LAW1002 (LA102),(LW102) หลักกฎหมายเอกชน การสอบไล่ภาคฤดูร้อน ปีการศึกษา 2547

การสอบไล่ภาคฤดูร้อน  ปีการศึกษา 2547

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW1002 (LA 102),(LW 102) หลักกฎหมายเอกชน

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน มี 3 ข้อ 

ข้อ 1  หลักเกณฑ์ในการอุดช่องว่างของกฎหมาย  ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มีลำดับในการอุดช่องว่างอย่างไร  และจารีตประเพณีที่ใช้ในการอุดช่องว่างของกฎหมายเอกชนได้นั้นต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ที่สำคัญอย่างไรบ้าง  จงอธิบาย

ธงคำตอบ

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  4  วรรคสอง  ซึ่งได้บัญญัติถึงการอุดช่องว่างของกฎหมายไว้ว่า

เมื่อไม่มีบทบัญญัติกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น  ให้วินิจฉัยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นไม่มีด้วย  ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป

มาตรา  4  วรรคสอง  ได้บัญญัติถึงขั้นตอนในการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายไว้เป็นลำดับดังต่อไปนี้  คือ

1.  ถ้าไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับแก่คดีได้  ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามตามคลองจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น

กรณีนี้หมายความว่า  ถ้าไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่จะนำมาตัดสินคดีที่มาสู่ศาล  ก็ให้ศาลนำเอาจารีตประเพณีมาใช้แทนกฎหมายลายลักษณ์อักษรเพื่อวินิจฉัยตัดสินคดี  แต่จารีตประเพณีที่จะนำมาใช้ได้และจะมีผลเช่นเดียวกับกฎหมายนั้น  ควรจะต้องมีลักษณะดังนี้คือ

1.      เป็นจารีตประเพณีที่บุคลในท้องถิ่นได้ถือปฏิบัติกันทั่วไป

2.     
เป็นจารีตประเพณีที่ถือปฏิบัติต่อกันมาเป็นเวลานาน


3.     
เป็นจารีตประเพณีที่ไม่ขัดต่อกฎหมาย  หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อย  หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน

4.      เป็นจารีตประเพณีที่ปฏิบัติกันมาอย่างสม่ำเสมอและเป็นที่ทราบกันทั่วไป

5.     
เป็นจารีตประเพณีที่มีเหตุผลสมควรและเป็นธรรม

2.  ถ้าไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นให้พิจารณาโดยอาศัยบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง

กรณีนี้เป็นการอุดช่องว่างของกฎหมายอีกวิธีหนึ่ง  กล่าวคือ  เมื่อมีข้อเท็จจริงหรือคดีเกิดขึ้นแต่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร  อีกทั้งไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะนำมาใช้ในการวินิจฉัยคดีนั้นได้  ศาลก็ยังคงต้องวินิจฉัยตัดสินชี้ขาดคดีโดยการอาศัยบทกฎหมาที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ซึ่งกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งนี้หมายถึงบทบัญญัติที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งในกฎหมายเดียวกัน  ซึ่งก็คือบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นั่นเอง  มิใช่กฎหมายอย่างอื่นที่มีลักษณะต่างกัน

ขั้นตอนในการพิจารณาโดยอาศัย (เทียบ) บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง

1        พิจารณาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในคดีว่ามีความคล้ายคลึงกับข้อเท็จจริงที่มีกฎหมายบัญญัติไว้หรือไม่

2       
พิจารณาถึงเหตุผลของข้อเท็จจริงทั้งสองกรณีว่ามีเหตุผลเดียวกันหรือเหตุผลที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือไม่  ถ้ามีเหตุผลเดียวกันหรือใกล้เคียงกันอย่างยิ่งก็อาจเทียบเคียงกันได้


3       
พิจารณากฎหมายที่จะนำมาเทียบเคียงว่าเป็นบททั่วไปหรือเป็นบทยกเว้น  ถ้าเป็นบททั่วไปก็อาจนำมาเทียบเคียงกันได้  แต่ถ้าเป็นข้อยกเว้นก็ไม่อาจนำมาเทียบเคียงกันได้


4       
กฎหมายที่จะนำมาเทียบเคียงกันได้ต้องเป็นกฎหมายเรื่องเดียวกัน  มิใช่กฎหมายอื่นที่บัญญัติไว้เป็นพิเศษเพื่อใช้กับเรื่องใดเรื่องหนึ่งเป็นการเฉพาะ

