LAW1002 (LA102),(LW102) หลักกฎหมายเอกชน การสอบไล่ภาค 2 ปีการศึกษา 2546

การสอบไล่ภาค 2  ปีการศึกษา  2546

ข้อสอบกระบวนวิชา  LAW1002 (LA 102),(LW 102) หลักกฎหมายเอกชน

คำแนะนำ  ข้อสอบเป็นอัตนัยล้วน  มี  3  ข้อ

ข้อ 1  ก.  ช่องว่างของกฎหมายคืออะไร  จงอธิบายถึงการอุดช่องว่างของกฎหมายแพ่งโดยการเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง (Analogy) มาโดยสังเขป

  สิทธิตามกฎหมายเอกชนคืออะไร  มีบ่อเกิดจากอะไรบ้าง  จงอธิบาย

ธงคำตอบ

ก.  ช่องว่างของกฎหมาย  เกิดขึ้นเนื่องจากไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่จะนำมาปรับกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นนั่นเอง

ในกรณีที่มีช่องว่างของกฎหมายเกิดขึ้น  โดยหลักทั่วไปศาลจะปฏิเสธไม่พิจารณาพิพากษาคดีโดยอ้างว่าไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดีนั้นไม่ได้   

กล่าวคือ  ศาลจะต้องวินิจฉัยชี้ขาดคดีนั้นเสมอโดยศาลจะต้องใช้กฎหมายโดวิธีอุดช่องว่างของกฎหมายตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมายได้กำหนดไว้  ซึ่งจะเห็นได้จากประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  4  วรรคสอง  ซึ่งได้บัญญัติถึงการอุดช่องว่างของกฎหมายไว้ว่า

เมื่อไม่มีบทบัญญัติกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น  ให้วินิจฉัยอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นไม่มีด้วย  ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป

อนึ่งสำหรับกฎหมายอาญานั้น  แม้ว่าจะเป็นกฎหมายที่ว่าด้วยความผิดและโทษ  ศาลก็ย่อมที่จะอุดช่องว่างแห่งกฎหมายได้  แต่จะอุดช่องว่างแห่งกฎหมายให้เป็นการลงโทษบุคคล  หรือจะอุดช่องว่างแห่งกฎหมายไปในทางที่จะลงโทษบุคลให้หนักขึ้นไม่ได้

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  4  วรรคสอง  ได้บัญญัติถึงขั้นตอนในการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายไว้เป็นลำดับดังต่อไปนี้  คือ

1.  ถ้าไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับแก่คดีได้  ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามตามคลองจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น

กรณีนี้หมายความว่า  ถ้าไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่จะนำมาตัดสินคดีที่มาสู่ศาล  ก็ให้ศาลนำเอาจารีตประเพณีมาใช้แทนกฎหมายลายลักษณ์อักษรเพื่อวินิจฉัยตัดสินคดี  แต่จารีตประเพณีที่จะนำมาใช้ได้และจะมีผลเช่นเดียวกับกฎหมายนั้น  ควรจะต้องมีลักษณะดังนี้คือ

1.      เป็นจารีตประเพณีที่บุคลในท้องถิ่นได้ถือปฏิบัติกันทั่วไป

2.      เป็นจารีตประเพณีที่ถือปฏิบัติต่อกันมาเป็นเวลานาน

3.     
เป็นจารีตประเพณีที่ไม่ขัดต่อกฎหมาย  หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อย  หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน


4.     
เป็นจารีตประเพณีที่ปฏิบัติกันมาอย่างสม่ำเสมอและเป็นที่ทราบกันทั่วไป


5.     
เป็นจารีตประเพณีที่มีเหตุผลสมควรและเป็นธรรม

2.  ถ้าไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นให้พิจารณาโดยอาศัยบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง

กรณีนี้เป็นการอุดช่องว่างของกฎหมายอีกวิธีหนึ่ง  กล่าวคือ  เมื่อมีข้อเท็จจริงหรือคดีเกิดขึ้นแต่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร  อีกทั้งไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะนำมาใช้ในการวินิจฉัยคดีนั้นได้  ศาลก็ยังคงต้องวินิจฉัยตัดสินชี้ขาดคดีโดยการอาศัยบทกฎหมาที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ซึ่งกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งนี้หมายถึงบทบัญญัติที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งในกฎหมายเดียวกัน  ซึ่งก็คือบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นั่นเอง  มิใช่กฎหมายอย่างอื่นที่มีลักษณะต่างกัน

