LAW2001 (LA201),(LW204) กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยทรัพย์ การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2551

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา  2551

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW2001 (LA 201),(LW 204) กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยทรัพย์

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วนมี  4  ข้อ

ข้อ  1  แห้วอนุญาตด้วยวาจาให้หอมอาศัยอยู่ในบ้านของตนไม่ได้กำหนดระยะเวลาไว้  หลังจากที่หอมเข้าไปอยู่ในบ้านหลังนั้นได้  1  ปี  เกิดพายุพัดหลังคาบ้านเสียหาย  หอมจึงซ่อมแซมหลังคาบ้านใหม่และติดตั้งจานรับสัญญาณดาวเทียมบนระเบียงบ้านด้วย  ต่อมาแห้วได้ทำสัญญาและจดทะเบียนขายบ้านและที่ดินให้แป้ง  แป้งจึงแจ้งให้หอมย้ายออกไปจากบ้านหลังดังกล่าว 

ดังนี้  หอมจะรื้อจานรับสัญญาณดาวเทียมออกไปและเรียกให้แป้งจ่ายเงินค่าซ่อมแซมหลังคาบ้านให้กับตนได้หรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา  144  ส่วนควบของทรัพย์  หมายความว่า  ส่วนซึ่งโดยสภาพแห่งทรัพย์หรือโดยจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นเป็นสาระสำคัญในความเป็นอยู่ของทรัพย์นั้น  และไม่อาจแยกจากกันได้นอกจากจะทำลาย  ทำให้บุบสลาย  หรือทำให้ทรัพย์นั้นเปลี่ยนแปลงรูปทรงหรือสภาพไป

เจ้าของทรัพย์ย่อมมีกรรมสิทธิ์ในส่วนควบของทรัพย์นั้น

วินิจฉัย

ส่วนควบ  คือ  ส่วนซึ่งโดยสภาพของทรัพย์สินหรือจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นย่อมเป็นสาระสำคัญในความเป็นอยู่ของทรัพย์นั้น  และไม่อาจแบ่งแยกจากกันได้  นอกจากจะทำลาย  ทำให้บุบสลายหรือทำให้ทรัพย์นั้นเปลี่ยนแปลงรูปทรง  ซึ่งผู้เป็นเจ้าของตัวทรัพย์ย่อมเป็นเจ้าของส่วนควบนั้นด้วย  ในทางกลับกันถ้าทรัพย์ดังกล่าวไม่เป็นสาระสำคัญในความเป็นอยู่ของตัวทรัพย์  และสามารถแยกออกจากกันได้โดยไม่ทำให้ทรัพย์นั้นถูกทำลายหรือบุบสลายหรือเปลี่ยนแปลงรูปทรง  กรณีเช่นนี้  ย่อมไม่เป็นส่วนควบและผู้เป็นเจ้าของทรัพย์ก็ไม่เป็นเจ้าของทรัพย์นั้น

กรณีตามอุทาหรณ์  การที่หอมซ่อมแซมหลังคาบ้านซึ่งเกิดพายุพัดหลังคาเสียหาย  ซึ่งโดยหลักแล้วหลังคาบ้านย่อมถือว่าเป็นสาระสำคัญในความเป็นอยู่ของตัวบ้าน  และไม่สามารถแยกออกจากตัวบ้านได้นอกจากจะทำลาย  ทำให้บุบสลายหรือทำให้ทรัพย์นั้นเปลี่ยนแปลงรูปทรงไป  เมื่อได้ความว่า  หอมซ่อมแซมหลังคาบ้านไปโดยมิได้รับความยินยอมจากแห้วเจ้าของบ้าน  กรณีเช่นนี้  หลังคาบ้านจึงตกเป็นส่วนควบของบ้านตามมาตรา  144  วรรคแรก  ดังนั้น  หลังคาบ้านจึงตกเป็นกรรมสิทธิ์ของแห้วเจ้าของบ้านตามมาตรา  144  วรรคสอง  และเมื่อแห้วได้ทำสัญญาและจดทะเบียนขายบ้านและที่ดินให้แป้ง  กรรมสิทธิ์ในบ้านพร้อมทั้งส่วนควบของบ้านจึงตกเป็นของแป้งผู้รับโอน