3.  ในกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ก็ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป

กรณีนี้เป็นวิธีอุดช่องว่างของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ประการสุดท้าย  กล่าวคือในกรณีที่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร  ไม่มีจารีตประเพณี  และไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ศาลก็ต้องวินิจฉัยตัดสินคดีโดยให้นำเอาหลักกฎหมายทั่วไปมาใช้บังคับ  ซึ่งหลักกฎหมายทั่วไปนี้อาจจะเป็นหลักกฎหมายดั้งเดิมของกฎหมายโรมัน  หรือสุภาษิตกฎหมาย  หรืออาจจะเป็นหลักกฎหมายที่นานาอารยประเทศยอมรับและใช้ปฏิบัติกันทั่วไปก็ได้


ข้อ 2  สถานะของบุคคลธรรมดาเริ่มตั้งแต่เมื่อใด  และสิ้นสุดลงเมื่อใด  ศาลจะสั่งให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นคนสาบสูญ  กรณีธรรมดาจะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ใดบ้าง  จงอธิบาย

ธงคำตอบ

ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  15  วรรคแรก  มีหลักกฎหมายว่า  สภาพบุคคลย่อมเมื่อแต่แรกคลอดแล้วอยู่รอดเป็นทารกและสิ้นสุดลงเมื่อตาย  

ดังนั้นเมื่อพิจารณาตามบทบัญญัติดังกล่าว  จะเห็นว่า  สภาพบุคคลนั้นย่อมเริ่มต้นตั้งแต่เมื่อคลอดและมีการอยู่รอดเป็นทารกนั่นเอง  หรืออาจแยกเป็นองค์ประกอบได้ว่า  การเริ่มต้นมีสภาพบุคคล  (ของบุคคลธรรมดา)  นั้นจะต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ที่สำคัญ  2  ประการคือ

1        มีการคลอด  ซึ่งการคลอดนั้นคือการที่ทารกได้พ้นออกมาจากช่องคลอด  โดยไม่มีอวัยวะส่วนใดเหลือติดอยู่  ส่วนจะมีการตัดสายสะดือ(รก) หรือไม่ ไม่เป็นข้อสำคัญ  (ในกรณีที่มีการผ่าท้องเอาทารกออกมาตามหลักวิชาแพทย์  ก็ถือว่าเป็นการคลอดตามความหมายนี้เช่นกัน)

2        มีการอยู่รอดเป็นทารก  คือ  ต้องปรากฏว่าทารกที่คลอดออกมานั้นมีการหายใจแล้วด้วย  จึงจะถือได้ว่าทารกนั้นมีสภาพบุคคลแล้ว  ซึ่งการหายใจของทารกนั้นอาจจะเป็นการหายใจด้วยตนเองหรือการช่วยเหลือของแพทย์ก็ได้  และไม่ว่าการหายใจนั้นจะมีระยะเวลานานเพียงใดก็ตาม  ก็จัดได้ว่ามีการอยู่รอดเป็นทารกและมีสภาพบุคคลแล้ว

แต่ถ้าทารกที่คลอดออกมาไม่มีการหายใจ  คือ  ได้ตายไปก่อนแล้ว ซึ่งอาจจะตายตั้งแต่อยู่ในครรภ์มารดา  หรือตายในคณะคลอดก็ตาม  ดังนั้นทารกนั้นย่อมไม่มีสภาพบุคคลและไม่มีสิทธิใดๆตามกฎหมายทั้งสิ้น

หลักเกณฑ์ของการเป็นคนสาบสูญ  กรณีธรรมดา

มาตร  61      ถ้าบุคคลใดไปจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่  และไม่มีใครรู้แน่ว่าบุคคลนั้นยังมีชีวิตอยู่หรือไม่ตลอดระยะเวลา  5  ปี     เมื่อผู้มีส่วนได้เสียหรือพนักงานอัยการร้องขอ  ศาลจะสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญก็ได้

ศาลจะสั่งให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นคนสาบสูญกรณีธรรมดา  ต้องประกอบด้วยหลักเกณฑ์ดังนี้