ขั้นตอนในการพิจารณาโดยอาศัย (เทียบ) บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง

1        พิจารณาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในคดีว่ามีความคล้ายคลึงกับข้อเท็จจริงที่มีกฎหมายบัญญัติไว้หรือไม่

2       
พิจารณาถึงเหตุผลของข้อเท็จจริงทั้งสองกรณีว่ามีเหตุผลเดียวกันหรือเหตุผลที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือไม่  ถ้ามีเหตุผลเดียวกันหรือใกล้เคียงกันอย่างยิ่งก็อาจเทียบเคียงกันได้


3       
พิจารณากฎหมายที่จะนำมาเทียบเคียงว่าเป็นบททั่วไปหรือเป็นบทยกเว้น  ถ้าเป็นบททั่วไปก็อาจนำมาเทียบเคียงกันได้  แต่ถ้าเป็นข้อยกเว้นก็ไม่อาจนำมาเทียบเคียงกันได้


4       
กฎหมายที่จะนำมาเทียบเคียงกันได้ต้องเป็นกฎหมายเรื่องเดียวกัน  มิใช่กฎหมายอื่นที่บัญญัติไว้เป็นพิเศษเพื่อใช้กับเรื่องใดเรื่องหนึ่งเป็นการเฉพาะ

3.  ในกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ก็ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป

กรณีนี้เป็นวิธีอุดช่องว่างของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ประการสุดท้าย  กล่าวคือในกรณีที่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร  ไม่มีจารีตประเพณี  และไม่มีบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง  ศาลก็ต้องวินิจฉัยตัดสินคดีโดยให้นำเอาหลักกฎหมายทั่วไปมาใช้บังคับ  ซึ่งหลักกฎหมายทั่วไปนี้อาจจะเป็นหลักกฎหมายดั้งเดิมของกฎหมายโรมัน  หรือสุภาษิตกฎหมาย  หรืออาจจะเป็นหลักกฎหมายที่นานาอารยประเทศยอมรับและใช้ปฏิบัติกันทั่วไปก็ได้

  สิทธิตามกฎหมายเอกชน  คือ  สิทธิที่เอกชนมีต่อกันเองในเรื่องต่างๆ  เช่น  นิติกรรมสัญญา หนี้  ทรัพย์สิน  ครอบครัวและมรดก  ฯลฯ  สิทธิตามกฎหมายเอกชนมีบ่อเกิด  5  ประการด้วยกัน  คือ

1  นิติกรรมสัญญา

2  ละเมิด

3  จัดการงานนอกสั่ง

4  ลาภมิควรได้

5 บทบัญญัติของกฎหมาย

ข้อ  2  จงบอกประเภทของบุคคลที่กฎหมายกำหนดภูมิลำเนาให้มาโดยครบถ้วนพร้อมคำอธิบายมาพอสังเขป

ธงคำตอบ

ภูมิลำเนา  หมายถึง  แหล่งที่อยู่อันเป็นแหล่งสำคัญของบุคคลธรรมดา

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  44  กำหนดให้บุคคลธรรมดาเลือกภูมิลำเนาได้โดยสมัครใจ  ยกเว้นบุคคล  5  ประเภทที่กฎหมายได้กำหนดภูมิลำเนาให้ไว้ในมาตรา  43  ถึงมาตรา  47  ดังนี้  คือ

1  ภูมิลำเนาของสามีภรรยา   ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  43  บัญญัติว่า  ภูมิลำเนาของสามีภริยา  ได้แก่  ถิ่นที่อยู่ที่สามีภริยาอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยา  เว้นแต่สามีภริยาได้แสดงเจตนาให้ปรากฏว่ามีภูมิลำเนาแยกต่างหากจากกัน  กฎหมายไม่ได้บังคับว่าสามีภริยาต้องมีภูมิลำเนาอยู่ในที่เดียวกัน  แต่ก็ไม่ต้องการทำลายสถาบันครอบครัว  ถ้าสามีภริยาอยู่ด้วยกันภูมิลำเนาก็จะอยู่    ที่นั้น  เว้นแต่สามีภริยาได้แสดงเจตนาให้ปรากฏซึ่งเจตนานี้ไม่ต้องแสดงเป็นลายลักษณ์อักษร  เช่น  กรณีสามีภริยาอยู่จังหวัดใกล้เคียงกัน  จึงตกลงกันต่างคนต่างอยู่เป็นเพื่อนดูแลบิดามารดาของแต่ละฝ่าย  และระหว่างนั้นต่างก็ไปเยี่ยมเยียนซึ่งกันและกัน  อย่างนี้ถือว่าภูมิลำเนาของสามีและภริยามีภูมิลำเนาคนละแห่ง