สำหรับค่าใช้จ่ายในการซ่อมแซมบ้านนั้น  เมื่อหอมซ่อมแซมบ้านดังกล่าวโดยมิได้รับความยินยอมจากแห้วเจ้าของบ้านทั้งหลังคาบ้านที่ซ่อมก็ได้ตกเป็นส่วนควบของตัวบ้าน  อันเป็นกรรมสิทธิ์ของแป้งเจ้าของบ้านผู้รับโอน  นายหอมจึงไม่สามารถเรียกให้แป้งจ่ายค่าซ่อมแซมหลังคาบ้านได้แต่ประการใด  ส่วนจานรับสัญญาณดาวเทียมที่หอมนำมาติดตั้งที่ระเบียงบ้าน  หอมจะรื้อออกไปได้หรือไม่นั้น  เห็นว่า  จานรับสัญญาณดาวเทียมโดยหลักแล้วย่อมไม่เป็นสาระสำคัญในความเป็นอยู่ของตัวบ้าน  และหากหอมจะรื้อไปก็ไม่ทำให้บ้านถูกทำลายหรือบุบสลายหรือเปลี่ยนแปลงรูปทรงแต่ประการใด  ดังนั้น  จานรับสัญญาณดาวเทียมจึงไม่ถือเป็นส่วนควบของบ้านยังคงเป็นกรรมสิทธิ์ของนายหอมอยู่  หอมจึงสามารถรื้อออกไปได้

สรุป  หอมสามารถรื้อจานรับสัญญาณดาวเทียมออกไปได้  แต่หอมไม่สามารถเรียกให้แป้งจ่ายเงินค่าซ่อมแซมหลังคาบ้านให้กับตนได้

ข้อ  2  สำราญกับสำรวยทำสัญญาประนีประนอมยอมความกัน  โดยสำราญตกลงยกบ้านและที่ดินมีโฉนดให้สำรวยแทนการชำระหนี้และศาลได้มีคำสั่งพิพากษาตามยอมแล้ว  แต่ทั้งสองยังไม่ได้จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ให้แก่กัน  หลังจากนั้น  1  ปี  สำราญถึงแก่ความตาย  สำเริงบุตรชายของสำราญได้จดทะเบียนรับมรดกบ้านและที่ดินดังกล่าว  ทั้งที่รู้ข้อเท็จจริงเรื่องทำสัญญาประนีประนอมระหว่างสำราญกับสำรวย 

ดังนี้  ให้วินิจฉัยว่า  สำรวยจะขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนรับมรดกของสำเริงได้หรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา  1299 วรรคแรก  ภายในบังคับแห่งบทบัญญัติในประมวลกฎหมายนี้หรือกฎหมายอื่น  ท่านว่า  การได้มาโดยนิติกรรมซึ่งอสังหาริมทรัพย์หรือทรัพยสิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์นั้นไม่บริบูรณ์  เว้นแต่นิติกรรมจะได้ทำเป็นหนังสือและได้จดทะเบียนการได้มากับพนักงานเจ้าหน้าที่

มาตรา  1300  ถ้าได้จดทะเบียนการโอนอสังหาริมทรัพย์  หรือทรัพยสิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์  เป็นทางเสียเปรียบแก่บุคคลผู้อยู่ในฐานะอันจะให้จดทะเบียนสิทธิของตนได้อยู่ก่อนไซร้  ท่านว่าบุคคลนั้นอาจเรียกให้เพิกถอนการจดทะเบียนนั้นได้ 

แต่การโอนอันมีค่าตอบแทน  ซึ่งผู้รับโอนกระทำการโดยสุจริตนั้น  ไม่ว่ากรณีจะเป็นประการใด  ท่านว่าจะเรียกให้เพิกถอนทะเบียนไม่ได้

วินิจฉัย

การได้อสังหาริมทรัพย์หรือทรัพยสิทธิเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์โดยนิติกรรมไม่บริบูรณ์  เว้นแต่นิติกรรมนั้นจะได้ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนการได้มากับพนักงานเจ้าหน้าที่  ซึ่งคำว่า  ไม่บริบูรณ์  ตามมาตรา  1299  วรรคแรกนี้  หมายถึงไม่บริบูรณ์ในฐานะทรัพยสิทธิ  กล่าวคือ  ไม่อาจใช้ยันต่อบุคคลทั่วไปได้  แต่ยังคงมีผลบังคับกันได้ในระหว่างคู่กรณีในฐานะบุคคลสิทธิ