1       บุคคลนั้นได้ไปจากภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่  และไม่มีใครรู้แน่ว่ายังมีชีวิตอยู่หรือไม่เป็นเวลา  5  ปี  โดยเริ่มนับตั้งแต่วันที่มีผู้ได้พบเห็น  หรือนับตั้งแต่วันที่บุคคลนั้นได้จากภูมิลำเนาไป  หรือนับแต่วันที่ได้รับข่าวคราวของบุคคลนั้นในครั้งหลังสุดเป็นต้นไป

2       ผู้มีส่วนได้เสียหรือพนักงานอัยการได้ร้องขอต่อศาลให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญ  ผู้มีส่วนได้เสีย  หมายถึง  บุคคลซึ่งจะมีหรือเกิดสิทธิขึ้น  เนื่องจากคำสั่งศาล  เช่น  สามีภริยา  บิดามารดา  ลูกหลาน  เหลน  ลื่อ  ฯลฯ  ของผู้ที่ไปจากภูมิลำเนานั่นเอง

3      
ศาลได้มีคำสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญ  ซึ่งเป็นดุลยพินิจของศาลที่จะสั่งหรือไม่สั่งก็ได้  ถ้าศาลสั่งให้บุคคลใดเป็นคนสาบสูญก็ถือว่าบุคคลนั้นได้ถึงแก่ความตายไปโดยผลแห่งกฎหมาย  แต่ถ้าศาลไม่มีคำสั่งไม่ว่าบุคคลนั้นจะได้หายไปเป็นเวลานานเท่าไรก็ตาม  ก็ไม่ถือว่าบุคคลนั้นเป็นคนสาบสูญ  จะเป็นเพียงผู้ไม่อยู่เท่านั้น

และเมื่อศาลได้มีคำสั่งให้บุคคลใดเป็นคนสาบสูญแล้ว  ให้โฆษณาคำสั่งศาลในราชกิจจานุเบกษา 


ข้อ  3  นายไก่อายุ  15  ปีบริบูรณ์  ต้องการทำนิติกรรมต่อไปนี้  นายไก่มีความสามารถทำได้หรือไม่  และจะมีผลในทางกฎหมายอย่างไร

1)    จดทะเบียนสมรส

2)    ซื้อบ้านและที่ดิน

3)    ทำพินัยกรรม

ธงคำตอบ

มาตรา  20  ผู้เยาว์ย่อมบรรลุนิติภาวะเมื่อทำการสมรส  หากการสมรสนั้นได้ทำตามบทบัญญัติมาตรา  1448

มาตรา  21  ผู้เยาว์จะทำนิติกรรมใดๆ ต้องได้รับความยินยอมจากผู้แทนโดยชอบธรรมก่อน  การใดๆที่ผู้เยาว์ได้ทำลงปราศจากความยินยอมเช่นว่านั้นเป็นโมฆียะเว้นแต่จะบัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น

มาตรา  25  ผู้เยาว์อาจทำพินัยกรรมได้เมื่อมีอายุสิบห้าปีบริบูรณ์

มาตรา  1448  การสมรสจะทำได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว  แต่ในกรณีที่มีเหตุอันสมควร  ศาลอาจอนุญาตให้ทำการสมรสก่อนนั้นได้

นายไก่อายุ  15  ปี บริบูรณ์  ถ้าต้องการทำนิติกรรมดังต่อไปนี้

1)    จดทะเบียนสมรสได้ต้องเข้าหลักเกณฑ์ดังนี้คือ  มีเหตุอันสมควร  หญิงที่นายไก่จะจดทะเบียนสมรสด้วยตั้งครรภ์  นายไก่อาจยื่นคำขออนุญาตต่อศาล  ถ้าศาลอนุญาตก็ไปจดทะเบียนสมรสได้  เป็นกรณีสมรสที่อายุยังไม่ครบ  17  ปี บริบูรณ์ (มาตรา  20 , 1448)

2)    ซื้อบ้านและที่ดินโดยสมบูรณ์  นายไก่ต้องขออนุญาตผู้แทนโดยชอบธรรมด้วยตามมาตรา  21  มิฉะนั้นจะทำให้การซื้อบ้านและที่ดินเป็นโมฆียะ  (มาตรา 21)

3)   
นายไก่มีอายุครบ 15 ปี บริบูรณ์แล้ว  สามารถทำพินัยกรรมได้โดยลำพัง  (มาตรา  25)