2       ภูมิลำเนาของผู้เยาว์  ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  44  บัญญัติว่า  ภูมิลำเนาของผู้เยาว์ได้แก่  ภูมิลำเนาของผู้แทนโดยชอบธรรม  ซึ่งเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองหรือผู้ปกครอง

ในกรณีผู้เยาว์อยู่ใต้อำนาจปกครองของบิดามารดา  ถ้าบิดามารดามีภูมิลำเนาแยกต่างหากจากกัน  ภูมิลำเนาของผู้เยาว์ได้แก่ภูมิลำเนาของบิดาหรือมารดาซึ่งตนอยู่ด้วย  ภูมิลำเนาของผู้เยาว์ย่อมได้แก่  ภูมิลำเนาของผู้ใช้อำนาจปกครอง  หรือผู้ปกครองเพื่อสอดคล้องกับหลักที่ว่าผู้ใช้อำนาจปกครองหรือผู้ปกครองมีหน้าที่อุปการะเลี้ยงดูบุตรผู้เยาว์  แต่ถ้าบิดามารดาผู้เยาว์ต่างมีภูมิลำเนาคนละที่  ถ้าผู้เยาว์อยู่กับใครภูมิลำเนาของผู้เยาว์ก็จะอยู่ที่นั่นด้วย

และเนื่องจากผู้แทนโดยชอบธรรมคือ  ผู้ใช้อำนาจปกครอง  หรือผู้ปกครองนั้นยังเป็นผู้มีหน้าที่ควบคุมดูแลอุปการะเลี้ยงดูและจัดการเกี่ยวกับทรัพย์สินของผู้เยาว์ด้วย  ดังนั้นเพื่อความสะดวกในการควบคุมดูแลผู้เยาว์  กฎหมายจึงบัญญัติให้ผู้เยาว์ถือภูมิลำเนาของผู้แทนโดยชอบธรรมซึ่งได้แก่บิดามารดาของผู้เยาว์นั่นเอง  เพราะบิดามารดาเป็นผู้ทรงไว้ซึ่งการเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบุตรผู้เยาว์  ถ้าบิดาหรือมารดาตาย อำนาจปกครองอยู่กับบิดาหรือมารดา  ถ้าบิดามารดาผู้เยาว์ตาย  ศาลตั้งผู้ปกครองไปอยู่ในความปกครองของใคร  ผู้เยาว์ย่อมถือเอาภูมิลำเนาของผู้นั้นเป็นภูมิลำเนาของตน  กรณีผู้เยาว์เป็นบุตรบุญธรรมของใครก็ย่อมถือเอาภูมิลำเนาของผู้รับบุตรบุญธรรมนั้น

3       ภูมิลำเนาของคนไร้ความสามารถ  ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  45  บัญญัติว่า  ภูมิลำเนาของคนไร้ความสามารถ  ได้แก่  ภูมิลำเนาของผู้อนุบาล  คนไร้ความสามารถนั้นคือ  คนวิกลจริตที่ถูกศาลสั่งให้เป็นคนไร้ความสามารถ  และศาลจะตั้งผู้ดูแลคนไร้ความสามารถซึ่งเรียกว่า  ผู้อนุบาล  (ป.พ.พ. มาตรา  28)  และผู้อนุบาลต้องดูแลคนไร้ความสามารถทั้งในเรื่องส่วนตัว  และในการจัดการทรัพย์สินของคนไร้ความสามารถด้วย  ดังนั้นกฎหมายในเรื่องภูมิลำเนาจึงบัญญัติให้ภูมิลำเนาของคนไร้ความสามรถคือภูมิลำเนาของผู้อนุบาลนั้นเอง