กรณีตามอุทาหรณ์  การที่สำราญทำสัญญาประนีประนอมยอมความยกบ้านและที่ดินที่มีโฉนดให้สำรวยแทนการชำระหนี้และศาลมีคำพิพากษาตามยอม  กรณีเช่นนี้  ถือว่าสำรวยเป็นผู้ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์โดยทางนิติกรรม  (คือการทำสัญญาประนีประนอมยอมความ)  แต่เนื่องจากบุคคลทั้งสองยังไม่ได้จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ให้แก่กัน  นิติกรรมดังกล่าวจึงไม่บริบูรณ์ในฐานะทรัพยสิทธิ  แต่ยังคงมีผลใช้ได้ระหว่างคู่สัญญาคือ  สำราญกับสำรวยในฐานะบุคคลสิทธิตามมาตรา  1299  วรรคแรก  (ฎ.9936/2539)

หลังจากนั้น  1  ปี  สำราญได้ถึงแก่ความตาย  สำเริงบุตรของสำราญได้จดทะเบียนรับมรดกบ้านและที่ดินดังกล่าว  ทั้งที่รู้ข้อเท็จจริงเรื่องสัญญาประนีประนอมยอมความระหว่างสำรวยกับสำราญ  ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยจึงมีว่า  สำรวจจะขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนรับมรดกของสำเริงได้หรือไม่  เห็นว่า  สำเริงนอกจากมิใช่บุคคลภายนอกที่ได้กรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์โดยมีค่าตอบแทนแล้ว  สำเริงยังเป็นผู้ได้กรรมสิทธิ์โดยไม่สุจริตอีกด้วย  ดังนั้นสำรวยจึงมีกรรมสิทธิ์ในบ้านและที่ดินดีกว่าสำเริง  เมื่อสำรวยเป็นผู้อยู่ในฐานะอันจะให้จดทะเบียนสิทธิของตนได้ก่อน  และการจดทะเบียนรับมรดกของสำเริงทำให้สำรวยเสียเปรียบ  สำรวยจึงขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนรับมรดกของสำเริงได้ตามมาตรา  1300  (ฎ. 6655/2542)

สรุป  สำรวยขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนรับมรดกของสำเริงได้

หมายเหตุ  ผลของการทำสัญญาประนีประนอมยอมความในศาลนั้นเป็นเรื่องเจตนาของคู่กรณี  ซึ่งศาลพิพากษาไปตามนั้น  ยังไม่ถือว่าเป็นการได้ทรัพยสิทธิมาโดยคำพิพากษา  ศาลเพียงแต่ถือว่าผู้นั้นอยู่ในฐานะที่จะจดทะเบียนสิทธิของตนดีกว่าผู้อื่นตามมาตรา  1300  จึงไม่เป็นการได้มาโดยทางอื่นนอกจากนิติกรรมตามมาตรา  1299  วรรคสอง

ข้อ  3  ต้นทำสัญญาขายฝากบ้านและที่ดิน  มี  น.ส.3  ของตนให้กับตั้มมีกำหนดเวลา  1  ปี  เมื่อครบกำหนดเวลาตามสัญญาขายฝากแล้ว  ต้นไม่นำเงินไปไถ่ถอน  แต่ต้นไม่มีที่อยู่อาศัย  ตั้มจึงอนุญาตให้ต้นอยู่อาศัยต่อไปโดยไม่คิดค่าเช่า  หลังจากนั้นอีก  1  ปี  ต้นถึงแก่ความตาย  ตาลบุตรของต้นได้อาศัยอยู่ในบ้านและที่ดินนั้นต่อจากต้น  ต่อมาอีก  6  เดือน  ตั้มได้บอกให้ตาลย้ายออกไปจากบ้านและที่ดินของตน  มิฉะนั้นให้ตาลทำสัญญาเช่ากับตน  แต่ตาลไม่ยอมทำสัญญาเช่าโดยอ้างว่าตนเป็นผู้รับมรดกบ้านและที่ดินมาจากต้นบิดาของตน  และตาลยังคงอาศัยอยู่ในบ้านและที่ดินพิพาท  ต่อมาอีก  7  เดือนตั้งจึงมาปรึกษาท่านว่าต้องการจะฟ้องขับไล่และเรียกที่ดินคืนจากตาล  ดังนี้  ให้ท่านวินิจฉัยว่าตั้งจะฟ้องขับไล่ตาลและเรียกที่ดินคืนได้หรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา  1375  ถ้าผู้ครอบครองถูกแย่งการครอบครองโดยมิชอบด้วยกฎหมายไซร้  ท่านว่าผู้ครอบครองมีสิทธิจะได้คืนซึ่งการครอบครอง  เว้นแต่อีกฝ่ายหนึ่งมีสิทธิเหนือทรัพย์สินดีกว่า  ซึ่งจะเป็นเหตุให้เรียกคืนจากผู้ครอบครองได้

