กรณี

(2) ถ้ามีคู่กรณีคัดค้านว่าผู้นั้นมีเหตุดังกล่าว  หากผู้นั้นเห็นว่าตนไม่มีเหตุตามที่คัดค้านนั้น  ผู้นั้นจะทำการพิจารณาเรื่องต่อไปก็ได้  แต่ต้องแจ้งให้ผู้บังคับบัญชาเหนือตนขึ้นไปชั้นหนึ่งหรือประธานกรรมการทราบ  แล้วแต่กรณี

(3) ให้ผู้บังคับบัญชาของผู้นั้นหรือคณะกรรมการที่มีอำนาจพิจารณาทางปกครอง  ซึ่งผู้นั้นเป็นกรรมการอยู่มีคำสั่งหรือมีมติโดยไม่ชักช้า  แล้วแต่กรณีว่าผู้นั้นมีอำนาจในการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนั้นหรือไม่  (มาตรา  16)

ข้อยกเว้นในกรณีจำเป็นรีบด่วน

บทบัญญัติมาตรา  13  ถึงมาตรา  16  ไม่ให้นำมาใช้บังคับกับกรณีที่มีความจำเป็นเร่งด่วน  หากปล่อยให้ล่าช้าไปจะเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะหรือสิทธิของบุคคลจะเสียหายโดยไม่มีทางแก้ไขได้  หรือไม่มีเจ้าหน้าที่อื่นปฏิบัติหน้าที่แทนผู้นั้นได้  (มาตรา  18)

ข้อ  4  นายแดงสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลสวนหิน  ถูกกล่าวหาว่าทุจริตรับสินบน  นายอำเภอจึงได้ตั้งคณะกรรมการสอบสวนฯ และได้ให้นายแดงใช้สิทธิในการโต้แย้งและสิทธิอื่นๆ  ตามกฎหมายซึ่งคณะกรรมการฯ  เห็นว่านายแดงมีความผิดจริง  ต่อมาจึงได้แจ้งให้สภา  อบต.ฯ  ดำเนินการพิจารณาเพื่อมีมติให้นายแดงพ้นจากตำแหน่ง  แต่ปรากฏว่านายแดงได้ลาออกก่อนที่สภา  อบตฯ  จะได้พิจารณาและมีมติ  เมื่อสภา  อบต.ฯ  ครบวาระและมีการเลือกตั้งสมาชิกสภา  อบต.ฯ  ใหม่  นายแดงได้ลงสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา  อบต.ฯ ด้วย  และได้รับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา  อบต.ฯ  ดังนี้หาก

ก.      นายอำเภอได้วินิจฉัยการเป็นสมาชิก  อบต.ฯ  ของนายแดง  โดยเห็นว่านายแดงเคยเป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตมาก่อนเมื่อมาสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิก  อบต. ฯ  ในครั้งนี้  จึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย  จึงมีคำสั่งให้การเป็นสมาชิกสภา  อบต.ฯ  ของนายแดงสิ้นสุดลง

ข.      ในการพิจารณาวินิจฉัยและมีคำสั่งของนายอำเภอในครั้งหลังนี้  นายอำเภอไม่ได้ให้นายแดงได้ทราบข้อเท็จจริงหรือใช้สิทธิโต้แย้งแต่อย่างใด  เพราะเห็นว่าเป็นกรณีที่เกี่ยวเนื่องจากกรณีแรก

ดังนี้  ให้ท่านวินิจฉัยว่าคำสั่งและการพิจารณาวินิจฉัยของนายอำเภอในกรณีนี้   ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

ก  หลักกฎหมาย  ตาม  พ.ร.บ.  สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล  พ.ศ. 2537

มาตรา  47  ทวิ  ผู้มีสิทธิสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลต้องมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามดังต่อไปนี้

(2) ไม่เป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตหรือพ้นจากตำแหน่งสมาชิกสภาตำบล  สมาชิกสภาท้องถิ่นคณะผู้บริหารท้องถิ่น  หรือผู้บริหารท้องถิ่น  เพราะเหตุที่มีส่วนได้เสียไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมในสัญญาหรือกิจการที่กระทำกับสภาตำบลหรือองค์การปกครองส่วนท้องถิ่นยังไม่ถึงห้าปีนับถึงวันรับสมัครเลือกตั้ง

มาตรา  47  ตรี  สมาชิกภาพของสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลสิ้นสุดลงเมื่อ

(8) สภาองค์การบริหารส่วนตำบลมีมติให้พ้นจากตำแหน่ง  โดยเห็นว่ามีความประพฤติในทางที่จะนำมาซึ่งความเสื่อมเสีย  หรือก่อความไม่สงบเรียบร้อยแก่องค์การบริหารส่วนตำบลหรือกระทำการอันเสื่อมเสียประโยชน์ของสภาองค์การบริหารส่วนตำบล  โดยมีสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลจำนวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจำนวนสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลทั้งหมดเท่าที่มีอยู่เข้าชื่อเสนอให้สภาองค์การบริหารส่วนตำบลพิจารณา  และมติดังกล่าวต้องมีคะแนนเสียงไม่น้อยกว่าสามในสี่ของจำนวนสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบลทั้งหมดเท่าที่มีอยู่

วินิจฉัย

แม้การลาออกของนายแดงก่อนสภา  อบต.  จะพิจารณาสมาชิกภาพ  และมีมติให้พ้นจากตำแหน่ง  จะไม่ทำให้ขาดคุณสมบัติที่จะสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา  อบต.  ตามมาตรา  47  ตรี (8)  ก็ตาม  แต่กรณีดังกล่าวก็เป็นเหตุให้นายแดงมีลักษณะต้องห้ามมิให้สมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภา  อบต.  ตามมาตรา  47  ทวิ  (2)  คือ  เป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตหรือเสื่อมเสียทางศีลธรรม

สรุป  คำสั่งของนายอำเภอชอบด้วยกฎหมาย  พ.ร.บ.  สภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบลฯ  มาตรา  47  ทวิ  (2)  47  ตรี  (8) 

ข  หลักกฎหมาย  ตาม  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง  พ.ศ. 2539

มาตรา  30  วรรคแรก  ในกรณีที่คำสั่งทางปกครองอาจกระทบถึงสิทธิของคู่กรณี  เจ้าหน้าที่ต้องให้คู่กรณีมีโอกาสที่จะได้ทราบข้อเท็จจริงอย่างเพียงพอ  และมีโอกาสได้โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตน

วินิจฉัย

ประเด็นการพิจารณาวินิจฉัยทั้งสองคราวและประเด็นการสอบสวนเป็นประเด็นเดียวกัน  กรณีจึงถือได้ว่ากระบวนการพิจารณาเพื่อดำเนินการในการออกคำสั่ง  ตามมาตรา  30  พ.ร.บ.  วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ  ในกรณีนี้ได้เปิดโอกาสให้นายแดงได้ใช้สิทธิในการโต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตนแล้ว

สรุป  คำสั่งของนายอำเภอชอบด้วยกฎหมาย