4  ภูมิลำเนาของข้าราชการ   ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  46  บัญญัติว่า  ภูมิลำเนาของข้าราชการ  ได้แก่  ถิ่นอันเป็นที่ทำการตามตำแหน่งหน้าที่  หากมิใช่เป็นตำแหน่งหน้าที่ชั่วคราว  ชั่วระยะเวลาหรือเป็นเพียงแต่งตั้งไปเฉพาะการครั้งเดียวคราวเดียว  ข้อราชการที่มีตำแหน่งหน้าที่ประจำ    ถิ่นใด  ให้ถือว่ามีภูมิลำเนาอยู่    ถิ่นนั้น  ข้าราชการคือบุคคลที่ได้รับตำแหน่งหน้าที่ให้รับใช้มหาชนไม่จำกัดว่าเป็นฝ่ายใด  เช่น  ข้าราชการพลเรือน  ตำรวจ  ทหาร  หรือพนักงานเทศบาล  ข้อสำคัญจะต้องอยู่ในตำแหน่งหน้าที่ประจำ  เช่น  ผู้ว่าราชการจังหวัด  ผู้พิพากษา  หรือนายด่านศุลกากรที่ไปประจำอยู่ในจังหวัด

5 ภูมิลำเนาของผู้ที่ถูกจำคุก  ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  มาตรา  47  บัญญัติว่า  ภูมิลำเนาของผู้ที่ถูกจำคุก  ตามคำพิพากษาถึงที่สุดของศาลหรือตามคำสั่งโดยชอบด้วยกฎหมาย  ได้แก่  เรือนจำ  หรือทัณฑสถานที่ถูกจำคุกอยู่จนกว่าจะได้รับการปล่อยตัว  มาตรนี้เป็นมาตราใหม่ที่เกิดจากการแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  บรรพ  1  ปี  พ.ศ. 2535  ซึ่งเป็นการแก้ไขปัญหาข้อขัดข้องเรื่องภูมิลำเนาของผู้ถูกจำคุกโดยนำข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นมาประกอบการพิจารณา  และเห็นสมควรให้ถือสถานที่ที่ถูกจำคุกอยู่จนกว่าจะได้รับการปล่อยตัวนั้นเป็นภูมิลำเนาของบุคคลที่ถูกจำคุกด้วย

ข้อ  3  นายไก่เป็นนักธุรกิจส่งออกฐานะร่ำรวยสมรสแล้วกับนางไข่  มีบุตรสาวด้วยกัน  1  คน  คือ  นางสาวน้ำหวาน  ต่อมาเกิดอุบัติเหตุทำให้นายไก่ต้องถูกตัดขาทิ้งทั้ง   2  ข้าง   การเจ็บป่วยครั้งนี้ทำให้ฐานะครอบครัวยากจนลง  เมื่อหายเป็นปกติดีแล้วนายไก่จึงเปลี่ยนมาประกอบอาชีพขายสลากกินแบ่งรัฐบาลเพื่อหาเลี้ยงครอบครัวตามวัดต่างๆ  ที่มีคนไปทำบุญมากๆ  ทำให้นางสาวน้ำหวานซึ่งเป็นสาวเรียนจบจากต่างประเทศ  อับอายขายหน้าเป็นอย่างมาก  จึงมาปรึกษาท่านซึ่งเป็นนักกฎหมายว่าจะร้องขอต่อศาลสั่งให้บิดาของตน  คือนายไก่เป็นคนเสมือนไร้ความสามารถได้หรือไม่  เพราะเหตุใด

ธงคำตอบ

มาตรา  32  วรรคแรก  บัญญัติว่า  บุคคลใดมีกายพิการหรือมีจิตฟั่นเฟือนไม่สมประกอบ  หรือประพฤติสุรุ่ยสุร่ายเสเพลเป็นอาจิณ  หรือติดสุรายาเมา  หรือมีเหตุอื่นใดทำนองเดียวกันนั้นจนไม่สามารถจะจัดทำการงานโดยตนเองได้  หรือจัดกิจการไปในทางที่อาจจะเสื่อมเสียแก่ทรัพย์สินของตนเองหรือครอบครัว  เมื่อบุคคลตามที่ระบุไว้ในมาตรา  28  ร้องขอต่อศาล  ศาลจะสั่งให้บุคคลนั้นเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถก็ได้

นางสาวน้ำหวานจะร้องขอต่อศาลให้สั่งให้บิดาของตนเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถไม่ได้เพราะ

1       แม้นายไก่จะเป็นคนร่างกายพิการ

2      
แต่สามารถจัดการงานของตนเองได้


3      
การจัดการงานของนายไก่ไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแต่อย่างใดต่อทรัพย์สินของนายไก่เองหรือของครอบครัว


4      
แม้นางสาวน้ำหวานจะเป็นลูกจ้าง  หรือผู้มีส่วนได้เสียก็ไม่สามารถร้องขอต่อศาลให้สั่งให้บิดาของตนเป็นคนเสมือนไร้ความสามารถได้