การฟ้องคดีเพื่อเอาคืนซึ่งการครอบครองนั้น  ท่านว่าต้องฟ้องภายในหนึ่งปีนับแต่เวลาถูกแย่งการครอบครอง 

มาตรา  1381  บุคคลใดยึดถือทรัพย์สินอยู่ในฐานะเป็นผู้แทนผู้ครอบครอง  บุคคลนั้นจะเปลี่ยนลักษณะแห่งการยึดถือได้  ก็แต่โดยบอกกล่าวไปยังผู้ครอบครองว่า  ไม่เจตนาจะยึดถือทรัพย์สินแทนผู้ครอบครองต่อไป  หรือตนเองเป็นผู้ครอบครองโดยสุจริต  อาศัยอำนาจใหม่อันได้จากบุคคลภายนอก

วินิจฉัย

โดยหลักแล้ว  ถ้าผู้ครอบครองถูกแย่งการครอบครองโดยมิชอบด้วยกฎหมาย  ย่อมมีสิทธิฟ้องเรียกคืนซึ่งการครอบครองได้ภายในเวลา  1  ปี  นับแต่เวลาถูกแย่งการครอบครอง

กรณีตามอุทาหรณ์  ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยมีว่า  ตั้มจะฟ้องขับไล่ตาลและเรียกที่ดินคืนได้หรือไม่  เห็นว่า  ต้นทำสัญญาขายฝากบ้านและที่ดินมี  น.ส.3  ของตนให้กับตั้มมีกำหนดเวลา  1  ปี  เมื่อครบกำหนดเวลาตามสัญญาขายฝากแล้วต้นไม่นำเงินไปไถ่ถอน  กรณีเช่นนี้ตั้มจึงเป็นผู้มีสิทธิครอบครองเหนือบ้านและที่ดิน  น.ส.3  ดังกล่าว  ส่วนการที่ตั้มอนุญาตให้ต้นอยู่อาศัยต่อไปโดยไม่คิดค่าเช่า  ก็ไม่ทำให้ต้นเป็นผู้มีสิทธิครอบครองเหนือบ้านและที่ดินแต่อย่างใด  ต้นจึงเป็นเพียงผู้ครอบครองแทนตั้มเท่านั้น  และหลังจากที่ต้นถึงแก่ความตาย  ตาลบุตรของต้นอาศัยอยู่ในบ้านและที่ดินต่อจากบิดา  ซึ่งเป็นเพียงการครอบครองแทนตั้มเช่นกัน  ต่อมาอีก  6  เดือน  ตั้มให้ตาลย้ายออกไปจากบ้านและที่ดินของตน  มิฉะนั้นให้ตาลทำสัญญากับตนแต่ตาลไม่ยอมทำสัญญาเช่าโอยอ้างว่าตาลรับมรดกมาจากต้นบิดาของตน  กรณีเช่นนี้จึงถือว่าตาลได้เปลี่ยนเจตนาการครอบครองแทนตั้มมาเป็นการครอบครองเพื่อตน  ในฐานะเป็นเจ้าของบ้านและที่ดินตามมาตรา  1381  และถือว่าเป็นการแย่งการครอบครองโดยมิชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา  1375  วรรคแรก  (ฎ. 2065/2533)

หลังจากการแย่งการครอบครองโดยการเปลี่ยนเจตนาตามมาตรา  1375  ประกอบมาตรา  1381  ได้เพียง  7  เดือน  ตั้งจึงสามารถฟ้องขับไล่และเรียกที่ดินคืนจากตาลได้  เพราะเมื่อผู้ครอบครองถูกแย่งการครอบครองโดยมิชอบด้วยกฎหมายแล้ว  ก็ย่อมมีสิทธิฟ้องเรียกคืนซึ่งการครอบครองได้ภายในเวลา  1  ปี  นับแต่เวลาถูกแย่งการครอบครองตามมาตรา  1375  วรรคสอง

สรุป  ตั้มสามารถฟ้องขับไล่และเรียกที่ดินคืนจากตาลได้

ข้อ  4  นายวันเป็นเจ้าของบ้านและที่ดินมีโฉนดแปลงหนึ่ง  ต่อมานายวันถึงแก่ความตาย  นายเช้ากับนายเย็นเป็นผู้รับมรดกบ้านและที่ดินร่วมกันในฐานะทายาทโดยธรรม  แต่นายเช้าเป็นผู้ครอบครองบ้านและที่ดินนั้นต่อจากนายวันเพียงผู้เดียว  หลังจากนั้นอีก  3  ปี  นายเช้ากับนายเย็นแบ่งมรดกกันโดยจดทะเบียนแบ่งแยกโฉนดที่ดินเป็นสองแปลง  นายเช้าเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์แปลงที่มีบ้านสร้างอยู่  ส่วนนายเย็นเป็นเจ้าของที่ดินแปลงที่สองซึ่งมีถนนที่นายเช้าใช้สัญจรไปมาตั้งแต่สมัยที่นายวันยังมีชีวิตอยู่  หลังจากจดทะเบียนแบ่งแยกกรรมสิทธิ์ที่ดินกันได้  8  ปี  นายเย็นถึงแก่ความตาย  นางราตรีบุตรของเย็นได้จดทะเบียนรับมรดกที่ดินของนายเย็น  และล้อมรั้วห้ามไม่ให้ นายเช้าใช้ถนนผ่านที่ดินของตนอีกต่อไป  เพราะที่ดินของนายเช้ามีทางออกสู่ทางสาธารณะอยู่แล้ว  แต่นายเช้าเห็นว่าเส้นทางนั้นไม่สะดวก  และต้องการใช้ถนนผ่านที่ดินของนางราตรีต่อไป  ดังนี้  ให้วินิจฉัยว่า  นายเช้าจะเรียกให้นางราตรีรื้อถอนรั้วออกไปเพื่อให้ตนสามารถใช้ถนนดังกล่าวต่อไปได้หรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

หลักกฎหมาย  ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

มาตรา  1382  บุคคลใดครอบครองทรัพย์สินของผู้อื่นไว้โดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของ  ถ้าเป็นอสังหาริมทรัพย์ได้ครอบครองติดต่อกันเป็นเวลาสิบปี  ถ้าเป็นสังหาริมทรัพย์ได้ครอบครองติดต่อกันเป็นเวลาห้าปีไซร้  ท่านว่าบุคคลนั้นได้กรรมสิทธิ์

มาตรา  1387  อสังหาริมทรัพย์อาจต้องตกอยู่ในภาระจำยอมอันเป็นเหตุให้เจ้าของต้องยอมรับกรรมบางอย่างซึ่งกระทบถึงทรัพย์สินของตน  หรือต้องงดเว้นการใช้สิทธิบางอย่างอันมีอยู่ในกรรมสิทธิ์ทรัพย์สินนั้นเพื่อประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์อื่น

มาตรา  1401  ภาระจำยอมอาจได้มาโดยอายุความ  ท่านให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิอันกล่าวไว้ในลักษณะ  3  แห่งบรรพนี้มาใช้บังคับโดยอนุโลม

วินิจฉัย

โดยหลักแล้ว  การได้ภาระจำยอมเหนือที่ดินแปลงหนึ่ง  ตามมาตรา  1387  จะเกิดขึ้นได้ก็เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินแปลงอื่นหรืออสังหาริมทรัพย์อื่นเท่านั้น  กล่าวคือ  จะต้องมีที่ดิน  2  แปลง  โดยที่ดินแปลงหนึ่งตกอยู่ในภาระจำยอมของที่ดินอีกแปลงหนึ่ง

กรณีตามอุทาหรณ์  ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยมีว่า  นายเช้าจะเรียกให้นางราตรีรื้อถอนรั้วออกไปเพื่อให้ตนสามารถใช้ถนนดังกล่าวต่อไปได้หรือไม่  เห็นว่า  นายเช้ากับนายเย็นรับมรดกบ้านและที่ดินมีโฉนดร่วมกันในฐานะทายาทโดยธรรมของนายวัน  เมื่อยังไม่มีการจดทะเบียนแบ่งแยกกรรมสิทธิ์กัน  ทั้งนายเช้ากับนายเย็นจึงเป็นเจ้าของรวมในบ้านและที่ดินดังกล่าว  แม้นายเช้าจะครอบครองบ้านและที่ดินเพียงผู้เดียวเป็นเวลาถึง  3  ปี  ก็ถือเป็นการครอบครองแทนนายเย็นเจ้าของรวมอีกคนหนึ่งเท่านั้น

ต่อมาเมื่อทั้งสองจดทะเบียนแบ่งแยกโฉนดที่ดินเป็นสัดส่วนกัน  โดยนายเช้าเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินแปลงที่บ้านนั้นปลูกสร้างอยู่  ส่วนนายเย็นเป็นเจ้าของที่ดินอีกแปลงหนึ่งซึ่งมีถนนที่นายเช้าใช้สัญจรไปมาตั้งแต่สมัยที่นายวันยังมีชีวิตอยู่  ในกรณีนี้การได้ภาระจำยอมโดยอายุความในถนนภายในที่ดินที่แบ่งแยกไว้นี้ต้องเริ่มนับแต่เมื่อได้แบ่งแยกที่ดินและโอนกรรมสิทธิ์กันแล้ว  เพราะก่อนการแบ่งแยกคงมีที่ดินแปลงเดียว  จึงไม่อาจจะนับรยะเวลาก่อนการแบ่งแยกโฉนดเป็นการเริ่มต้นอายุความการได้มาซึ่งภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินได้  (ฎ. 1049/2513)

สำหรับการได้ภาระจำยอมโดยอายุความนั้น  มาตรา  1401  ให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิดังกล่าวในลักษณะ  3  แห่งบรรพนี้มาใช้บังคับโดยอนุโลม  กล่าวคือ  จะต้องเป็นกรณีที่เจ้าของสามยทรัพย์ได้ใช้ประโยชน์ในที่ดินภารยทรัพย์นั้นโดยความสงบ  และโดยเปิดเผย  และด้วยเจตนาจะได้สิทธิภาระจำยอมในที่ดินดังกล่าว  ติดต่อกันเป็นเวลา  10  ปี  ตามมาตรา  1382  ประกอบมาตรา  1401  เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าหลังจากจดทะเบียนแบ่งแยกกรรมสิทธิ์กันแล้ว  นายเช้ายังคงใช้ถนนนั้นอยู่ต่อมาได้เพียง  8  ปี  ซึ่งยังไม่ถึง  10  ปี  ตามมาตรา  1401  ประกอบมาตรา  1382  ถนนนั้นจึงยังไม่เป็นภาระจำยอมโดยอายุความ  (ฎ. 1754/2505)

เมื่อถนนไม่เป็นภาระจำยอม  การที่นางราตรีบุตรของเย็นซึ่งรับมรดกที่ดินแปลงนั้นได้ล้อมรั้วห้ามไม่ให้นายเช้าใช้ถนนผ่านที่ดินของตนต่อไป  เพราะเห็นว่าที่ดินของนายเช้ามีทางออกสู่ทางสาธารณะอยู่แล้ว  จึงสามารถกระทำได้ในฐานะเจ้าของอสังหาริมทรัพย์  ดังนั้นนายเช้าจะเรียกให้นางราตรีรื้อถอนรั้วออกไปโดยอ้างว่าทางสาธารณะนั้นไม่สะดวกเพื่อให้ตนสามารถใช้ถนนดังกล่าวต่อไปไม่ได้

สรุป  นายเช้าเรียกให้นางราตรีรื้อถอนรั้วออกไปไม่ได้  เพราะถนนไม่เป็นภาระจำยอมโดยอายุความ